Sachenrecht. No 61. unfähig wäre, selbst einen Vermögens verwalter zu be- stellen. In dieser Hinsicht aber fehlt es sogar an einer Behauptung von seiten der Vormundschaftsbehörde und des Regierungsrates. Die früheren Vorwürfe Häfligers, die übrigens nicht ohne weiteres als von der Beklagten anerkannt zu betrachten sind, betrafen vor allem die Willensschwäche der Rekurrentin, ihre Beeinflussbarkeit durch die Tochter. Diese Willensschwäche wie auch das vorgerückte Alter bilden aber keine Grundlage für die Annahme, dass der Rekurrentin die Fähigkeit abgeht _{dnen Verwalter zu bestellen. Demnach akennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und die über die Beschwerdeführerin am 10. September 1920 angeord- nete Beistandschaft aufgehoben. III. SACHENRECHT DROITS R}ELS 61. UrteU der II. ZivilabteUuri'g vom 30. September 1920 i. S. Xonkursmasse Jenny gegen lUmpt Ver p f ä n d U 11 g von S c h U I d b r i e f r e c h t e n nach der Eintragung im Grundbuch aber vor der Ausstellung des Titels. Art. 868, 869 ZGB. A. -Am 25. Februar 1919 ersuchte der Kridar Jenny das Grundbuchamt Küsnacht, auf seiner Liegenschaft in Küsnacht zwei Inhaberschuldbriefe VOll je 10,000 Fr. zu errichten und die Titel nach ihrer Ausstellung ihm aussu- hälldigeu. Das Grundbuchamt übergab ihm darauf zwei Sachenrecht. N° 61. " Interimsscheine», welche diese Anmeldung bestätigen. Am 8. März 1919 ermächtigte Jenny das Amt schriftlich, die Titel seinerzeit dem Kläger Dr. Kämpf « als Zessionar" zu übergeben. Gleichzeitig übermachte er diesem die beiden Interimsscheine. In einem Briefe an Dr. Kämpf, vom 24. März 1919, in welchem der Kridar dessen Forderungen gegen ihn aufzählte, bemerkte er sodann : {( Als Sicherheit besitzen Sie meinerseits zwei Inhaberschuldbriefe.. .. " Nachdem über Jenny untelm 15. Mai 1919 der Konkurs eröffnet worden war, wurden am 30. Juni 1919 die vom Grundbuchamt inzwischen ausgestellten beiden Schuld- briefe durch den Präsidenten des Bezirksgerichtes gemäss Art. 857 Abs. 2 ZGB unterzeichnet. Im Konkurse Jennys meldete der Kläger ein Faust- pfandrecht an den bei den Titeln für eine Forderung von 79,022 Fr. 25 Cts. an und klagte, als die Konkursverwal- tung nur die Forderung nicht aber das Pfandrecht kollo-- zierte, auf Anerkennung dieses letzteren. Er machte ins- besondere geltend, die Interimsscheine haben die beiden Werttitel vor ihrerAusfertigung ersetzt und ihm das Pfand- recht an ihnen verschafft. Die Masse beantragte demgegen- über Abweisung der Klage und zwar im wesentlichen unter Hinweis darauf, dass es an einem schriftlichen Ver- pfändungsvertrage fehle, und dass zudem eine Verpfän- dung ohne Uebertragung der Briefe ausgeschlossen ge- wesen sei. B. -Beide Vorinstanzen, das Obergericht mit Urteil vom 26. April 1920, haben das mit der Klage beanspruchte Pfandrecht anerkannt. Das Obergericht hat ausgeführt : Die Eintragung eines Eigentfunerschuldbriefes be- gründe nur formell ein Pfandrecht, dem mangels Vor- handenseins einer Forderung materielle Wirksamkeit fehle. Eine Aenderung trete aber ein, sobald der Eigen- tümer des Grundpfandes über den im Schuldbrief bezeich- neten Wertteil verfüge, was durch Uebertragung der Brief- rechte oder durch ihre Verpfändung geschehen könne. Im letzteren Falle erhalte der Pfandgläubiger das Recht, das

35g Sachenrecht. Ne 61. einstweilen noch ruhende Forderungsrecht aus dem Ver- mögen des Grundeigentümers auf dem Wege der Pfand- verwertung auszuscheiden, das gelte auch für die Ver- pfändung von Schuldbriefrechten, die zwar im Grund- buch eingetragen, aber noch nicht in einem Titel ver- körpert seien. Der Art. 868 ZGB stehe der Verpfändung eines erst eingetragenen Inhaberschuldbriefes durch den EigentÜtT er des Grundpfandes nicht entgegen, er beziehe sich nicht auf Verfügungen des Pfandeigentümers, welche der Begründung der Schuldbriefforderung dienen. FÜl' die Form der Verfändung sei Art. 900 Abs. 1 ZGB mass- gebend, dessen Requisite die Parteien im vorliegenden Ralle erfüllt haben. C. -Gegen das Urteil des Obergerichtes hat die be- klagte Konkursmasse die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger hat auf Bestätigung des angefochtenen Ent- scheides antragen lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Es ist der Vorinstanz ohne weiteres darin beizu- slimmen, dass ein Pfandrecht an den Schuldbriefen selbst nicht in Frage kommen kann, weil sie erst nach der Kon- kurseröffnung durch die Unterzeichnung seitens des Be- zirksgerichtspräsidenten also zu einer Zeit perfekt wurden, in der keine neuen Rechte mehr am Vermögen des Kridaren bw. der Masse entstehen komitell. Zu untersuchen bleibt daher nur, ob vor der Errichtung der Titel die Schuld- briefrechte, die nach Art. 856 Abs. 2 schon mit der Ein- tragung in das Grundbuch zur Entstehung gelangen, ver- pfändet werden konnten. Dabei ist die Tatsache det" Ausstellung von Interimsscheinen seitens des Grundbuch- amtes ohne jede Bedeutung. Als blosse Bescheinigung, dass eine Anmeldung erfolgt ist, sind diese Interimsscheine nicht im Stande die Pfandtitel irgendwie bei der Begrün- dung eines Pfandrechtes zu erzetzen. Die Antwort auf die gestellte Frage ergibt sich vielmehr aus Art. 868 und Sachenrecht. N. 61. 869 ZGB und zwar, da diese Bestimmungen keine Unter- scheidung machen, in gleicher Weise für Schuldbriefe auf den Inhaber wie für solche auf den Namen. Nach Art. 868 Abs. 1 kann die Forderung aus Schuld- brief und Gült nur in Verbindung mit dem Besitze des Pfandtitels « veräussert, verpfändet oder übe r hau p t geltend gemacht werden ». Für das hier streitige Vor- stadium nach Eintragung aber vor Ausstellung des Briefes dagegen behält Art. 868 Abs. 2 die "Geltendmachullg ') der Forderung vor. Diese {( Geltendmachung » des Abs. 2 kann somit auch ohne den Besitz des Papiers erfolgen. Unter ((Geltendmachung» im Sinne von Abs. 2 versteht nun die erste Instanz auch die Veräusserung und Ver- pfändung der pfand versicherten Forderung, da in Abs. t die Veräusserung und Verpfändung durch das verbindende " überhaupt)) dem nachfolgenden Oberbegriff der Geltend- machung unterstellt werde. Diese Argumentation hat um so mehr den Anschein der Berechtigung für sich , als auch das Marginale den Artikel ganz allgemein mit « Gel- tendmachung l) überschreibt. Allein dass die Auffassung der ersten Instanz dennoch unrichtig ist, ergiht sich aus Art. 869 Abs. 1 : « Zur Uehertragung der Forderung aus Schuldbrief oder Gült bedarf es in allen Fällen der Ueber- gabe des Pfandtitels an den Erwerber )). Die kategorische, eine Ausnahme aussrhliessellde Fassung dieser Bestim- mung zeigt, dass der Begriff der « Geltendmachung )) in Art. 868 Abs. 2 doch nur eine beschränkte Bedeutung haben, dass er Rechtsübertragungen nicht umfassen kann. Hiefür sprechen übrigens auch sowohl der französische als der italienische Text. Beide verwenden für das, was im deutschen Text in Abs. 1 und 2 gleicherweise als ({ Gel- tendmachung » bezeichnet wird, verschiedene Ausdrücke und vermeiden insbesondere in Abs. 2 sorgfältig eine Ter- minologie, die irgendwie auf eine Rechtsübertragung hinweisen könnte. So sagt der französische Text zwar in Abs. 1, die Forderung könne ohne das Papier weder ver- äussert noch verpfändet werden noch ({ faire l'objet de

360 Sachenrecht. N° 61 quelque autre disposition », in Abs. 2 aber ist nur die Rede von « faire valoir la creance». Noch augenfälliger unterscheidet die italienische Fassung c( essere n ego - z i a t 0 » und ( far valere il credito ). Die im vorstehenden gegebene Interpretation wird aber auch allein den Zwecken gerecht, denen zu dienen der Schuldbrief berufen ist. Durch die Einführung dieser Grundpfandart sollte « der Bodenwert mobilisiert werden )1. (Erläut. n S. 191.) Damit sie hiezu im Stande sei, wurde für sie ein besonderes Verkehrsinstrument geschaffen, das Forderung und Pfandrecht in sich derart verkörpert, dass sie damit wertpapiermässig übertragen werden können, ohne dass ein A.useinanderfallen von Brief und pfand- W'rsicherter Forderung und damit eine Schädigung des Verkehres zu befürchten ist. Wenn nun auch die blosse Eintragung eines Schuldbriefes in das Grundbuch schon eine gewisse Bedeutung, namentlich für den Konkursfall hat, so kann ihr doch nicht die spezifische Verkehrsfunk- tion zukommen, um deretwillen gerade die Errichtung des besonders ausgestalteten Pfandtitels vorgeschrieben wurde. Es ergäbe sich die Gefahr, dass, sei es auf Veran- lassung des Eigentümers, sei es auf irgendwelchem unrecht- mässigem Wege, der Titel dem, der im Vorstadium Schuld- briefrechte erworben hat, nicht zukommen würde. (Er- läut. n S. 295.) Insbesondere steht nichts im Wege, dass der Pfandeigentümer selbst, auch wenn er dem Grund- buchamt die Anweisung gegeben hat, den Titel dem im Vorstadium mit gewissen Rechten Ausgestatteten aus- hinzugeben, diese Anweisung, die als bloss einseitiger Verfügungsakt zu qualifizieren ist, widerruft. (Das ZGB kennt aber auch keine dem § 1117 BGB anologe Bestim- mung, wonach die Vereinbarung mit dem Gläubiger, der Titel solle nach der Errichtung ihm übergeben werden. an Stelle d_{r Uebergabe des Titels treten kann.) Das Verhältnis zwischen Bestand des Rechtes und Ver- fügbarkeit über das Recht, so wie es im vorgehenden umschrieben wurde, ist endlich auch nicht etwas dem Sachenrecht. Not 61. 361 ZGB Fremdes. Auch Art. 656 Abs. 2 ZGB sieht vor, dass zwar ein Recht entsteht, dass aber vor Erfüllung gewisser Formvorschriften darüber nicht verfügt werden kann. Nach dem Gesagten gilt für die UebertragungderSchuld- briefforderung Art. 869 Abs. 1 bezw. 868 Abs. 1 unbe- schränkt, d. h. diese Uebertragung ist nur in Verbindung mit dem Papier zulässig, vor Ausstellung des Titels also überhaupt ausgeschlossen. 'Vas aber für die Uebertragung des Rechtes gilt, muss der Natur der Sache nach auch gelten für die Verpfändung. In diesem Sinne nur ist daher, weil durch die lex specialis der Art. 868 Abs. 1 und 869 Abs. 1 eingeschränkt, die grundsätzliche Bestimmung des Art. 856 Abs. 2 aus zulegen, -die Eintragung von SchJIld- brief und Gült habe schon vor Ausstellung der Titel Schuld- brief-und Gültwirkung. 2. -Das Obergericht hat, weniger weit gehend als die erste Instanz, die Verfügung über eingetragene, aber noch nicht in einem Titel verkörperte Schuldbriefrechte nur ausnahmsweise gelten lassen wollen, nämlich nur für rlie hier streitige erste Verfügung des Pfandeigentümers über einen In hab e r schuldbrief, welche die Schuldbriefforde- rung erst zur Entstehung bringe. Allein, wenn nach Art. 868 Abs. 1 und 869 Abs. 1 Abtretung und Verpfändung der Schuldbriefrechte ohne Titel grundsätzlich ausgeschlossen sind, ist nicht einzusehen, warum das für Uebertragung und Verpfändung dieser Rechte seitens des Grundeigen- tümers auf den ersten Inhaber anders sein sollte. Gerade bei einer solchen vorzeitigen Verfügung über einen Inhaber- schuldbrief ist die Gefahr besonders gross, dass nachher der Titel nicht in die Hände des aus dem Eintrag Be- rechtigten, sondern in die Hände Dritter kommt. Diesen Erwägungen gegenüber, können die mehr konstruktiven Argumente der Vorinstanz nicht in Betracht fallen. Dass beim Inhaberschuldbrief die Forderung erst im Augenblick der Verfügung über den Brief entsteht oder die infolge Zusammenfallens von Gläubiger und Schuldner latent bleibende Forderung durch die Verfügung wirksam wird, AS 46 n -1920} 5

:{62 Sachenrecht. N° 61. schliesst nicht aus, dass auch hier die Verfügung nur in Verbindung mit dem Titel möglich ist. Beim Inhaber- schuldbrief fehlt es vor seiner Ausstellung sogar dem Grundpfandrechte an einem Berechtigten, d~ erst durch die erste Begebung die Person des Berechtigten festge- stellt wird ; ein Grundpfandrecht ohne Berechtigten an- zunehmen, erscheint aber so wie so als ausgeschlossen. 3. -Richtig ist allerdings, dass die Verfügungsbeschrän- kung während der Zeit von der Grundbucheintrgung an bis zur Schuldbriefausstellung für den Verkehr em ge- wisses Hemmnis bedeutet, weil so lange die Valuta nicht erhältich gemacht werden, die Finanzoperation, die mit der Verpfändung verbunden wird, nicht. drch gefhr wc:- den kann. Die Parteien kommen damIt m AbhanglgkeIt vom guten Willen und von der Geschäftslast des Grud­ buchamtes (dass wie im vorliegenden Fall von der EllI- tragung an über 4 Monate verstreichen bis die Tite. aus- oestellt sind, dürfte allerdings zu den Ausnahmen gehoren). A.Jlein diese Bedenken wiegen nicht so schwer wie die Gefährdung des Verkehrs, die aus der gegenteiligen Lö- sung nach den schon gemachten Ausführungen resultieren würde. Zudem ist es Sache der Kantone dafür zu sorgen, dass das Pendenzstadium nicht von zu langer Dauer sei. 4. -Da eine Verpfändung des unverbrieften Schuld- briefrechtes nach den vorstehen(jen Ausführungen über- haupt ausgeschlossen ist, fällt die von der Vorinstanz weiter geprüfte Frage der Wahrung der Verpfändungs- fonnen für das Bundesgericht' ausser Betracht. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird begründet erklärt und die Klage abgewiesen. Sachenrecht. Ne 62 62. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom 4. November 1920 i. S. !ierbrauerei am t1etliberg gegen Schweiz. Liegenscbftsgenossensch&ft. 363 Art. 58 OG: Hau p t u r t eil 0 der Fes t s tell u n g s - urteil. Auslegung einer Servit.utsein- t rag U 11 g. Art. 738 ZGB. A. -Auf der Liegenschaft der Beklagten, Kataster Nr. 1003 in Zürich 1, haftet eine Dienstbarkeit zu Gunsten der Liegenschaft der Klägerin, Kataster Nr. 982 in Zürich 1, wonach dem jeweiligen Eigentümer des die- nenden Grundstückes verboten ist, darauf ein Hotel oder ein Restaurant zu betreiben oder betreiben zu lassen. Im Frühling 1916 leitete gestützt hierauf die Klägerin gegen die Beklagte, die auf dem erwähnten Grundstück den Betrieb einer Conditorei zuliess, Klage ein. Sie verlangte 1. Feststellung, dass dem jeweiligen Eigentümer des dienenden Grundstückes verboten sei, ein Conditorei-Cafe oder eine Conditorei mit Erfrischungs- raum zu betreiberr; 2. gerichtliche « Einstellung» des bestehenden Conditoreibetriebes. Mit Urteil vom 23. März 1916 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage in dem Sinne teilweise gut, dass es erklärte, es sei « der Beklagten nicht gestattet, Dessertweine und andere Weine, Wurst- und Fleischwaren zum Genuss an Ort und Stelle zu verkaufen oder verkaufen zu lassen und dem Verkaufs- lokal den Namen Cafe beizulegen. » Das Bezirkzgericht \lahm an, diese Auslegung der Servitut ergebe sich im Rahmen des Eintrages aus dem Erwerbsgrund und aus der Art, wie die Dienstbarkeit seit langer Zeit ausgeübt worden sei (Art. 738 ZGB). Dieses Urteil vom 23. März 1916 erwuchs in Rechtskraft. In der Folge stellte die Klägerin beim Einzelrichteramt Zurich das Begehren,