248 Obligationenrecbt No 46. sie nun unter diesen Umständen es auf sicb habe nehmen woUen, ihren Anspruch zunächst gegen Rau & eIe geltend zu machen, d. h. gegen Rau & eie zu prozes- sieren, statt sich zunächst an den Beklagten zu halten und den Arrest zu prosequieren, ist ohne weiteres ausgeschlossen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. März 1920 bestätigt. 46. 'Orteil der I. Zivila.bteilung vom 6. Juli 1920 i. S. lIauri und Mitbekla.gte gegen Bockhorn. Wer k ver t r a. g : Für Rücktritt nach Art. 366 OR gelten allgemeine Bestimmungen von Art. 107 bis 109 OR (Fristan- setzung). -Schuldner hat sich auf Unangemessenheit der Nachfrist zu berufen und innert angesetzter Frist nach Möglichkeit zu erfüllen. -Rücktrittserklärung schon bei Fristansetzung zulässig und genügend. A. -Die Beklagten sind Eigentümer des Grund- stückes Kat. Nr. 4655, einer ehemaligen Kiesgrube im obern Hard in Zürich. Unterm.7. u. 8. Oktober 1910 haben sie einen Vertrag mit dem Beklagten Bockhorn abgeschlos- sen, nach welchem sich der Beklagte zur Ausfüllung der Kiesgrube verpflichtet hat. Die AusfülJung hatte in der Weise zu geschehen, dass vom Kiesgrubenweg aus, der gegen die Badenerstrasse führt, Schutt abgeladen wer- den soll. Der Beklagte war verpflichtet, « von der Seite des Kiesgrubenweges aus auf der ganzen Länge der auszufüllenden Grube das Terrain jedes Jahr in der Höhe des Weges zum mindesten 5 m vorzurücken, d. h. die Grube auf der Höhe des Weges je .) m in der Rich- ObJigationenrecht. _{o 4,i.} 49 tung gegen seine eigene Grube auszufüllen», bis die ganze Liegenschaft ausgeebnet sein würde. Hierfür und für den Unterhalt des Grubenweges hatten die Beklagten dem Kläger eine jährliche Entschädigung von 600 Fr., zahlbar je am Ende eines Jahres, zu entrichten. Der Vertrag begann am 1. Januar 1911 und sollte bis zur vollständigen Ausfüllung der Kiesgrube dauern. Am 31. Januar 1918 stellte der Kläger den Beklagten Rechnung über seine Landausfüllung im Jahre 1917. Mit Brief vom 12. Februar 1918 lehnten die Beklagten die Bezahlung dieser Rechnung mit der Begründung ab, der Kläger sei seiner vertraglichen Verpflichtung, die Ausfüllung um wenigstens 5 m vorzurücken, nicht nachgekommen. Wenn eine Ausfüllung vorgenommen worden sei, so sei es in geringer, kaum merk1icher Weise geschehen; es werde ihm daher eine Frist bis zum 12. März 1918 angesetzt, um die Ausfüllung in vertrags- gemässer Weise nachzuholen, widrigenfalls die Beklagten gezwungen sein würden, vom Vertrage zurückzutreten. Mit Schreiben vom 14. Februar 1918 wies der Kläger diese Aussetzungen als unbegründet zurück. Bis dahin habe er vertragsgemäss ausgefüllt; infolge des Krieges sei aber nicht wie in normalen Zeiten gebaut worden ; trotzdem seien im Jahre 1917 über 1000 Bennen Schutt abgeladen worden, und es werde die Zeit wieder kommen, wo der doppelte Flächeninhalt ausgefüllt werde; die Fristansetzung werde nicht angenommen. Die Beklagten bestritten mit Brief vom 16. Februar 1918, dass der Kläger seine vertraglichen Verpflichtungen erfüllt habe und hielten an der Fristansetzung zur nach- träglichen Erfüllung unter Androhung des Rücktrittes fest. Sodann behaupteten sie, der Kläger habe gemäss Vereinbarung nicht etwa Bauschutt, sondern gute Erde in die Grube zu führen. Es verstehe sich von selbst, dass der Preis von 600 Fr. nicht nur für Schuttablagerung vereinbart worden sei. Der Kläger verwahrte sich am 18. Februar gegen diese Aus)egung, und am 4. April 1918

250 Obligationenrecht. ~o 46 erklärten die Beklagten den Rücktritt vom Vertrage indem sie g6ltend machten, der Kläger habe jedes Jahr mindestens 5 m auszufüllen; wenn er in frühem Jahren . mehr als 5-m ausgefüllt habe, so könne er das nicht auf die Verpflichtung eines ilächsten Jahres anrechnen. Der Kläger führte die Ausfüllung auch während und nach der Nachfrist nicht weiter, und die Beklagten schlossen mit dem Strasseninspektorat der Stadt Zürich unterm 21. Mai 1918 einen Vertrag über die Ausfüllung der Grube ab. B. -Der Kläger erhob tim 17. Juni 1918 gegen die Beklagten Klage auf Bezahlung von 600 Fr., die am 31. Dezember 1917 fällig gewesen seien, sowie zur Fest- stellung, dass die Beklagten an den Vertrag vom Oktober 1910 gebunden seien. Das Bezirksgeticht Zürich (I II. Ab- teilung) hat mit Urteil vom 4. Juli 1919 die Beklagten solidarisch verpflichtet, den Vertrag zu halten und dem Kläger 600 Fr. zu bezahlen. Das Obergericht des Kan- tons Zürich (11. Abteilung) hat jedoch mit Urteil vom 12. Februar 1919 die Klage-auf Bezahlung der 600 Fr. ~bgewiesen, dagegen die Feststellungsklage gutgeheissen. C. -Gegen dieses Urteil haben -die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht ~rklärt und beantragt, es sei auch die Feststellungsklage abzuweisen, eventuell sei die Sache zur BeweisergänZung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger hat Gutheissung des ange- fochtenen Urteils beantragt. . Das Bundesgericht zieM in Erwägung:

1. -Vor der Bundesinstanz ist nur noch die Fest- stellungsklage streitig. Zu ihrer Beurteilung ist das Bundesgericht zuständig, da die Voraussetzungen der Berufung, auch was den Streitwert :mbelangt, gegeben sind. Denn der Kläger behauptet selbst, und es ist von den Beklagten-nicht bestritten, dass es bis zur voll- ständigen Ausfüllung der Kiesgrube noch wenigstens 10 Jahre gehen werde. Mit dem Rechtsstreit über den Obligationenrecht. N° 41i. 251 Weiterbestand des Vertrage~ ist somit eine zehnmalige Jahresleistung von 600 Fr. in Frage gestellt, so dass der gesetzliche Streitwert von 2000 Fr. mehr als er- leicht ist.

In der Sache selbst hat dit> Vorinstanz den zwi- schen den Parteien bestehenden .vertrag mit Recht in der Weibe ausgelegt, dass der Kläger die Ausfüllungo- arbeiten jährlich wenigstens um 5 m weiterführen müsse, und dass es ihm, entgegen der Auffa&sung der ersten In- [tanz, nicht gestattet sei, die allfällige Minderarbeit eines Jahres mit der allfälligen Mehrarbeit eines andern Jahres zu verrechnen. Dabei hat die Vorinstanz ver- bindlich festgestellt, dass der Kläger Ende 1917 statt 35m nur circa 30 m aufgefü1lt habe. Er hat sich also mit einer Mindestjahresleistung im Verzuge befunden. Da der streitige Vertrag ein Werkvertrag ist, so beurteilen sich die Fo]gell dieses Verzuges nach Art. 366 OR, wobei der Verzug darin besteht, dass der Unternehmer die Ausführung des Werkes « in vertragswidriger Weise verzögert hat ». Nacl! dem Wortlaut dit'Se& Artikels könnt(' man zur Annahme versucht sein, er räume dem Besteller ein Rücktrittsrecht « ohne weiteres» ein; es geUen jedoch die aI1gemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes über den « Rücktritt » (Art. 107 bis 1(9) auch für diesen Artikel, so dass die Fristansetzung der Beklagten zu ihrem Rücktritte notwendig war. 3.-Es fragt sich daher nur noch, ob die angesetzte Nachfrist von einem Monat im gegebenen Falle ange- messen gewesen sei oder nicht ; allein der Kläger hätte sich gegenüber der angesetzten Frist selber darauf berufen sollen, dass sie zu kurz sei (AS 15 S. 867) und hätte uf jeden Fall, soweit es während der angesetzten Fnst möglich gewesen wäre, mit der Arbeit weiterfahren sollen, um den Beklagten zu zeigen, dass es ihm mit der Vertragserfüllung ernst sei (AS 29 11 266). Statt dssen hat er zur Erfüllung seines Vertrages überhaupt mchts mehr getan. Mag somit die ~ngesetzte Frist angemessen AS 6 n -19O 18

252 Obllgationenrecht. N° 47. oder zu kurz gewesen sein, so waren die Beklagten an- gesicl1ts des Verha1tens des Klägers zum Rücktritt berechtigt (vergl. OSER, Komm. S. 334,; BECKER, Komm. S. 446 Anm. 11). 4. -Der Kläger erhebt indessen die weitere Einsprache, der Rücktritt sei zu spät erklärt worden, indem diese Erklärung erst am 4. April 1918 erfolgt sei, während die Nachfrist bereits am 12. März abgelaufen sei. Allein der Rücktritt wurde unmittelbar nach der Fristansetzung im Schreiben vom 16. Februar 1918, angedroht, wodurch die nach dE'm Ablauf der Frist unverzüglich abzugt:bende Rücktrittserklärl}ng gemäss BE vom 23. März 1917 in Sacher Huber gegen Benesak (AS 43 II 173) unnötig geworden ist. Demnach erkeimt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember .1919 aufgehoben und die Klage gänzlich abgewiesen. 47. Arret da la Ire seetion civila du 19 juillet 1920 dans la cause Delacreta.z contre Addor &. Oie, Art. 41, 55 e t 58 CO -Accident survenu au cours de la construction d'un bätiment et ayant eu pour cause l'etat de detectuositc inherent aux travaux. -Exclusion de la r e s- p 0 n s abi I i ted u pro p r jet air e qui a confie la construction a des entrepreneurs independants et a la charge duquel aucune faute personnel1e ne peut @tre relevee. A. -La societe en commandite Addor & cie a fait construire, en 1917, sur un terrain situe en bordure des routes d'Ouchy, de Mont-Choisi et du Closelet, ä Lausanne, un bätiment comprenant notamment un garage d'auto- mobiles. Obligationenrecht. Ne 47 253 Le 27 dee.embre 1917 au matin, aIors que les travaux etaient encore en voie d'execution, un des manreuvres employes a la construction decouvrit au fond d'une fosse, ä !'interieur du bätiment, un cadavre qui fut identifie quelques heures plus tard et qu'on reconnut elre celui d'un agent de Ja police locaIe: Ie sergent Leon-Jules Delacretaz, ne en 1883. Une enquete fut aussitöt ouverte par le J uge infoF- mateur de Lausanne. D'apres le pro ces-verbal de l'in- spection Ioeale, la fosse oiI se trouvait le corps de I'agent Delacretaz avait ete creusee en vue de l'installation d'un ascenseur. Une ouverture avait ete pratiquee dans ]a paroi nord du bätiment, 3. niveau et en bordure de )'avenue de Mont-Choisi, afin de permettre l'aeces direct dans ]a cage du futur ascenseur. Cette ouverture pouvait se fermer au moyen d'une porte ä trois panneaux mobHes, mais le seuil n'etait pas encore installe et la porte, comme 1a plupart des autres portes du bätiment il ce moment-la, n'avait ellcore ni poigllee ni serrUrt_{. Elle s'ouvrait a]ors directement sur Ja fosse. Celle-ci, ]ongue de 5 m. et Jarge de 2 1 / 2 m., presentait ä partir du niveau de la route une profondeur de 8 3. 9 metres. Le Dr Zbinden, commis par Ie Juge informateur a l' effet de proceder .3. Ia levee du corps et se determiner sut les causes de la mort, constata une fracture a la base du crane et conclut ä une mort accidenteIle, survenue au cours de la uuit precedente. Une enquete fut egalement ordonnee sur les occupa- tions du serge nt Delacretaz au cours de la soiree du 26 deeembre. Elle ne fournit que les renseignements suivants: Je serge nt De1acretaz avait quitte Je poste de police de la Palud, vers minuit et quart, son service termine, en compagnie d'un de ses collegues, dont il se separa au bas de Ia rue du Grand Saint-Jean. Quelques instants plus tard il fut aper} par un autre de ses colIegues au moment oiI il montait la rue Pepinet. Il est etabli, d'autre part, que le sergent Delacretaz,