Entry of judicial clarification of a servitude in the land registerKI-generiert

schliesst nicht aus, dass auch hier die Verfügung nur in Verbindung mit dem Titel möglich ist. Beim Inhaber- schuldbrief fehlt es vor seiner Ausstellung sogar dem Grundpfandrechte an einem Berechtigten, da erst durch die erste Begebung die Person des Berechtigten festge- stellt wird ; ein Grundpfandrecht ohne Berechtigten au- zunehmen, erscheint aber so wie so als ausgeschlossen. 3. -Richtig ist allerdings, dass die Verfügungsbeschrän- kung während der Zeit von der Grundbucheintragung an bis zur Schuldbriefausstellung für den Verkehr ein ge- wisses Hemmnis bedeutet, weil so lange die Valuta nicht erhältich gemacht werden, die Finanzoperation, die mit der Verpfändung verbunden wird, nicht.dnrch gefnhr we:- den kann. Die Parteien kommen damIt 111 Abhangigkeit vom guten Willen und von der Geschäftslast des Grund buchamtes (dass wie im vorliegenden Fall VOll der Elil- tragung an über 4 Monate verstreichen bis die Titel aus- gestellt sind, dürfte allerdings zu den Ausnahmen genören!. Allein diese Bedenken wiegen nicht so schwer Wie (he Gefährdung des Verkehrs, die aus der gegenteiligen Lö- sung nach den schon gemachten Ausführungen resultieren würde. Zudem ist es Sache der Kantone dafür zu sorgen, dass das Pendenzstadium nicht von zu langer Dauer sei. 4. -Da eine Verpfändung des unverbrieften Schuld- briefrechtes nach den vorstehennen Ausführungen über- haupt ausgeschlossen ist, fällt die von der Vorinstanz weiter geprüfte Frage der Wahrung der Verpfändungs- formen für das Bundesgericht' ausser Betracht. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird begründet erklärt und die Klage abgewiesen. Sachenrecht. Ne 62 62. Orten der II. Zivibbtei111ng vom 4. November 1920 i. S. Eierbra11erel am Oetliberg gegen Schweiz. Liegenschaftsgenossenschaft.

Art. 58 OG: Hau p t u r t eil 0 der Fes t s tell u n g s - urteil. Auslegung einer Servitutsein- t rag u n g. Art. 738 ZGB. A. -Auf der Liegenschaft der Beklagten, Kataster Nr. 1003 in Zürich 1, haftet eine Dienstbarkeit zu Gunsten der Liegenschaft der Klägerin, Kataster Nr. 982 in Zürich 1, wonach dem jeweiligen Eigentümer des die- nenden Grundstückes verboten ist, darauf ein Hotel oder ein Restaurant zu betreiben oder betreiben zu lassen. Im Frühling 1916 leitete gestützt hierauf die Klägerin gegen die Beklagte, die auf dem erwähnten Grundstück den Betrieb einer Conditorei zuliess, Klage ein. Sie verlangte 1. Feststellung, dass dem jeweiligen Eigentümer des dienenden Grundstückes verboten sei, ein Conditorei-Cafe oder eine Conditorei mit Erfrischungs- raum zu betreiberr; 2. gerichtliche Einstellung)) des bftstehenden Conditoreibetriebes. Mit Urteil vom 23. März 1916 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage in dem Sinne teilweise gut, dass es erklärte, es sei (( der Beklagten nicht gestattet, Dessertweine und andere Weine, Wurst- und Fleischwaren zum Genuss an Ort und Stelle zu verkaufen oder verkaufen zu lassen und dem Verkaufs- lokal den Namen Cafe beizulegen. )) Das Bezirkzgericht nahm an, diese Auslegung der Servitut ergebe sich im Rahmen des Eintrages aus dem Erwerbsgrund und aus der Art, wie die Dienstbarkeit seit langer Zeit ausgeübt worden sei (Art. 738 ZGB). Dieses Urteil vom 23. März 1916 erwuchs in Rechtskraft. In der Folge stellte die Klägerin beim Einzelrichteramt Zurich das Begehren,

Sachenrecht. Ne 62'. es sei der Beklagten der Befehl zu erteilen, bei der Ein- tragung des durch das bezirksgerichtliche Urteil vom 23. März 1916 festgestellten Servitutsinhaltes bezw. bei der Präzisierung des bestehenden Eintrages mitzuwirken. Der Einzelrichter wies jedoch dieses Behehren ab, weil die Feststellung im bezirksgerichtlichen Urteil sich mit dem Inhalt der Servitut, wie er schon eingetragen sei, decke, es könne sich also weder um eine Richtigstellung noch um eine Erläuterung des bestehenden Eintrages handeln, und es gehe daher der Klägerin auch jedes Interesse ab, eine weitere Eintragung zu verlangen. Dieser Entscheid wurde zweitinstanzlieh bestätigt und auch eine Beschwerde gegen das Grundbuchamt, bei dem die Klägerin gleichwohl Eintragung des vom Bezirksgericht festgestellten Inhaltes der Dienstbarkeit verlangt hatte, abgewiesen. Nunmehr leitete die Klägerin einen neuen Prozess ein über die Streitfrage: Ist der durch rechtskräftiges Urteil des Bezirks- gerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 23. März 1916 fest- gestellte Inhalt der Dienstbarkeit betreffend Verbot des Restaurationsbetriebes in der beklagtischen Liegen- ) schaft Kat. Nr. 1003 (Bahnhofplatz) als Ergänzung der schon eingetragenen Dienstbarkeit zu Lasten der beklagtischen Liegenschaft im Grundbuch einzutragen, eventuell ist das laut erwähutem Urteil gegenüber der Beklagten erlassene Verbot Dessertweine und andere ) Weine, Wurst-und Fleischwaren zum Genuss an Ort und Stelle zu verkaufen oder verkaufen zu lassen und ) dem Verkaufslokal den Namen Cafe)) beizulegen, als dinglich wirkend zu Lasten der beklagtischen Lie- ) genschaft Kat. Nr.1003 und zu Gunsten der klägeri- sehen Liegenschaft Kat. Nr. 982 im Grundbuch einzu- tragen ? B. -Die erste Instanz sprach das Klagebegehren im wesentlichen zu, die zweite Instanz dagegen hat mit Urteil vom 18. Juni 1920 die Klage abgewiesen. Das

Obergericht nimmt an, das Urteil des Bezirksgerichtes vom 23. März 1916 habe zwar dingliche 'Virkung, ein Anspruch auf Eintragung ergäbe sich aber nur, wenn die Klägerin an dieser Eintragung ein Interesse hätte. Entgegen der Ansicht der Klägerin enthalte nun aber das Urteil keine Erläuterung oder Verdeutlichung des bestehenden Servitutseintrages, sondern nur eine Aus- legung der Dienstbarkeitsbestimmung im Hinblick auf die Frage, ob ein konkreter Betrieb, wie er von der Klä- gerin dem Mieter der Beklagten zugeschrieben werde, mit der Dienstbarkeit in Einklang stehe oder nicht. Unter diesen Umständen aber sei kein Grund vorhanden, den Inhalt des Urteiles in das Grundbuch aufzunehmen. Im weiteren gehe auch die Erwägung fehl, dass im Falle der Nichteintragung sich die Klägerin gutgläubigen Drit- ten gegenüber nicht auf das Urteil berufen könne. Das fragliche Urteil habe 'Wirkung auch gegenüber allen Rechtsnachfolgern derBeklagten, insbesondere aber stehe die Auslegung der Servitut, wie sie das Bezirksgericht gegeben habe, in Uebereinstimmung mit der Verkehrs- auffassung vom Wesen eines Restaurations-bezw. Con- ditoreibetriebes, die Kenntnis dieser Verkehrsauffassung müsse jedermann zugemutet werden, ein von ihr ab- weichender guter Glaube sei daher nicht denkbar. C -Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie Wiederherstellung des erstinstanz- lichen Urteils beantragt. Sie. führt zur Begründung an : Das Urteil vom 23. März 1916 bringe eine Verdeutlichung bezw. Ergänzung des bestehenden Servitutseintrages und müsse daher wiederum eingetragen werden, andernfalls wirke es nur inter partes. Zudem seien die sich gegenüber stehenden Begriffe der Restauration und des Conditorei- Cafes nicht so klar, dass ihre Abgrenzung im Grundbnch als überflüssig erscheinen würde. Die Klägerin hat im wesentlichen aus den im ange- fochtenen Urteil enthaltenen Erwägungen auf Abweisung der Rerufung angetragen.

3(;6 Sflchenl'ccht ........ 62. Da Bundesgericht zieht in Erwägung,'

1. -Der Anspruch auf Eintragung der durch richter- liches Urteil erfolgten Begründung, Aufhebung oder Veränderung eines dinglichen Rechtes in das Grund- buch ist grundsätzlich nur ein Anspruch auf Exekution des betreffenden richterlichen Erkenntnisses. Mit der Rechtskraft des Urteils ist das dingliche Recht entstanden resp. geändert und der Eintrag ist nurmehr die Anpassung der üusseren, buchmässigen an die inneren, durch die richterliche Entscheidung geschaffenen Verhältnisse, so wie die Besitzübertragung nach Zusprechung des Eigen- tums an einer Fahrnissache nur eine dem neuen Rechts- zustand entsprechende Exekutionshandlung darstellt. Danach muss grundsätzlich der Entscheid über den Ein- tragungsanspruch als blosser Vollstreckungsentscheid be- trachtet und die Berufung dagegen, weil kein Haupturteil vorliegt, ausgeschlossen werden (AS 34 11 123). Auf Grund dieser Erwägungen erscheint es' fraglich, ob das BUlldesgericht auf die klügerische Berufung ein- treten kann. Allein der vorliegende Prozess weicht inso- fern von den oben angeführten Fällen' ab, als es sich hier nicht handelt um eine durch Urteil bewirkte Rechts- änderung, für die sich die Eintrngspflicht im Sinne der gemachten Ausführungen ohne weiteres ergäbe, sondern um die Präzisierung, bezw. Auslegung eines schon ein- genragenen Rechtes. Ob eine solche Auslegung zu einer Aenderung des Grundbuches führen soll, ist eine selb- ständige Rechtsfrage, deren Beantwortung insbesondere davon abhängt, welche Bedeutung man dieser Auslegung im Verhältnis zu Dritten geben will, und ferner von der Frage, ob überhaupt, ohne dass eine Aenderung der Rechtslage eintritt, eine Aenderung des Grundbuches angängig ist. Ausserdem ging aus der Fassung des Urteils vom 23 .. März 1916 nicht hervor, ob es sich dabei -über- haupt um die Feststellung eines dinglichen Rechtes haIl- delte oder nicht vielmehr nur um das Verhot der schon Sacoonreoht. r-;0 62.

eingetretenen Störung des dinglichen Rechtes; wenn diese Frage statt auf dem Wege der Erläuterung des ersten Urteils auf dem eines neuen Prozesses entschieden wurde, so enthält erst dieses zweite Urteil die Feststellung der eintragsfähigen Rechtsänderung. Die Eintragung ist daher nicht eine aus dem Urteil vom 23. März 1916 sich unmittelbar ergebende Vollstreckungsmassnahme. der Entscheid über die Eintragspflicht nicht blosser Voll- streckungsentscheid, sondern Haupturteil über einen neuen selbständigen Anspruch. Diese Auffassung drängt sich um so mehr auf, als sonst dem Eintragsberechtigten in allen ähnlichen Fällen die eidgnössische Instanz ver- schlossen bliebe. Das Bundesgericht wäre nach den ge- machten Ausführungen nicht zuständig, und auf dem Beschwerdeweg könnte vom Grundbuchamt kaum die Vornahme von Eintragungen erzwungen werden, die auf irgelldwie unklarer Grundlage beruhen (vgl. Grundbuch Vo Art. 18 letzte . eile). 2. -In materieller Hinsicht ist mit der ersten Instanz das Bestehen eines Eintragungsanspruches zu bejahen. Was zunächst die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit der Eintragung solcher ein schon eingetragenes Recht interpretierender und präzisierender Entscheidungen an- bnlangt, so stehen ihr keine ernstlichen edenken ent- gegen. Es ist nicht einzusehen, warum eme als unklar ;rkannte und festgestellte Umschreibung eines Rechtes im Grundbuche beibehalten werden sollte, nachdem der Richter diesem Rechte eine präzisere Fassung gegeben hat. Das Feststellungsurteil erntz.t die Parteivereinbarung über den genauen Inhalt der eingetragenen Servitut, deren Eintragsfähigkeit ausser Zweifel steht. Die Verweigerung der Eintragung hätte zur Folge, dass der unklare Em- trag stets fort noch seine Publizitätswirkungen ntfalte.n würde, auf alle Fälle würde dem Servitutsberechbgten die Gefahr drohen, immer wieder neue Prozesse über den ServitutsinhaLt anstrl' ngen zu müssen. Dementsprechend haben denn auch beide Kommentatoren (WIELAND zu

Art. 738 N. 4 und LEEMANN zum gl. Art. N. 4) sich auf den Boden gestellt, der Inhaber des berechtigten Grund- stückes, der eine gerichtliche Feststellung des Umfanges der Dienstbarkeit im Sinne ihrer Präzisierung erwirkt hahe, sei berechtigt, eine entsprechende Aenderullg des Grundbucheintrages vornehmen zu lassen. Im konkreten Fall muss nun aber, auch nach der Aus- legung, welche die Vorinstanzen dem Urteil vom 23. März 1916 gegeben haben, angenommen werden, dass dieses Urteil die Grundbucheintragung mit absoluter Wirkung interpretieren und nicht nur feststellen wollte, ob der konkrete COllditoreibetrieb die Servitutsrechte beein- trächtige. Auf Gi'und der obenstehenden grundsätzlichen Ausführungen ist daher der Klägerin die Eintragung zu bewilligen. Ob die Klägerin an dieser Eintragung ein Interesse hat oder nicht, ist hier nicht mehr zu prüfen. Die Entscheidung der Interessenfrage war Sache des Feststellungsurteiles vom 23. März 1916. Damals musste sich der Richter darüber schlüssig werden, ob die Klä- gerin an der mit der Feststellungsklage verlangten Prä- zisierullg des Dienstbarkeitsrechtes ein Interesse habe. Nachdem damals das Bezirksgericht dieses Interesse rechtskräftig bejaht hat, kann nicht heute die Eintragung deswegen verweigert werden, weil der bestehende Grund- bucheintrag über den Umfang-des Rechtes schon ge- nügenden Aufschluss gebe. Immerhin kann der EintrAg nicht in dem von der ersten Instanz angenommenen Umfange, sondern nur im Umfange von Dispositiv 1 des Urteils vom 23. März 191ß angeordnpt werden. Demnach erkennt das Bllndesgerichl : Die Berufung wird im Sinne der Motive gutgeheissen und das Grundbuchamt Zürich dementsprechend ange- wiesen, im Grundbuch als Ergänzung des bereits beste- henden Servitutseintrages weiter einzutragen: Dem jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Kat. Nr. 1003 in Zürich 1 ist zu Gunsten des Jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft Kat. Nr. 982 in Zürich 1 verboten, auf dem genannten Grundstück Dessertweine und andere Weine, Wurst-und Fleischwaren zum Genuss an Ort und Stelle zu verkaufen oder verkaufen zu lassen und dem Verkaufs- lokal den Namen Cafe )) beizulegen. )) Vgl. auch Nr. 15. -Voir aussi n° 15. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 63. tJ'rteil der I. Zivi1a.bteilung vom 19. Oktober 1920 i. S. Buchser und Hitklä.ger gegen Stadtgemeinde Zürich. Sub ll1 iss ion sau s s c h r e i b u n g: ist hier Einladung zu Eingaben von Offerten. -Submittent entschädigungs- pfiichtig bei offenbarem Missbrauch mit Ausschreibung. -Submissionsordnung der Stadt Zürich ist nicht Zivil- recht und wird durch blosse Ausschreibung noch nicht Vertragsbestan dteil. A. -Am 10. Oktober 1917 hat das Elektrizitäts- werk der Stadt Zürich für das Heidseewerk einen allge- meinen Wettbewerb eröffnet über die Ausführung des Zulaufkanals von der 'Vasserfassung bis zum Wasser- schloss, bestehend in einem Stollen und einer Holz- oder Betonleitung. Die klagenden Bauunternehmer be- warben sich -neben zwei andern Baufirmen -um die Arbeit, nachdem sie vom Elektrizitätswerk die nötigen Unterlagen zur Ausarbeitung ihrer Eingaben verlangt und erhalten hatten. Jedem Bewerber wurde nebstdem je ein Exemplar der städtischen Submissionsordnung