Art. 1, 9 Abs. 3 und 13 des aargauischen Gesetzes über Ausübung der Fischerei vom 15. Mai 1862; Abgrenzung zwischen Fischereiregal und anerkannten Privatfischereirechten; freie Angelfischerei. Art. 9 Abs. 3 betrifft nach Wortlaut, Stellung und Systematik nur die dem Staat zustehenden und von ihm verpachteten Fischereirechte; anerkannte private Fischereigerechtigkeiten bleiben in Bestand und Umfang vorbehalten. Reservationen von Drittmannsrechten in Anerkennungsurkunden erfassen nicht den allgemeinen gesetzlichen Gemeingebrauch. Polizeiliche Vorschriften über die Art der Ausübung der Fischerei berühren die Frage des Rechtsinhabers nicht. Ein Ersatzanspruch gegen den Staat scheitert, soweit kein unmittelbarer hoheitlicher Eingriff und keine Passivlegitimation vorliegt; eine fehlerhafte Gesetzesauslegung der Behörden genügt ohne verbindlichen Eingriffsakt nicht für eine Entschädigung.
Kriegsverordnungen. N° 51. Grundsätzen des Expropriationsrechts nicht angenom- inen werden. Zuzugeben ist, dass die Frage der Entei- gnung beschlagnahmter Waren im Bundesratsbeschluss vom 11. April 1916 nicht erschöpfend geregelt ist. Allein im vorliegenden Fall ist die Erwägung entscheidend. dass die Enteignung, als staatlicher Hoheitsakt, keines- falls durch bIosses Stillschweigen des Volkswirtschafts- departements oder seiner Organe gegenüber einer Zu- schrift der' Klägerin ausgesprochen werden Itonnte, so wenig als ie sich schon aus der Beschlagnahme an sich, oder überhaupt aus angeblich konkludenten Hand- lungen der Verwaltungsbehörden ergeben kann. Sie stellt einen so schweren Eingriff in das Privateigentum dar, dass der Ent.eignungsausspruch stets Gegenstand eines fönnlichen Verwaltungs aktes bilden muss, was natürlich auch für kriegswirtschaftliche Enteignungs- massnahmen zutrifft. Da es aber an einer solchen Ver- fügung hier gänzlich fehlt, braucht nicht untersucht zu werden, in welchem Zeitpunkt, falls das Volkswirtschafts- departement das Enteignungsverfahren tatsächlich ein- geleitet hätte, das Eigentum auf die Beklagte überge- gangen wäre. 5. -Ebenso kann dahingesteUt bleiben, ob die Abteilungen des Volkswirtschaftsdepartementes, welche mit der Klägerin in Verkehr getreten sind, überhaupt die Beklagte rechtsgültig hätten verpflichten können. Da andrerseits eine Schadenersatzpflicht des Bundes für Beschlagnahmeverfügungen grundsätzlich nicht be- steht und auch eine Schadenersatzforderung nicht eingeklagt ist, fällt der von der Klägerin gegenüber dem Volkswirtschaftsdepartement erhobene Vorwurf,' sie sei von dessen Organen widerrechtlich hingehalten und willkürlich behandelt worden, ausser Betracht ; immerhin ist zu bemerken, dass das Vorgehen des Volkswirtschafts- departementes in den Bestimmungen der Bundesrats- .beschlüsse über die Beschlagnahme von Lebensmittel- vorräten und anderen Waren seine volle Rechtfertigung findet. Kantonales Recht: N° 52.
Kantonales Recht. N0 52. keit jenes beschränkten Gemeingebrauchs und Unterlassung seiner ferneren Gestattung gerichtet ist. Gutheissung des letzteren Begehrens. Abweisung der Schadenersatzforderung wegen mangelnder Passivlegitimation und guten Glaubens der Staats behörden hinsichtlich der Rechtmässigkeit ihres Verhaltens. Erstreckung der freien Angelfischerei auch auf solche Privatfischenzen trotz mangelnder Grundlage im geschriebenen Recht durch Gewohnheitsrecht oder Aquisitiv- (unvordenkliche) Verjährung 't . A. -Das aargauische Gesetz über Strassen-, Wasser- und Hochbau vom 23. März 1859 (sog. Baugesetz) er- klärt in 79 als öffentliche Gewässer alle im Kanton Aargau liegenden Flüsse, sowie diejenigen Bäche, die nicht erweisliches Eigentum Dritter sind, ferner den Hallwiler See auf aargauischem Gebiete. Nach 86 wird die Fischerei in den öffentlichen Gewässern vom Staate geübt, soweit er darin nicht durch erweisliche Privat- berechtigungen beschränkt ist, und sollen über deren Ausübung vom Regierungsrat die nötigen Vorschriften erlassen werden. An Stelle der hier vorgesehenen Ausführungsverord- nung kam dann am 15. Mai 1862 das ( Gesetz über Aus- übung der Fischerei zustande, dessen 1, 2, 3, 8 und 9 lauten: (, 1. Das Recht, in den öffentlichen Gewässern des Kantons zu fischen, soweit es nicht Korporationen oder einzelnen Personen erweislichermassen zusteht, wird vom Staate geübt. Dasselbe erstreckt sich auf alle Teile der Gewässer, in welchen die Fische zu leben und sich fort- zupflanzen pf1egen. 2. Das Fischereirecht wird zum Vorteil des Staates verpachtet. Wo es zur Erhaltung der Fischerei unerläss- lich erscheint, gewisse Gewässer oder Strecken derselben in Bann zu legen, kann die Verpachtung für kürzere oder längere Zeit unterbleiben. 3. Zum Zwecke der Verpachtung wird das Staats- gebiet in eine entsprechende Anzahl von Fischenzrevieren eingeteilt. Kantonales Recht. N° 52. 285 6. Dem Pächter soll für die Dauer des Vertrages ein formgerechtes Patent zugestellt werden. Lässt der- selbe den Fiscnfang durch Angestellte oder Angehörige besorgen, so smd diese durch Ausstellung besonderer Fischerscheine hiefür zu ermächtigen. 9. Durch das Patent erhält der Pächter die Befuo'- nis, die Fischerei innert des ihm verliehenen Reviens fischergerecht auszuüben. Das Erlegen von Fischottern und Fischreihern mit- telst Stricken, Tellereisen, Fallen und Ausaraben ist in dieser Befugnis inbegriffen. 5 ')lDerGebrauchder fliegendenAn Jeln in dem Hallwiler See, dem Rhein,o der Aare, der Reuss und der Limmat ist auch dem Nichtpächter gestattet. 13. stellt sodann eine Anzahl fischerei polizeilicher Bestimmungen (Verbot des Fangs und Verkaufs gewisser Fischarten unter einer bestimmten Grösse, der Verwen- dung gewisser Fangmittel, Schonzeiten usw.) auf: im letzten Absatz desselben heisst es : Von den in diesem aufgestellten Bestimmungen sind selbst diejenigen nicht ausgenommen, welche sich im eigentümlichen und aus- schliesslichen Besitze des Fischereirechts befinden. H Nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes betref- fend die Fischerei vom 21. Dezember 1888 erliess der Regierungsrat des Kantons Aargau am 11. November 1889.zu demselben eine Vollziehungsverordnung, aus der als hier in Betracht fallend folgende hervorzuheben sind: . Vo dem aarganchen Gesetz über Ausübung der FischereI vom 15. MaI 1862 bleiben nur die auf die Verpachtung der Fischenzen Bezug habenden Bestim- mungen der 1 bis 8, 10 und 17 unverändert in Kraft Sie lauten. . . . . . . . Alle übrigen Bestimmungen dieses Gesetzes werden durch das Bundesgesetz über die Fischerei nebst bundesrä t- licher und kantonaler Vollziehungsverordnung ersetzt.
Kantonales Recht. N° 52.
), 6. Jeder Schweizerbürger und diejenigen Auslän- der, die schweizerische Niedergelassene oder Aufent- halter sind, haben, sofern sie nicht widerholt wegen Fisch- frevel bestraft wurden, das Recht, gegen Bezahlung einer vom Grossen Rate festzusetzenden Patenttaxe, an dnm Werktagen der Sommennonate mit der fliegenden Angel im Hallwiler See, dem Rhein, der Aare, der Reuss und der Limmat in gesetzlicher Weise zu fischen. Unter der tliegenden Angel ist die Angelschnur mit Angel ohne Beschwerung und ohne natürliche oder künst- liche Köderfischchell verstanden. Die Bezahlung der Patenttaxe, welche zu Handen des Staates erhobeli wird, erfolgt auf dem Bezirksamt und wird hiefür ein Patent ausgestellt, auf welchem die Schon- zeiten, die zulässigen Längen, die Dauer des Patentes, der :'IIame des Berechtigten und das Berechtigungs- geb:et angegeben sind. In den übrigen Gewässern ist die Angelfischerei nur den Fischenzpächtern und Besitzern von Fischrechten gestattet. ') Dieser Erlass führte zu verschiedenen Eingaben von Angelfischern an den Grossen 0 Rat, worin gegen die ver- suchte Einschränkung des durch 9 Abs. 3 des kan- tonalen Fischereigesetzes von 1862 gewährleisteten Frei- allgelrechtes ) Widerspruch erlioben wurde. Der aargau- ische Fischereiverein, als Vertreter der Interessen der staatlichen Fischenzpächter und Inhaber privater Fische- reirechte stellte seinerseits durch eine Gegeneingabe das Begehren : es sei an dem angefochtenen 6 der regie- rungsrätlichen Vollziehungsverordnung festzuhalten, so- dann aber interpretationsweise zu erklären, dass der- selbe sowie die damit zusammenhängenden Bestimmun- gen der Verordnung über die Angelfischerei nur auf das Gebiet der Staatsfischenzen Bezug haben, die Fischerei- rechte der Privaten und Korporationen dagegen dadurch nicht berührt würden. In seiner Vernehmlassung an den (;rossen Rat erklärte sich der Regierungsrat dftlllit ein- verstanden, das Verbot der Sonntagsfischerei fallen zu lassen, vom Bezuge einer Patenttaxe abzusehen und die Begriffsbestimmung der fliegenden Angel etwas anders, für die Angler günstiger zu fassen, lehnte dagegen die weiteren Begehren dieser. ferner aber auch das Ansinnen des Fischereivereins ab, indem er zum letzteren aus- führte: Was die vom Fischerelverein verlangte Inter- pretation des 6 betrifft, so sind wir der Ansicht. es könne dieselbe unmöglich so ausgesprochen werden. Die Privatfischereiberechtigten im Rhein, der Aare, Lilnmat und Reuss und dem Hallwiler See müssen sich eben das nun einmal durch das Gesetz von 1862 sanktionierte Fi'ichen mit der fliegenden Angel in den genannten Ge- wässern, wie der Staat ebenfalls. gefallen lassen. Der 9 des genannten Gesetzes macht keine Ausnahme zwisehen Privat-und Staatsfischenzen' : die Privathereehtigten hütten sich dannzutnal, im Jahre 1l-l62. gegen den n auflehnen sollen, jetzt wird es nach hierseitigel' Ansieht zu spät sein. In den im .Jahre 1865 den Privatherechtigtell ausgestellten Anerkeunungsurkundell hat der Regierungs- rat ausdrücklich Drittmannsrechte )) vorbehalten. )j Auf den Antrag seiner Kommission beschloss der Grosse Rat am 18. November 1890 ohne Viderspruch : f( 1. Es sei in :2 der aargauischen Vollziehungsver- ordnung vom 11. November 1889 den noch zu Recht be- stehenden Paragraphen des aargauischen Gesetzes über Ausübung der Fischerei vom 5; Mai lR62 auch der 9 Abs. 3 beizufügen. 2. Der Paragraph 6 der gleichen Vollziehungsnmml- nung soll lauten : )) Jeder Schweizerbürger und diejenigen Auslündcr, die schweizerische Niedergelassene oder Aufenthalter sind, haben, sofern sie nicht wiederholt wegen Fischfrevels be- straft wurden, das Recht, ausgenommen in den durch die Bundesgesetzgebung aufgestellten Schonzeiten, mit der fliegenden Angel im Hallwiler See, dem Rhein, der Aare. Reuss und Limmat in gesetzHcher Weise zu fischen. Jnter
28R Kantonales Recht. N0 52. der fliegenden Angel ist dieAngelschnur mit Schwinuner, etwas Blei und mit ein e m Angel ohne künstliche oder natürliche Köderfischchen verstanden. In den übrigen Gewässern ist die Angelfischerei nur dem Fischenzpächter und Besitzern von Fischereirechten gestattet.
In der Beratung hatte der Berichterstatter der gross- rätlichen Kommission, Kellersberger, ausgeführt: " Zunächst frägt es sich, wie es sich mit 9 des bis- ) herigen kantonalen Fischereigesetzes verhalte ? In die- ') seI' Beziehung wird folgendes bemerkt: " Das Bundesgesetz (Art. 1) erklärt die Kantone als souveriill in eziehung auf die Verleihung und Aner- kennung des Rechts zum Fischfang, der Bund hat ledig- lieh die Art und Weise der Ausübung der Fischerei und deren Beschränkungen geordnet. Daher bleibt das kan- ) tonale Gesetz in Kraft, soweit es die Verleihung des ) Rechts zum Fischfang betrifft, folglich auch Art. 9 Lem. 3 desselben, welcher den Nichtpächtern das Fisch- ) reeht mit der Angel im Hallwiler See, dem Rhein, der Aare, der Reuss und der Limmat gewährt hat. Das Fischen mit der Angel überhaupt ist durch das Bundes- gesetz nicht verboten, vielmehr ausdrücklich vorae- )) sehen und erlaubt worden (Art. 5 Lem. 5). Im kanto- nalen Gesetz ist nur näher bestimmt, wem (auch dem Nichtpächter) und mit welcner Angel (der fliegenden) ) das Angeln gestattet sei. Da nun das Bundesgesetz nur die widersprechenden Bestimmungen der kantonalen j) Gesetze aufgehoben hat, der 9 Lem. 3 aber mit keiner ) bundesgesetzlichen Bestimmung im Widerspruch steht, so muss er als fortwährend zu Recht bestehend aner- ) kallnt werden und konnte also im Wege der Vollzie- hungsverordllung nicht aufgehoben werden. Das Be- ) gehren der Angelfischer um Aufnahme des 9 Lem. 3 JJ in den 2 der Vollziehungsverordnung ist daher be- ) gründet. In dieser abgeänderten Fassung ging der 6 dann in die neue revidierte Vollziehungsverordnung des Regie- Kantonales Recht. N0 52.
rungsrates vom 7. August 1905 zum eidgenössischen Fischereigesetz, 15 über. Die neueste, diejenige von 1905 aufhebende regierungsrätliche Vollziehungsverord- nung vom 18. August 1913 enthält im Abschnitt II C unter der Ueberschrift Freiangler nachstehende ein- lässliche Vorschriften, deren wesentlichste Neuerung darin besteht, dass in Zukunft die Befugnis zum freien Angeln nur noch den Kantonseinwohnern, nicht mehr allen Schweizerbürgern zustehen soll. 20. Jeder im Kanton Niedergelassene hat das Recht, im Rhein, in der Aare, der Reuss und der Liromat nach Massgabe der nachstehenden Bestimmungen zu fischen. I) 21. Zum Fischen darf nur die fliegende Angel ver- wendet werden. Als solche ist zu verstehen, die von Hand geführte Fischrute mit Schnur und auf dem Wasser trei- bendem Kork, mit mindestens 10 Gramm schwerem Blei, einfacher Angel ohne natürliche Fischchen oder künst- lichen Köder. Es darf nur vom Ufer aus und nur von mor- gens 4 Uhr bis abends 10 Uhr gefischt werden. 22. Dem Freiangler ist verboten, die Fische durch An füttern, d. h. Streuen und Legen von Köder anzu- locken. 23. Vom Freiangeln sind ausgeschlossen: . 1. Kinder unter 12 Jahren. 2. Diejenigen, denen die Fischereiberechtigung ge- richtlich entzogen ist (Art. 32 des Bundesgesetzes). 24. Wer die Freiallgelfischerei ausüben will, hat sich beim Bezirksamt durch ein Zeugnis der Wohnorts- behörde über die Erfüllung der vorgeschriebenen Bedin- gungen auszuweisen. Das Be7jrksamt verabfolgt ihm als Ausweis eine für je ein Kalenderjahr gültige Fischerkarte gegen Erlegung einer mässigen Kanzleigebühr . 25. Im Hallwiler See ist das Fischen mit der flie- genden Angel jedernlann gestattet und gelten hiefür nur die Vorschriften der 21 und 22. l) Schon im Jahre 1909 hatte der Regierungsrat neuer- dings den Versuch gemacht, die Freiangler einer Kontroll ...
Kantonales Recht. N° 52. gebühr zu unterwerfen. Der Grosse Rat trat jedoch am 26. Januar 1909 auf die bezügliche Vorlage nicht ein. Die Vollziehungsverordnung vom 18. August 1913 rief wie- derum mehreren Eingaben von Anglerverbä nden an den Grossen Rat, worin gegen die über das Bundesgesetz hinausgehende Ausdehnung der Schonzeiten, sowie die einengende Begriffsbestimmung der fliegenden Angel Klage geführt und angeregt wurde, es möchten zwei Angel- karten eingeführt werden, eine zu 2 Fr., die das Fischen mit Schwimmer und Blei, und eine zu ;) Fr., die ( das beliebige Angelfischen mit natürlichem und künstlichem Köder erlaube )). Der Grosse Rat gab diesem Begehren insoweit Folge,.als er den Regierungsrat einlud. den Be- griff der fliegenden Angel in 21 etwas anders zu um- schreiben (c( von Hand geführte Angelrute mit Schnur, schwimmendem Kork .und einfacher Angel mit unter- getauchtem Köder; das Flugangelll und die Verwendung von Köderfischchen und künstlichen Ködern ist ver- boten ), lehnte dagegen die weiteren Ansinnen ab. Eine besondere Diskussion darüber, ob die freie Angelfischerei nur in den Staatsfischellzen oder auch in den,jenigell Flussstrecken gestattet sei, an welchen private Fischerei- rechte bestehen, fand bei diesem Anlass wie auch bei eier Beratung von 1909 nicht mehr statt. Doch ist aus (ler Bemerkung im regierungnrnl tHchen Bericht zu den Petitionen von 1915-16 und im Votum des grossrütlkhen KommissionsreferenteIl dazu -eine Ausdehnung der Freianglerei in dem Sinne, dass gegen Entrichtung einer höheren Gebühr auch das Angeln mit Köderfisehehell oder künstlichen Ködern usw. gestattet würde, müsste zu Schadenersatzbegehren der geschädigten Fischereirechts- inhaber führen -zu entnehmen, dass man die 'Geltung der Bestimmungen über die Freianglerei auch für das Gebiet der Privatfischenzell im Anschluss an die Schluss- nahme von 1890 als selbstverständlich ansah. B. -Nach Inkrafttreten des kantonalen Gesetzes vom 15. Mai 1862 hatte der Regierung'Srat durch öffentlich . i Kantonalf'S Recht. N0 52.
bekanntgemachten Beschluss vom 2. Brachmonat 1862 diejenigen Privaten, Korporationen oder Gemeinden, welche eigentümliche Rechte auf die Fischerei in öffent- lichen Gewässern geltend machen wollen l), aufgefordert, ( diese Rechte bis zum 1. Januar 1863 genau zu bezeich- lien und unter Vorlage besitzender Urkunden beim Re- gierungsrat zur Anerkennung zu bringen. Zn den An- sprechern, welche sich darauf meldeten, gehörte auch die Korporation Luzern, die unter Beilegung ihrer Er- werbstitel das private Fischereirecht in der oberen Renss zu SillS und Reussegg in einer näher angegebenen (unten zu erwähnenden) geographischen Umgrenzung bean- spruchte. Am 27. Dezember 1865 stellte dann der Regierungsrat der Korporation Luzern eine Urkunde aus, worin er das fragliche Fischereirecht ( auf geleisteten Ausweis im Sinne von 1 Absatz 1 des Gesetzes vom 15, Mai 1862 unter Vorbehalt VOll Drittmannsrechten und unter dem weiteren Vorbehalt der Befugnis de.... Staates, die Fischenzen jederzeit in poHzeilicher Beziehung zu ord- nen, anerkannte. In der Folge ging die Fischenz durch Kauf von der Korporation Luzern auf Josef Meier in Reussegg und Jakob Bachmann in Mühlau und von die- sen auf den Sohn des ersteren, den heutigen Kläger Jakob Meier in Reussegg über. Im Zusammenhang damit er- hIelt derselbe vom Regierungsrat des Kantons Aargan am 9. September 1910 eine neue Anerkennungsurkunde, lautend:
Kantonales Recht. N0 52. Josefs in Reussegg zuerkannt und ihm hiefür diese Ur- kunde ausgestellt. 2. Drittmannsrechte bleiben vorbehalten, insbe- sondere dasjenige des Jakob Bachmann, Fischer in M'lihlau, der nach Belieben das Fischereirecht von der Burgruine Reussegg bis an die nördliche Grenze der oben erwähnten Hubelsmatte ausüben darf. T, 3. Gegenwärtige Urkunde wird ausgestellt unter dtm Vorbehalt für den Staat, allfällig bestandene Ab- gaben nach wie vor zu beziehen, sowie unter dem weite- ren Vorbehalt für denselben, die Fischenzen jederzeit in polizeilicher Beziehung zu ordnen. I) Schon vorher hatte der Kläger die kantonale Finanz- direktion über das Verhältnis seines Fnschereirechts zu der in 15 der Vollziehungsverordnung von 1905 vor- gesehenen freien Angelfischerei angefragt. Die Finanz- direktion hatte darauf in zwei Schreiben vom 31. März und 10. August 1910 unter Widerspruch des Klägers den Standpunkt eingenommen, dass sich jener die Frei- anglerei auf Grund des Gesetzes von 1862 auch in seiner Fischenz gefallen zu lassen habe. Als der Kläger im Jahre 1910 einen solchen Freiangler, Bärtschi aus Luzern, in seiner Reusstrecke betraf, erstattete er gegen denselben beim Bezirksamt Muri Strafanzeige wegen unbefugten Fisrhens. Das Verfahren wurde jedoch eingestellt, nach- dem sich der kantonale F!schereiaufseher Schnd in Baden in einem Berichte an die Staatsanwaltschaft dahin ausgesprochen hatte, die Frage, ob sich 9 Abs. 3 des Gesetze. ; von 1862 auch auf die privaten Fischenzen be- ziehe, bezw. ob der Staat die privaten Fischereirechte derart hätte beschränken dürfen, sei zwar nach Ansicht des Fischereiaufsehers eine offene, doch handle es sich dabei um einen Sb1lit zivilrechtlicher Natur, der vom Fischereiberechtigten auf dem Wege des Zivilprozesses, dadurch dass er in einem solchen sein Recht als ein a u s- 8 chI i e s s 1 ich e s geltend mache, ausgetragen wer- den sollte. Solange dies nicht geschehen sei, erscheine I
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angesichts des 15 der Vollziehungsverordnung und der bisherigen Praxis, welche denselben nicht in dem vom Kläger behaupteten einengenden Sinn aufgefasst habe, eine Bestrafung des Freiangelns in der betreffenden Strom- 'strecke, wenn dabei keine verbotenen Fangmittel ver- wendet würden, nicht als angängig. Infolgedessen ver- suchte der Kläger zunächst, die Streitfrage im summa- rischen Verfahren zum Austrag zu bringen, indem er ein amtliches Verbot des Angelfischens in der von seinem Fischereirecht betroffenen Flusstrecke erwirkte. Auf Rechtsvorschlag des Gemeinderates Meienberg hoben indessen sowohl das Bezirksgericht Muri als das Ober- gericht des Kantons Aargau, letzteres durch Urteil vom 22. September 1911 dieses Verbot mit der Begründung auf: Der in Betracht kommende 15 der Vollziehungsver- ordnung vom 7. August 1905 entspreehe dem 9 Abs. 3 des kantonalen Fischereigesetzes von 1862 und sei in allen zur Vollziehung der Bundesgesetze von 1875 bezw. 1888 erlassenen kantonalen Verordnnngen enthalten gewesen, nachdem ein Versuch diese Angelfischerei über- haupt zu beseitigen, misslungen sei. Immer und überall seien dabei der See und die öffentlichen Flüsse als Gan- zes in Betracht gefallen ohne Rücksicht auf die daran bestehenden Privatfischenzen. Niemand habe denn auch bisher dagegen Einspruch erhoben als der Kläger. Er habe aber nicht dargetan, dass sein Recht in diesem Umfang, d. h. mit Ausschluss der Angelfischerei. aner- l annt und hergebracht worden sei. C. -:Mit Klageschrift vom 20. Juli 1918 hat darauf Jakob Meier beim Bundesgericht gegen den Kanton Aar- gau folgende Begehren ans Recht gestellt : " I. A. Der Beklagte habe anzuerkennen und es sei richterlich festzustellen: a) dass die private Fischereigerechtigkeit des Klägers in der diesem gemäss Anerkennungsurkunde vom 9. Sep- tember 1910 zugeschiedenen Strecke der Reuss vom Schinggelnbächli bei der Ziegel hütte oberhalb der Sinser
294 Kantonales Recht. Ne 52. Reussbrücke bis hinab hn rechten Winkel zur Burg- ruine Reussegg die Ausübung der Fischerei durch den Staat und ebenso die freie Angelfischerei, insbesondere auch diejenige nach 20 bis 24 der aargauischen Voll- ziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die Fischerei ausschliesse; b) dass diese Strecke der freien Angelfischerei ent- zogen sei und in derselben das Recht zu derartiger oder irgendwelcher anderer freier Angelfischerei vom Staate niemandem zuerkannt werden dürfe, c) eventuell, dass jedenfalls der beklagte Kanton nicht befugt sei, in d'er fraglichen Strecke das Freiangeln im Sinne der aargauischen Vollziehungsverordnung oder in irgend einer anderen Weise zu gestatten und dafür Be- wiJIigungen irgendwelcher Art auszustellen, sowie dass durch solche Bewilligungen keine das klägerische Recht einschränkenden Rechte begründet wel'C1en können: d) ganz eventuell, dass die Bewilligungen zum Frei- angeln gemnss 2 Cf. der aargauischen Vollziehullgs- verordnnng zum mindesten nicht irgendwie erweitert oder erleichtert. insbesondere keine Bewilligungen erteilt werden dürfen, zum Freiallgeln mit Flugangelll oder mit Köderfischchen oder mit künstli'chell Ködern oder über- haupt auf andere ," Teise als 'durch die geltende Y01l- ziehungsverordnung 20 bii; 24 umschrieben 'Sei, R. Der Beklagte sei zu rurteilen, dem Kläger als Schadenersatz bis zur Einreichung der Klage 4600 Fr. samt Zins zu .) % seit Zustellung deI' Klage, und üb,'l'- dies C. allen von Einreichung der Klage bis zum J)ahill- :faUen der angefochtenen Gestattung der freien Angel- fischerei, eventuell bis zur Znstellung des bundesgerieht- liehen Feststellungsurteils erwachsenden weiteren Scha- den zu vergüten. 11. Eventuell, falls das Bnndesgericht erkennen sollte, dass die streitige Reusstrecke in irgend einem Grade der freien Angelfischerei mit Recht unterliege, habe der Be- . ,' I Kantonales Recht. N0 52 . 295 klagte dem Kläger für dauernde Beschränkung seines Fischenzrechtes 10,000 Fr. als Schadenersatz samt Zins zu 5 % seit Zustellung der Klage zu bezahlen, zum min- desten sei dieser Schadenersatzanspruch dem Kläger vorzubehalten, Unter Kosten-und Entschädigungsfolge. In der Klagebegründungwird der Schaden, der dem Kläger aus der Freianglerei jährlich erwachse (Begehren I C), auf mindestens 500 Fr. angegeben und zur Sache selbst unter Berufung auf ein beigelegtes Rechtsgut" achten des Prof. Fleiner in Zürich ausgeführt : das strei- tige Fischereirecht habe ursprünglich als Zubehörde zur Herrschaft Reussegg gehört und sei im Jahre 1429 mit dieser Herrschaft durch Hermann von Reussegg an den Luzerner Bürger Hans Iberg den Aelteren verkauft worden. Von diesem sei es durch Kauf an den Stadt- schreiber Melchior Rus, Albin von Silenen nnd schliess- lieh zwischen 1495 und 1503 an die Stadt Luzern ge- kommen. Als unter der Helvetischen Republik auf Grund des helvetischen Gesetzes vom 3. April 1799 die Sönde- rungskonvention) vom 4.Wintermonat 1800u. 14. Herbst- monat 1803 über die Trennung des Staats-und des Stadt- gemeindegutes zustande gekommen sei, seien der Stadt- gemeinde Luzern in 8 u. a. eigentümlich zugeteilt wor- rllm: die Fischenzrechte in den Grenzen, in welchen sie die Gemeinde zur See und in der Reuss schon als Munidpium besessen hat. Bei der Ausscheidung des gesamten Dot.ationsgutes der Gemeinde Luzern zwischen Bürgergemeinde , Einwohnergemeinde und Korporation Luzern durch ScllUltheiss und tägliche Räte der Stadt Luzern am 16. Januar 1820 seien die Fischenzen dann als Korporationsgut erklärt worden. Es handle sich demnach um eine Berechtigung, die sich nach ihrer ganzen Entstehung und Geschichte als ausschliessliche , die gleichzeitige Ausübung der Fischerei durch irgendwelche andere Personen als die vom Recht. .. inhaber dazu Ermächtigteh nicht zu-
Kantonales Recht. N0 52. lassende darstelle und die, nachdt"m das aargauische Fischereigesetz von 1862 in 1 die bisher vorhandenen privaten Fischereirechte grundsät7Jich als weiter beste- hend anerkenne, nicht oder doch nur gegen Entschädi- gung hätte eingeschränkt werden können. In Wirklich- keit habe das Gesetz von 1862 dies auch gar nicht tun wollen. Sowohl der Wortlaut des 9, Abs. 3 als sein Zu- sammenhang und der ganze Aufbau des Gesetzes zeigten unzweideutig, dass die Bestimmung sich' nur auf das Ge- biet der Staat.,fischenzen beziehe, sich also nur als Ein- schränkung der Regalität und nicht der privaten Fische- reirechte darstelle. Ob der Regierungsrat und der Grossf' Rat bei Erlass 'und Behandlung der verschiedenen Voll- ziehungsverordnungen zum eidgenössischen Fischerei- gesetz von 1888 anderer Ansicht gewesen seien, spiele keine Rolle; da eine Erweiterung der Angelfischerei über den ihr durch das Gesetz von 1862 gezogenen RaIunen nicht durch derartige SchlussnaIunen, sondern nur durch ein neues Gesetz und auch dann wiederum nur gegen Entschädigung hätte geschehen können. Tatsächlich habe man in der oberen Reuss, auf welche sich das Fische- reirecht des Klägers beziehe, bis vor etwa zehn Jahren nichts von der freien Angelfischenei gewusst. Als der Kläger im Jahre 1910 den ersten Freiangler in seinem Reviere an- getroffen, habe er sofort den staatlichen Rechtsschutz nachgesucht, der ihm indessen von den kantonalen (Ge- richts-und Verwaltungs-)Behörden verweigert worden sei, sodass ihm nur noch der Weg der Zivilklage nach Art. 48 OG an das Bundesgericht übrig bleibe. Seitdem dann auf Grund der Vollziehungsverordnung von 1913 noch besondere Anglerkarten ausgestellt würden, habe die Freianglerei auch im Bezirk Muri immer mehr zuge- nommen und drohe bei der grossen Zahl der Angler und der Unbedenklichkeit ihres Vorgehens die Fischenzen gänzlich zu entwerten, wenn ihr nicht gesteuert werde. D. -Der Beklagte Kanton Aargau hat in seiner Ant- wort den Antrag gestellt, auf die Klage sei nicht einzu- Kantonales Recht N° 52.
treten, eventuell sei sie endgültig oder doch angebrachter- massen abzuweisen. Er bestreitet das Vorliegen einer zivilrechtlichen Streitigkeit, die Zulässigkeit einer Fest- stellungsklage und die Legitimation der Parteien, ins- besondere die Passivlegitimation des Staates. Die Klage hätte sich, ihre Zulässigkeit vorausgesetzt, gegen den oder die einzelnen Freiangler richten müssen. Zur Sache selbst wird im wesentlichen eingewendet: das Recht in den öffentlichen Gewässern des Kantons frei zu fischen, sei ein uraltes Volksrecht . Durch das Gesetz von 1862 sei das Fischereiregal eingeführt worden, dabei aber der bisherige Rechtszustand nach zwei Richtungen ge- wahrt worden )1, nämlich a) einmal das Privaten oder Korporationen erweislichermassen zustehende Recht in den öffentlichen Gewässern zu fisc'hen, b) andererseits die Befugnis je. des Volksgenossen, im Hallwiler See, dem Rhein, der Aare, Limmat und Reuss dem Fischfang mit der fliegenden Angel obzuliegen. Es liege darin die ausdrückliche gesetzliche Anerkennung des erwähnten alten Volksrechtes. Irgendwelche Unterscheidung zwi- schen den dem Regal unterliegenden Flusstrecken und denjenigen, an welchen private Fischereirechte bestehen, mache das Gesetz in 9 Abs. 3 nicht : sie werde vom Kläger willkürlich in dasselbe hineingelegt und sei abzu- lehnen. Dieser gesntzliche Rechtszustand sei bis heute bestehen geblieben. Insbesondere hätten die Bundesgesetze über die Fischerei von 1875 und 1888 nichts daran ge- ändert, da sie die Verleihung und Anerkennung des R e c h t s zum Fischfang ausdrücklich den Kantonen vorbehielten und den Gebrauch der Angel als Fang- mittel nicht untersagten, sondern ausdrücklich vor- sehen. Auf demselben Boden stünden auch die interna- tionalen Uebereinkünfte über die Fischerei, die der Bund abgeschlossen habe, wofür besonders auf die Ueberein- kunft mit Baden vom 25. März 1875 und mit Frankreich vom 28. Dezember 1880 verwiesen wird, wo eine ausdrück- liche Sanktion der freien Angelfischerei und zugleich eine
298 KantonalesRecbt. Na 52. Begriffsbestimmung derselben enthalten sei. Die Gewähr- leistung des alten Volksrechtes finde sich aber nicht nur im. Gesetze von 1862, sondern es hätten die aargauischen vollziehenden und gesetzgebenden Behörden den Willen, es zu wahren, auch seither bei einer Reihe von Gelegen- heiten zum Ausdruck gebracht, wie aus der Abweisung einer von der Gemeinde Bremgarten gegen 13 des G setzes von 1862 erhobenen Einsprache bei der Schluss- beratung des Gesetzes, verschiedener Begehren um Re- vision des Gesetzes im Jahre 1865 und der (oben Fakt. A erwähnten) Stellungnahme der Regierung und des Gros- sen Rates anlässlich der Bewegungen gegen die Vollzie- hungsverordnung von 1888, den Dekretsentwurf von 1909 und die Vollziehungsverordnung von 1913 hervor- gehe. Auch die Gerichte hätten iln Straffalle des Klägers gegen Bärtschi sowie im Verbotsprozesse desselben von 1911 nnd in einem früheren Urteile des Obergerichts von
denselben" Standpunkt eingenommen. Dazu komme, dass in den der Korporation Luzern und dem Kläger in den Jahren 1865 und 1910 ausgestellten Anerkennungs- urkunden wie überhaupt in allen derartigen Anerken- nungsakten (( Drittmannsrechte J) ausdrücklich vorbe- halten worden seien, worin auc das gesetzliche Recht eines jeden zum Fischen mit der fliegenden Angel als inbegriffen betrachtet werden müsse. In diesem Sinne sei der Vorbehalt von der Regierung und vom Grossen Rate denn auch schon im Jahre 1890 ausgelegt worden. Gesetzt selbst, es wäre dem Kläger gelungen, nachzu- weisen, dass sein Fischereirecht an der Reuss ursprüng- lich ein ausschliessliches, die Mitnutzung durch andere nicht zulassendes gewesen sei, was, wie die Ausführungen der Klage über Inhalt und Natur des Rechts überhaupt nicht anerkannt werde, so könnte es doch heute nicht mehr als solches geltend gemacht werden, weH es eben durch die Anerkennungsurkunde auf Grund des Gesetzes in der gedachten Weise eingeschränkt worden wäre und der Kläger bezw. seine Rechtsvorgänger ein Rechts- Kantonales Recht. N° 52.
mittel hiegegen bezw. gegen das Gesetz von 1862 nicht ergriffen hätten. Darauf, in welchem Umfange die Frei- anglerei in der oberen Reuss früher betrieben worden sei, komme nichts an. Im übrigen werde zum Beweise verstellt, dass dieselbe auch auf der Strecke des Klägers seit jedenfalls zehn Jahren von 1918, eventuell 1913, eventuell 1911 zurück ausgeübt worden sei, sodass das Recht darauf eventuell auch durch Acquisitivverjährung erworben wäre. Eine unbillige Beschwerung der Fisch- enzpächter und PrivatflSchereiberechtigten dadurch sei nach den Vorschriften der Vollziehungsverordnung von 1913 20 bis 24 im Ernste nicht mehr zu befürchten. Die danach den Freianglern noch bleibenden Fangmittel seien das Minimum dessen, was das Gesetz vont862 unter der fliegenden Angel habe verstanden wissen wollen und was nötig sei, um überhaupt noch angeln zu können. Zum Schluss wird auf alle Fälle jede Schadenersatzpflicht des Staates grundsätzlich und dem Masse nach bestritten. E. -Die Replik bestreitet, dass die Voraussetzungen eines Rechtserwerbes durch Verjährung gegeben wären, dass der Vorbehalt von ( Drittmannsrechten I) in den Anerkennungsurkunden in der vom Beklagten versuchten Weise ausgelegt werden könne, und dass das Fischen in den öffentlichen Gewässern vor dem Gesetze von 1862 frei gewesen sei. Eine solche Freiheit der Nutzung habe jedenfalls nicht f"ür diejenigen Gebiete bestanden, die Gegenstand privater Fischerein chte gewesen seien, wie ohne weiteres aus den von der Korporation Luzern mit staatlicher Genehmigung in den Jahren 1846 und 1852 erlassenen Verboten hervorgehe. Im übrigen ergibt sich der wesentliche Inhalt der Replik und Duplik bereits aus der oben unter C und D enthaltenen Darstellung der Parteivorbringen. F. -An der Rechtstagverhandlung vom 4. Juli 1919 hat der Vertreter des Klägers inbezug auf die einzelnen Klageanträge erklärt : a) Begehren IA c sei schon in den Begehren IA a und b AS 46 11 -i9tO tt
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
27 11 S.328, 43 I S.207 Erw. 2; ferner für den Kanton
Aargau, Vierteljahrsschrift für aargauische Rechtspre-
chung Bd. 3
Reichsgericht in Zivilsachen 75 S. 397). Dass sich hier
der Staat der Klage nicht wegen Nichtbestandes des be-
haupteten Privatrechts als solchen, sondern
um gegen-
über demselben einen beschränkten Gemeingebrauch
aller Einwohner
in Gestalt der Befugnis zum Fischen
mit fliegender Angel zu wahren, mit der Begründung
widersetzt, dass es diesen nicht
zu hindern vennöge, ist
unerheblich. Denn zu entscheiden ist dabei nicht, inwie-
weit das kantonale
Recht an sich dem einzelnen Bürger
einen solchen Nutzungsanspruch als Ausfluss des öffent-
lichen
Charakters des Gewässers dem Staate gegenüber
gebe, in welchem Falle allerdings eine Verwaltungssache
vorliegen würde, deren Beurteilung den kantonalen Ad-
ministrativbehörden zukäme, sondern ob dieses gemeine
Nutzungsrecht sich auch auf Flusstrecken erstrecke,
an
denen an sich anerkannte, aus der Zeit vor Einführung
der Regalität der Fischerei stammende
private Fischerei-
gerechtigkeiten bestehen. Den Streitgegenstand bildet
demnach in Virklichkeit gleichwohl das
Privatrecht des
Klägers, nämlich der
Inhalt und Umfang der daraus ent-
spiingenden Verbietungsbefugnisse, indem dasselbe nach
der Auffassung des Staates
im Gegensatz zu derjenigen
des Klägers kein ausschliessliches, sondern durch ein
bestimmt umgrenztes Mitnutzungsrecht aller Volks-
genossen beschränktes sein soll, sodass die
Art der Ver ..
teidigung auf die Klage an dem zivilrechtlichen Charakter
der Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG nichts ändert.
Ebenso
ist die weitere in Ziff. 4 ebenda hinsichtlich des
Streitwertes aufO'estellte Voraussetzung, deren Zutreffen
o .
für die mit Rechtsbegehren I Bund C und II emge-
klagten Schadensbeträge ohnehin keinem Zweifel
unter-
liegen könnte, erfüllt, nachdem der Vertreter des be-
klagten Kantons am Rechtstage vom 4. Juli 1919 er-
302 Kantonales Recht. N° 52. klärt hat. gegen die Schätzung der dauernden Entwer- tung der klägerischen Fischenz bei Gestattung der Frei- anglerei auf über 3000 Fr., soweit sie für die Bestinunung. des Streitinteresses von Bedeutung sei, keinen Einspruch zu erheben. Endlich Wird auch die Passivlegitimation des Staates Aargau zu Unrecht geleugnet. Sie muss mit dem Augenblicke als gegeben betrachtet werden, wo seine Behörden sich nicht mehr mit der bIossen passiven Dul- dung der Freianglerei begnügt, sondern dieselbe durch die Vollziehungsverordnungen zum eidgenössischen Fischereigesetz von 1888 auch für das Gebiet der Privat- fischenzen positiv als Recht für die Gemeinschaft be- ansprucht und 'Zudem noch durch die Ausstellung beson- derer Anglerkarten den nach Ansicht des Klägers recht- widrigen Eingriff in seine Privatrechtssphäre begünstigt haben. 2. - In der Sache selbst ist nicht bestritten, und ja überdies vom Staate noch im Jahre 1910 durch Aus- stellung einer besonderen Urkunde anerkannt worden, dass dem Kläger das geltend gemachte private Fischerei- recht in der betreffenden Reusstrecke in der Tat zu- kommt. Die zu beantwortende Frage gellt demnach lediglich dahin, ob dasselbe die Gesamtheit der denk- baren Nutzungen in sich begreife oder ob daneben auch noch das Recht des freien Fischfangs mit der fliegenden Angel für jedennann, d. h. für jeden vom Staate Zuge- lassenen bestehe. . Der Staat Aargau nimmt dieses Recht als altes Volks- recht m. a. W. als Ueberrest früherer gemeiner Nutzung der Flüsse in Anspruch. Nun hat aber nicht in Abrede gestellt werden können und ergibt sich aus deI) vorge- legten Urkunden, dass die heute dem Kläger zustehende Fischereigerechtigkeit an der fraglichen Reusstrecke ursprünglich ein grundherrschaftliches Recht war, das vom Grundherm jeweilen weiter verliehen wurde. Solche aus grundherrschaftlichen Verhältnissen hervorgegnene Nutzungsrechte sind aber ihrer Natur nach ausschliess- Kantonales Recht. ND 52. S03 liehe und stehen dem Gemeingebrauch, in dessen Be- seitigung sie ja gerade entstanden sind, entgegen, auch da, wo die mit der Grundherrschaft verbundenen nutz- baren Rechtsamen sonst in der Folge zu landesherr- lichen Regalien geworden sind (vgl. GIERKE, Deutsches Privatrecht II S. 403; RG in Zivilsachen 22 S. 214; SEUFFERT, Archiv 28 S. 632 am Schlusse; 23 N. F. 441). So hat denn auch noch die Rechtsvorgängerin des Klä- gers. die Korporation Luzern, über das fragliche Fischerei- recht verfügt wie über ein ihr ausschliesslich zu- stehendes Recht. Sie hat es verpachtet und wenn sie das FISchen und Angeln jemandem gestattete, geschah es nicht in Anerkennung eines neben ihrem Rechte be- stehenden Gemeingebrauches, sondern als Ausfluss ihres Rechtes bezw. ihrer Herrschaft. Es genügt hiefür auf die von der Korporation in den Jahren 1846 und 1852 mit behördlicher Genehmigung erlassenen Verbote zu verweisen, aus denen dies ohne weiteres hervorgeht. Der Beklagte war denn auch nicht in der Lage, irgendwelche positive Anhaltspunkte dafür anzuführen, dass in frü- heren Zeiten die Angelfischerei in der betreffenden Reuss- strecke von jedennann frei ausgeübt worden wäre. Das kantonale Gesetz vom 15. Mai 1862 über Aus- übung der Fischerei hat diesen ausschliesslichen -Cha- I1lkter des klägerischen Rechts nicht angetastet. 1 Abs. 1 desselben erklärt allerdings die Fischerei in den öffent- lichen Gewässern des Kantons als Regal, d. h. als nutz- bares Recht des Staates, aber nur insoweit, als nicht das Fischereirecht darin Korporationen oder Privaten erweislichermassen zusteht. Die bestehenden privaten Fischereirechte an öffentlichen Gewä' sern sind dem- nach in ihrem Bestande und Umfange ausdrücklich vor- behalten worden. Daran ändert auch 9 Abs. 3 nichts. Er enthält entgegen der Auffassung der Klagebeantwor- tung keine allgemeine, für die darin erwähnten Flüsse als Ganzes geltende Regel. sondern kann nach seiner Fas- sung und Stellung im Gesetze nur diejenigen Strecken
304 Kantonales Recht. N0 52 .. derse1ben im Auge haben, welche dem Fischereiregal des Staates, der Verpachtung durch ihn unterliegen. Dies erhellt ohne weiteres aus den Abs. 1 und 2, wo in Ver- bindung mit der Vorschrift des 8; dass dem Fischenz- pächter vom Staate cin Patent auszustellen sei, die im letzteren hinsichtlich des Fischfangs in der gepachteten Strecke inbegriffenen Befugnisse umschrieben werden. Wenn dann im Anschluss an diese Umschreibung 9 Abs. 3 erklärt, dass im Hallwiler See, dem Rhein, der Aare, der Reuss und der Limmat der Gebrauch der flie- genden Angel auch dem Nichtpächter gestattet sei I), so zeigt schon die Ordnung in diesem Zusammenhang und der Ausdruck Nichtpächter (im Gegensatz zu Pächter), dass dabei nur an eine Beschränkung der Fischereirechte gedacht war, die der Staat verpachtet und über die ihm als Regalherrn die Verfügung zusteht, und die Bestim- iiiung auf die in 1 vorbehaltenen, das Regal für die betreffende Strecke ausschliessenden privaten Fischerei- gerechtigkeiten nicht bezogen werden kann. Wäre dar- über noch ein Zweifel möglich, so müsste er durch die Tatsache gehoben werden, dass 13 des Gesetzes als Anhang zu den hier vorgesehenen pol i z eil ich e n Einschränkungen in der Ausübu!lg der Fischerei im letz- ten Absatz ausdrücklich bemerkt, dass die Bestimmun- gen dieses Paragraphen ) -also nicht diejenigen der vor- hergehenden - auch für diejenigen gelten, welche sich im eigentümlichen und aus se h 1 i es s I ich e n Besitze des Fischereirechts befinden. ) Gegen diese aus Wort- laut und Zusammenhang des Gesetzes sich ergebenden zwingenden Folgerungen vermag auch das Argument nicht aufzukommen, dass bei der gedachten Auslegung der 9 Abs. 3 praktisch annähernd bedeutungslos wäre, weil tatsächlich beinahe am ganzen Laufe der Aare, der Reuss und der Limmat mit Ausnahme weniger kleiner Strecken private Fischereigerechtigkeiten bestehen. Es könnte ihm ein gewisses Gewicht vielleicht nicht abge- sprochen werden, wenn jene Tatsache schon bei Erlass Kantonales Recht. N° 52.
des Gesetzes bekannt gewesen wäre. Dies steht aber keineswegs fest, vielmehr scheint schon aus der allge- meinen Aufforderung zur Anmeldung aller privaten Rechtsamen, welche die Regierung nach dessen Inkraft- treten erliess, zu folgen, dass man sich über den wirk- lichen Umfang jener anfänglich nicht im Klaren war und darüber erst noch Gewissheit schaffen musste. Auch will die Klageantwort sich zu Unrecht demgegen- über auf den Wortlaut der als Folge des erwähnten Be- reinigungsverfahrens ausgestell ten Anerkennungsurkun- den berufen. Wenn darin neben der grundsätzlichen An- erkennung des angemeldeten Rechts ( Drittmannsrechte )' vorbehalten werden, so kann der Sinn dieses Vorbehalts nur der sein, dass der Staat zwar, soweit an ihm liegt, das angemeldete Recht nicht bestreite und den daraus folgenden Ausschluss der Regalität für die betreffende Flusstrecke anerkenne, dass damit aber die Frage, ob nicht einem anderen Privaten auf Grund zur Zeit nicht bekannter Rechtstitel ein noch besseres Recht zustehe, nicht präjudiziert sein solle. Nur solche aus einem be- sonderen Erwerbstitel hervorgehende, zu Gunsten einer bestimmten Person bestehende Rechte werden nach dem Sprachgebrauch als Drittmannsrechte bezeichnet. Der unmittelbar auf Grund des Gesetzes jedem Bürger zu- llommende Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache kann darunter nicht verstanden werden. Dass er nicht gemeint war, ergibt sich auch aus 2 der Urkunde VOll 1910, wo im Anschluss an den Vorbehalt von Dritt- mannsrechten ) als Beispiel eines solchen die Berechti- gung des Jakob Bachmann, Fischers in Mühlau, von der Burgruille Reussegg abwärts bis zur Hubelmatte nach Belieben zu fischen, also eine unzweifelhaft auf einem privatrechtlichen Titel, nämlich dem Teilungsvertrag zwischen dem Kläger und Bachmann über die von der Korporation Luzern gemeinsam erworbene Fischenz be- ruhende Sonderberechtigung angeführt wird. Der weitere Vorbehalt der Anerkennungsurkunden so dann, die Fisch-
Kantonales Recht. N° 52. enzen in polizeilicher Beziehung zu ordnen, ist schon des- halb ohne Bedeutung, weil es sich bei der polizeilichen Einschränkung des Fischfangs um im Interesse der Er- haltung des Fischstands getroffene Massregeln handelt, die ihren Grund in der allgemeinen volkswirtschaftlichen Bedeutung der Fischerei haben, deshalb alle überhaupt zur Fischerei Berechtigten treffen und die Frage, wer zu ihnen gehöre, nicht berühren. Solche polizeiliche Vor- schriften enthielt der 13 des Gesetzes von 1862, wes- halb auch aus der Ablehnung der Einsprache der Ge- meinde Bremgarten, welche sich gegen dessen Erstreckung auf das Gebiet. der Privatfischenzen richtete, anlässlich der Schlussberatung der Gesetzesvorlage für die heu- tige Streitfrage nichts hergeleitet werden kann. Damit erledigt sich .auch die Heranziehung der Bun- desgesetze über die Fischerei von 1875 und 1888. Beide sind reine PoJizeigesetze. Sie enthalten ausschliessHch gewisse Bestimmungen über die Art der Ausübung der Fischerei, während die Verleihung und Anerkennung des R e c h t s zum Fischfang in 1 ausdrücklich als in die Kompetenz der Kantone fallend bezeichnet wird. Wenn darin vom Gebrauch der Angel gehandelt wird, so soll damit lediglich festgestellt werden, unter wel- chen Voraussetzungen und Bnchränkungen dieselbe als Fangmittel zugelassen sein sull. Mit der Frage, wer so zu fischen berechtigt sei, haben diese Vorschriften nichts zu tun. Dasselbe gilt für die Fischerei-Uebereinkünfte des Bundes mit Nachbarstaaten, die aus demselben Grunde in diesem Zusammenhange unerheblich sind. . Dass die Vollziehungsverordnungen des Regierungs- rates zum noch geltenden eidgenössischen FlScherei- gesetze von 1889, 1905 und 1913 auf einem anderen Boden stehen und in dem 9 Abs. 3 des Gesetzes von 1862 eine allgemeine, auch dje privaten Fischereirechte a den aargauischen Flüssen einschränkende Regel er- blIckten, und dass auch der Grosse Rat bei der Behand- lung der gegen jene Verordnungen gerichteten Petitionen Kantonales Recht. N° 52. 307 in den Jahren 1890, 1909 und 1916 diese Auffao;sung teilte, ist richtig. vermag aber für sich allein an dem Rechtszustande, wie er sich aus dem Gesetze von 1862 in Wirklichkeit ergibt, nichts zu ändern. da eine Aufhe- bung desse1ben nur durch ein neues Gesetz und nicht durch solche einfache Vollziehungsmassnahmen hätte erfolgen können. Die unrichtige Auslegung des Gesetzes welche darin zu Tage tritt, hätte höchstens dann zum Rechtssatz werden können, wenn sich daraus im Laufe, der Zeit ein eigentliches G e w 0 h n h e i t s r e c h t ent- wickelt hätte. Hievon kann aber nach den vorliegenden Akten offenbar nicht die Rede sein. Abgesehen davon, ob ein solches Gewohnheitsrecht nach der dafür massge- ben den aargauischen Gesetzgebung, wenn es nicht bloss zur Ergänzung des Gesetzes dient, sondern gegen es (rontra le- gern) gerichtet ist, überhaupt Anerkennung finden könnte (vgl. 16 des aargauischen bürgerlichen Gesetzbuches), wären auch die dazu gehörenden materiellen Voraussetzun- gen nicht dargetan. Müsste es nach den oben Fakt. A mit- geteilten Vorgängen -der Eingabe des Fischereivereins an den Grossen Rat von 1890, dem Berichte des kantonalen Fischereiaufsehers an die Staatsan,waltschaft von 1910 und den Schritten, welche der Kläger 1910 und 1911 zur Wahrung seiner ausschliesslichen Fischereibefugnis unter- Rahm -schon als sehr zweifelhaft betrachtet werden, ob wirklich von einer allgemeinen Rechtsüberzeugung (opinio necessilatis, juris) im Sinne der Verpflichtung auch der Inhaber aller Privatfischenzen zur Duldung der Freianglerei gesprochen werden könnte, so würde es jedenfalls an dem Nachweise des anderen Erfordernisses, nämlich der Betätigung jener Ueberzeugung durch lang- jährige allgemeine Ausübung der entsprechenden Be- rechtigung zum wenigsten für die hier in Betracht fal- lende Gegend fehlen, da die Angelfischerei in der oberen Reuss erst in den letzten Jahren einen irgendwie erheb- lichen Umfang angenommen hat. Auch ein objektives Recht schaffender fester Gerichtsgebrauch nach der er-
308 Kantonales Recht. N0 52. wähnten Richtung ist nicht nachgewiesen. Von den bei:" den Urteilen des Obergerichts, die angeführt werden. hat . das eine. nämlich dasjenige von 1889 mit der Frage über- haupt nichts zu tun. und das andere, im Jahre 1911 im Verbotsprozess des heutigen Klägers ergangene ist für sich rulein natürlich noch nicht geeignet, eine gesicherte allgemeine Praxis der aargauischen Gerichte darzutun. Es kann auch für den vorliegenden Fall darum nicht irgendwie präjudiziell sein, weil es sich damals lediglich um eine possessorische Streitigk(lit (Schutz des Besitz- standes) handelte, während heute rlas Recht selbst in Frage steht. Endlich geht auch die Berufung auf den ErwerbstiteJ der Ersitzung (AcquiSitivverjährung) fehl. Es scheint dabei -ausdrücklich wird es nicht gesagt -die Be- stimmung des 852 des aargauischen bürgerlichen Ge- setzbuchs ins Auge gefasst zu sein, wonach wer wäh- rend zehn Jahren ununterbrochen und weder heimlich noch bittweise eine Sache besitzt oder ein dingliches Recht ausübt, die Sache oder das Recht durc.h Verjäh- rung erwirbt. Nun erhellt aber schon aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, dass derjenige, welcher in der gedachten Weise ein Recht während der erforderlichen Zeit aus- übt, es damit nur für sich selbst und nicht für andere erwirbt, sodass dieselbe schon' deshalb hier, wo es sich nicht um. den Erwerb der individuellen Berechtigung zum Angeln durch einzelne Personen, sondern einer all- ?emeinen Befugnis dazu für jedermann handelt, nicht m Betracht fallen kann. In Frage könnte somit höchstens die Entstehung einer solchen Befugnis durch die allge- meine Ausübung während unvordenklicher Zeit kommen, sofern man den Erwerb eines Gemeingebrauchs auf diesem Wege für möglich halten wollte, was nicht untersucht zu werden braucht. In dieser Richtung mangelt es aber. wie schon angedeutet, wiederum, an der ersten Voraus- setzung, nämlich an dem Nachweise, dass man es bei der freien Ausübung der Angelfischerei in der betreffenden. Kantonales Recht. N0 52.
dem Fischereirechte des Klägers unterworfenen Fluss- strecke mit einem seit Menschengedenken bestehenden Zustande zu tun habe. Die Zeugeneinvernahmen haben ergeben, dass darin. wohl schon früher gelegentlich von anderen als dem Fischereiberechtigten geangelt wurde. Von einer allgemeinen oder auch nur in grösserem Um- fange betriebenen Uebung der Freianglerei im Sinne der Ausübung eines Rechts kann indessen nach denselben schlechterdings nicht gesprochen werden. Wenn in der letzten Zeit seit dem Inkrafttreten der Vollziehungsver- ordnung von 1913 die Zahl der Freiangler auch in der betreffenden Gegend etwas zugenommen hat, so genügt dies natürlich nicht, um eine Rechtsentstehung durch Ablauf unvordenklicher Zeit darzutun. 3. -Aus dem Gesagten folgt, dass die streitige Frage über den Umfang des klägerischen Fi'lchereirechts im Sinne der Klage zu entscheiden und demnach zu erklären ist, dass dem Kläger auf der in Betracht kommenden Strecke der Reuss das Recht zum Fischfang als ein aus- schliessliches zusteht, dass er sich der Ausübung der freien Angelfischerei darin widersetzen kann und dass die Staatsbeliörden verptlichtet sind, bei der Aufstellung von Bewilligungen zur Freianglerei das erwähnte Gebiet auszunehmen. In dieseln Sinne sind die Begehren I A a bis (' der Klage zu schützen, womit das eventuelle Begehren lAd gegenstandslos wird. Dagegen können die weiteren Begehren I Bund C nicht gutgeheissen werden. Soweit sie sich auf den Ersatz des Schadens beziehen, der bisher dem Kläger durch die freie Angelfischerei entstanden sein soll, müssen sie schon deshalb verworfen werden, weil in dieser Beziehung dem Staate die Passivlegitimation fehlt. Wenn schon die Staatsbehörden allerdings sich nicht darauf beschränkt haben, die Freianglerei nicht zu verhindern und zu ver- bieten, sondern dieselbe durch positive Erlasse ausdrück- lich als zulässig erklärt und diese ihre Auffassung auch durch die Ausstellung vorbehaltsloser Angelbewilligungen
Kantonales Recht. N° 52. für das ganze Flussgebiet zum Ausdruck gebracht haben, so haben sie doch damit noch nicht schädigend in das , Fischereirecht des Klägers eingegriffen. Der Schaden, wenn ein solcher entstanden ist, ist vielmehr erst ver- ursacht worden durch die Tätigkeit der einzelnen Ang- ler, welche von der ihnen durch die kantonale Vollzie- hungsverordnung eingeräumten Möglichkeit zum freien Angeln auch in der Reusstrecke des Klägers Gebrauch machten. Diesen gegenüber hätten aber dem Kläger die Mittel zu Gebote gestanden. um sich gegen ('inen solchen Einbruch in seine Rechte zur Wehre zu setzen. Dazu kommt. dass die Staatsbehörden auf Grund einer wenn schon irrtümlichen Auslegung des Gesetzes von 1862 offenbar in gutem Glauben der Auffassung waren und sein durften, dass die, Befugnis zum Fischen mit der fliegenden Angel in den öffentlichen Flüssen auch auf dem Gebiet der Privatfischenzen als Beschränkung die- ser jedennann zustehe. Wenn nur der bösgläubige Be- sitzer einer fremden Sache zum Schadenersatze verpflich- tet ist. so darf umsoweniger der Staat, der in guten Treuen die Interessen der Gemeinschaft hinsichtlich der Nutzung an einem seiner Natur nach an sich öffentlichen Gute vertritt, mit einer Schadenersatzpflicht bela.c;tet werden. Eine solche für zukünftigen Schaden auszusprechen ver": bietet schon die Erwägung, dass nicht anzunehmen ist, der Staat werde sich, nachdem das Verhältnis klargestellt ist, dem Urteile nicht unterzi'ehen. Das Rechtsbegehren II der Klage sollte sich nach der Erläuterung am Rechtstage nur auf den Fall beziehen, dass das Recht zur Freianglerei auf Grund des Gesetzes von 1862 anerkannt würde, trotzdem es nicht, als ein althergebrachtes, schon vor jenem Gesetz bestehendes und durch es'lediglich bestätigtes angesehen bezw. trotz- dem die Fischereigerechtigkeit des Klägers an sich nach ihrem Inhalte als eine ausschliessliche betrachtet werde. Diese Eventualität liegt nun aber nicht vor, womit auch die darauf gestützten rechtlichen Folgerungen und An- Kantonales Recht. N° 52.
sprüche dahinfalien. Durch das Fischereigesetz von 1862 ist. wie gezeigt, das Recht des Klägers im alten Um- fange als ein ausschliessliches anerkannt und es ist das- selbe auch seither durch keinen verbindlichen Hoheits- akt beschränkt worden. Es könnte dies nur durch ein neues Gesetz geschehen. Erst dann wäre die Grundlage für einen Schadenersatzanspruch wegen hoheitlichen Ein- griffs in bestehende Privatrechte gegeben. Demnach erkennt das Bundesgpricht : Klagebegehren I A a, bund c werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, Klagebegehren I Bund C dagegen abgewiesen. OFDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Bem