264 ObHgationenrecht. N° 48, dem Beifügen, sie habe der « Fero » die nötigen Angaben für die Verschiffung der Ware gemacht, von dieser aber den Bescheid erhalten, dass mit Bezug auf die Verfrach- tungsmöglichkeit keine bestimmte Zusage gemacht wer- den könne. Aus alledem geht hervor, dass die Klägerin hinsichtlich des Transportes der Ware zur See eine förm- liche Verpflichtung, an die sie gegenüber der Beklagten gebunden gewesen wäre, nicht übernommen hat und nicht übernehmen konnte, sodass die von der Vorinstanz untersuchte Frage, ob man es mit einem Fixgeschäft oder einem Mahngeschäft zu tun habe und die Beklagte nach Art. 107 OR gegen die KlägeIin hätte vorgehen sollen, entfällt. . Eventuell müsste aus den von der Vorinstanz angege- benen Gründen die Annahme eines Fixgeschäfts hier abgelehnt werden. Entscheidend fällt hiefür wiederum der Brief der Beklagten vom 7. August 1918 in Betracht, aus welchem sich deutlich ergibt, dass sie selber mit der Möglichkeit einer späteren Erfüllung rechnete. Diese Auffassung hat sie auch in der späteren Korrespondenz kundgegeben, indem sie, als die Verschiffung der Ware sich verzögerte, nicht etwa erklärte, sie verlange die Auflösung des Vertrages, sondern zu erkennen gab, sie werde die Ware trotzdem annehmen, und eine Ermässi- gung der Frachtansätze verlangte. 4. - Es kann sich also nur noch fragen, ob die tat- sächlich nach Marseille tPansportierte und daselbst eingelagerte Ware empfangbar sei oder nicht, insbesondere ob, wie die Beklagte behauptet, eine ganz andere Leitung, als die vertragliche, angeboten werde. Ein aliud pro alio, das den Käufer ohne weiteres zur Verweigerung der Annahme berechtigen würde, läge aber nur dann vor, wenn die Natur der Ware eine andere wäre. Im vor- liegenden Fan ist jedoch nicht ersichtlich, dass die ver- schiffte Ware ihrer ganzen Natur nach von der verkauften wesentlich verschieden sei: es wurde CeyIonthee, wie· abgemacht, geliefert, und der Streit dreht sich in Wirk- I I -, Obligationenrecht. N° 40. 265 lichkeit nur darum, ob die Lieferung rechtzeitig edolgt sei oder nicht. Die Beklagte kann sich endlich auch nicht auf die inzwiscLen auf dem Markt eingetretene Ver- änderung berufen; sie musste mit der Möglichkeit sol- cher Veränderungen in der Kliegszeit rechnen. und kann daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5. -Die subeventuell geforderte Ermässigung der Kaufpreisforderung auf 2792 f 9 sh. 10 d. ist laut der heute vom Vertreter der Klägerin abgegebenen Erklä- rung, von welcher das Gericht Akt nimmt, zugestanden. 6. -(Lagerspesen,) Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Januar 1920. vorbehältlich der sich aus der Ermässigung der Klageforderung ergebenden Abänderung, bestätigt. 49. Arrit de la Ire Seetion eivile du 27 septembre 1920 dans la emse 'rhiebaud & OIe contre Societe suisse des fa,bricants de mcntres or. Pretendue interdiction faite aux membres d'une societe coo- perative de ceder leur entreprise sans le consentement de la socitte ; absence de toute disposition expresse dans ce sen<; dans les statuts ou les conventiolls annexes; interpretation extensive inadmissible eil pareille matiere. A. -La societe demanderesse est une societe eoope- rative, au sens du Titre XXVII du CO, dont Je but est « de veiller aux interets generaux des fabrieants de boites de montres en or de la Suisse ». Aux termes d'une COll- vention conclue entre ses membres le 10 juin 1910 et annexee aux statuts adoptes le meme jour. les societaires,

2M apres avoir pris une serie de dispositions reglant les con- ditions de la fabrication, se sont engages (eh. III) « a ne conclure aucun contrat avec une ou plusieurs fabriques d'horlogerie on avec un consortium de fabricants on une societe, pour la livraison totale ou partielle des boites d'or, a l'exclusion d'nn ou de p]usieurs autres membres de la Societe suisse des fabricants de boites de montres en 01' )J. Les engagements pris dans la eon- vention sont garantis par la stipulation d'une peine conventionnelle de 500 a 5000 fr. (eonvention eh. IV). La Societe a en outre coneIu avec le Syndicat des fabricants suisses de montres en 01' une convention· aux temlCS de laquelle les fabricants de montres s'enga- geaient a ne commander leurs boites d'or qu'aux maisons faisallt partie de la Societe, les membres de celle-ci s'engageant de leur cote a ne foumir aucune boite d'or a une maison qui ne ferait pas partie du syndicat. B. -La socit_{te eu nom collectif Thiebaud & Cie faisait partie de la sodete demanderesse et a signe, en cette qualite, Ia convention dont I'art. 3 est reproduit ci-dessus. Elle a cesse d'exploiter son usine le 11 juillet 1918 et l'a cedee a J'un de ses membres, -Albert Steiner; celui-ci 1'a transferee a son tour a James Favre, directeur de la fabrique de montres Zenith, lequel a achete de la societe Thiebaud & Oe le 23 aout 1917, en sa qualite de pre- sident du conseil d'administration de la Societe de con- structions du Clos du Nods, l'immeuble constituant 1a fabrique de la societe defenderesse. L'actif ainsi acquis de ]a Societe a He transfere a une societe anonyme dite « L'Aurifere, fabrique de boites de montre» qui' a ete inscritc au registre du eommeree du Loc1e et dont la Zenith possede 157 actions sur 200. Le 24 aout 1917 Thiebaud & Cle ont annonce leur dissolution et ont requis leur radiation. A l'instance de la societe demanderesse ils ont ete reinscrits en mai 1918 comme societe en liquidation. ObUgaUonenrecht. Ne 49. 267 La societe demanderesse leur a ouvert action. en concluant} ee qu'il plaise au Tribunal : « 1 0 Dire que Thiebaud & Cle. en cedant, a l'insu du Comite de direction de la Societe suisse des fahricants de boites de montres ort la suite de leur fabrique de bQltes a une sodete anonyme comprenant parmi ses organes un ou des representants d'une fabrique de montres en vue d'assurer la fourniture totale ou partielle des boites d'or de la dite maison an detriment d'un ou de plusieurs de leurs collegues, ont viole rart. III al. 1 de la convention du 11 juin 1910. » 2 0 Condamner Thiebaud & Cleau paiement de l'indemnite de 5000 fr. prevue arart. IV de la con- vention du 11 juin 1910, avec inreret a 5 %. » La societe defenderesse a conelu a Jiberation en sou- tenant, principalement, que Ja cession de son entreprise a I'Aurifere n'implique pas violation de I'art. III precite et, subsidiairement, que. si cette disposition avait la signification que lui attribue la demanderesse. eUe apporterait au droit d'aUener et de sortir de la SocieU une restriction illicite et par consequent nulle. Elle fait observer que le 9 mars 1918 les membres de la societe demanderesse ont juge necessaire de conclure une con- v,ention additionnelle par laquelle ils s'interdisent de vendre leur entreprise a un tiers non agree preaIablement par Ia Societe. cet engagement visant tout particuliere- ment la cession ades fabricants d'horlogerie; cela prouve, disent les defendeurs, que cette interdietion n'Hait pas deja contenue dans Ia convention du 11 juin 1910. Par jngement du 4 mai 1920, le Tribunal cantonal neuchätelois a declare fondees les conclusions de la demande. Ce jugement est motive en resume comme suit : Ce que les signataires de la convention du 10 juin 1910 ont voulu empecher, c'est qu'un fabricant de montres ne put nouer avec UD fabricant de boites des liens particu1ieremen!; etroits dont l'effet pourrait etre AS 46 11 -t9!u tt

268 Obligationenreeht. N0 4D. de mettre ce dernier au service du premier, de l'annexer en quelque sorte a une fabrique de montres et de fissurer ainsi le bloc compact que la societe demanderesse a Mifie entre ses membres. Or cMer une fabrique de boites a une fabrique de montres c'est faire surgir pour la societe demanderesse un danger identique et meme plus grave. Qui interdit le moins, interdit le plus. La cession de l'entreprise est done contraire a l'art. III de la con- vention, que la convention additionnelle du 9 mars 1918 n'a fait que preciser, sans la modifier. Il ne saurait d'ailleurs etre question de pretendre que la dite inter- dietion implique. une restriction excessive de la liberte. En effet le fabricant n'a qu'a demissionner -ce qu'll peut faire moyennant six mois d'avertissement -pour devenir maltre de vendre a qui bon lui semble. La societe defenderesse a recouru en reforme contre ce jugement en reprenant ses conclusions liberatoires. Considerant en droit: Bien que Thieband & Oe n'aient pas cede direcfemenl leur entreprise a I'Aurifere, iI est inconteste que cette cession formait l'objet et a ete Ie resultat des conventions successives passees entre les defendeurs, Albert Steiner. James Favre, la Societe des c,?nstructions du Clos du Nods et I'Aurifere. D'autre part il est constant que cette derniere societe est une creation et est sous la dependance compIete de la fabrique de montres Zenith. Ce que les defendeurs ont voulu et ce qu'ils ont realise en fait c'est donc la cession de leur fabrique da boites a la Zenith et il y a lieu de rechereher si, en ce faisant, lls ont viole les engagements qu'ils avaient contrachs envers la societe demanderesse. A cet egard, 1'instance cantonale constate, et 1'instruc- tion de la cause permet, en effet, d'admettre que le but ou du moins l'un des buts principaux de la Sochte a ete de creer entre ses membres une etroite solidarite d'interets soustraite a l'ingerence des fabricants de mon .. Obligationenrecht. N0 49 269 tres. La tribunal ajoute que Ja cession d'une fabrique de boites a une fabrique de montres est eneore bien plus con- traire a ce but que la simple entente interdite par l' art. III de 1a convention du 11 juin 1910, et que par consequent elle tombe a fortiori sous le coup de cette interdiction. Mais les premisses posees ne comportent nulJement cette conclusion. Elles autorisent tout au plus a juger que, mettant en peril les interets communs des fabricants de boites, l'acte incrimine aurait pu et du eire interdit par les statuts ou par la convention, mais il ne s'en suit pas qu'il ]'a ete en fait et il faudrait encore prouver qu'il est compris, sinon expressement toutau moins impli- citement, dans la prohibition edictee a I'art. III. Or tel n'est evidement pas le cas. L'art. II, de meme que la convention en genera], regle les conditions d'exploitation des fabriques de boites, il interdit les contrats par lesquels un societaire s'assurerait la clientele d'une fabrique de mon tres a I' exclusion des autres membres de la SociCte, il contröle ainsi l'activite du fabricant. mais il n'envisage en aucune fa«;on l'hypothese d'une cessation de cette activite, du transfert de J'entreprise a un tiers. Aussi bien, les dangers auxquels l'art. III a voulu parer sont d'un tout autre ordre fIue ceux qu'irn- plique la cession d 'pne fabrique de boites a une fabrique de montres : ainsi que le jugement attaque le reconnait lui-meme, la clause en question s'inspire de ridee que le societaire qui aurait partie liee avec un fabricant de montres, qui tomberait sous sa dependance risquerait de ne plus defendre Ies interets communs des boitiers ; ce qu'on a entendu empecher c'est donc l'ingerence des fabricants de montres par ce moyen detourne ; or aucune ingerence semblable n'est a redouter en cas de cession d'un atelier a un fabricant de montres, puisque celui- ci ne fera pas partie de la Societe. Et enfin, si l'art. III restreint dans une certaine mesure la liberte du societaire, l'interdiction de vendre sans l'agrement de la Societe porterait a cette liberte une atteinte bien plus profonde

270 Obligationenrecht. N° 49. encore; non seulement le fabricant ne pourrait plus disposer a son gre de son patrimoine, mais la Societe serait en outre investie du droit de decider, a l'egard de ses membres qui sont eux-memes des societes, si elles pourront ou non se liquider en remettant a un tiers leur enterprise. c' est-a-dire si elles devront ou non eon- tinuer a exister. Il s'agirait ainsi d'lme restriction tres considerable de la liberte des societaires et, pour ad- mettre qu'ils se la sont imposee, on ne saurait pro- ceder par voie d'interpretation extensive d'une dispo- sition qui a trait a une interdiction d'un autre genre et d'une moindre portee. En pareille matiere, le societaire doit etre exactement renseigne par les statuts ou les conventions annexes sur l'etendue des sacrifices aux- quels il consent en vue de la realisation du but social, et la Societe ne peut s'eil prendre qu'a elle-meme si dans la suite il se revele que ceux qu'elle a exiges de ses mem- bres etaient insuffisants (cf. dans ce sens arret du Tribunal federal du 16 septembre 1920, Frey contre Schweizerischer Heizerverband). En tenninant, et sans vouloir d'ailleurs attribuer une importance deeisive a cette circonstance, on doit observer que la Societe parait s'etre rendu compte elle-meme qe le cas d'une cession d'une fabrique de boites a une fabrique de montres n'etait pas couvert par le texte -de rart. III. puisqu'elle a juge necessaire, en cours de proces, d'en faire l'objet d'une convention additionneHe qui comble la lacune que presentait a cet egard la convention du 11 juin 1910. II est superflu de rechercher, en l'espece. si l'inter- diction resultant desormais de cette convention addition- neHe Jimite la liberte des socittaires « dans une mesure contraire aux lois et aux mreurs 1) (art. 27 CCS); i1 suffit de constater qu'elle ne decoulait pas de la con- vention anterietire signee par les defendeurs et que- ceux-ci ne peuvent donc pas etre accuses de l'avoir enfreinte. Pcozessrecht. N° 50. 211 Le Tribunal jederal prononce: Le recours est admis et le jugement cantonal est Fefonne dans ce sens que la demanderesse est deboutee de ses conclusions. V. PROZESSRECHT . PROCEDURE 50. Urten der I. Zivilabtenung vom 27. September 1920 i. . S. Bühler gegen lIuwiler. Berufungssumme. Art. 59 OG. A. -Der Kläger behauptet, dem Beklagten im März 1919 400 bis 500 Liter Schnaps verkauft zu haben, welche er, nachdem der Beklagte deren Annahme ver- w~igert hatte, mit richterlicher Bewilligung öffentlich versteigerte. ben Erlös hinterlegte er nach Abzug der Steigerungskosten mit 1776 Fr. beim GerichtspräsideRten von Muri und erhob gegen den Beklagten Klage auf Bezahlung des Kaufpreises von 3119 Fr. 94 Cts. nebst 5% Zins seit dem 31. Mai 1919, wobei die hinterlegte Summe in dem Werte, den sie bei Rechtskräftigwerden des Urteils habe, dem Kläger auf Anrechnung seiner Forderung zuzuweisen sei. Der Beklagte bestritt den Kaufabschluss und lehnte jede Zahlungspflicht ab. B. -Das Bezirksgericht Muri hat mit Urteil vom 8. März 1920 die Klage geschützt. und das Obergericht des Kantons Aargau hat dieses Urteil am 14. Juni 1920 bestätigt. Dagegen hat der Beklagte die Berufung an