20 Sachenrecht. N° 5. 111. SACHENRECHT DROITS REELS 5. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom ass Janua.r 1920 i. S. Annen gegen Annen. Art. 682 ZGB. Art. 20, 104, 106 hern. EG z. ZGB. Rechtlic;le Natur der Kuhrechte an geseyten Alpen. Vorkaufsrecht an Kuhrechten ? A. -Die in der Gemeinde Lauenen gelegene Brüschen- alp (Grundbuch Lauenen Nr. 1009) ist eine geseyte, d. h. in Kuhrechte eingeteilte Alp (Art. 104 bern. EG z. ZGB) und es wird hiefür, gestützt auf die Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 29. Dezember 1911 beim Grundbuchamte Saanen ein sog. Seybuch geführt. Die Klägerin, Frau Susanna Katharina Annen- Christeller in Lauenen ist Besitzerin von 2 1 / 2 im Seybuch eingetragenen Weiderechten nebst verhältnismässigem An- teil an Stafeln und allen Rechten und Beschwerden an der vorerwähnten Brüschenalp. Mit Vertrag vom 26. Februar 1919 verkaufte die Societe des Usines hydro-eIectriques de Montbovon in Romont die ihr an dieser zustehenden, ebenfalls im Seybuch eingetragenen 9 1 / 2 Weidrechte für den Preis von 20000 Fr. an ~en heutigen Beklagten, Al- bert Annen-Hauswirt, Landwirt in Lauenen. Mit gericht- licher Notifikation vom 10. März 1919 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie als MiteigentÜffierin an den Brüschenbergen von dem ihr nach Art. 682 ZGB zu- stehenden Vorkaufsrechte hinsichtlich der von ihm er- worbenen Weidansprache Gebrauch machen wolle und ihn einlade (( zur Verurkundung des daherigen Kauf- vertrages am 21. März mittags 1 Uhr auf dem Bureau von Notar R. v. Grüningen in Saanen zu erscheinen ». Da der Beklagte ausblieb, liess die Klägerin an ihn eine zweite .Sachenrecht. N° 5. 21 . Notifikation ergehen, in der sie ihn davon in Kenntnis setzte, dass sie den von ihm bezahlten Kaufpreis von 20000 Fr. nebst 1000 Fr. für Zins und allfällige Kosten bei der Amtsschreiberei Saanen deponiert habe und ihn nochmals auffordere sich zur Verurkundung bei Notar v. Grüningen einzufinden, widrigenfalls die Angelegenheit den Gerichten übertragen werde. Auch dieser Notifikation leistete jedoch der Beklagte keine Folge. B. -Mit der vorliegenden, gestützt auf Parteiverein- barung (Art. 52 Ziff. lOG) beim Bundesgericht als ein- ziger Instanz eingelegten Klage beantragt die Klägerin, der Beklagte sei zu verurteilen, ihr die Bergansprache, wel- che er durch Kaufvertrag vom 26. Februar 1919 erworben habe, zu gleichen Bedingungen zu Eigentum zu über- tragen, eventuell sei das Grundbuchamt Saanen zu er- mächtigen, die Eintragung auch ohne Einwilligung des Beklagten vorzunehmen. Die Klägerin behauptet, alle Weideberechtigten seien Miteigentümer der Brüschenalp. was sich aus § 1 des vom Regierungsrat genehmigten Alpreglementes ergebe, wonach die Alp nach den Be- stimmungen von Art. 646 ZGB über das Miteigentum benutzt werde. Mithin seien die Weideberechtigten im Falle des Verkaufes von Weiderechten, da diese sich als Miteigentumsanteile an der Alp darstellten, zur Ausübung des Vorkaufsrechtes nach Art. 682 ZGB befugt. Der Be- klagte trägt auf Abweisung der Klage an; er nimmt den Standpunkt ein, dass die Anteiler des Brüschenberges eine Korporation bildeten (Art. 20 EG z. ZGB). Danach stehe das Eigentum an der Alp nicht den Anteilern, son- dern der Korporation zu, was ein Vorkaufsrecht nach Art. 682 ZGB ausschliesse. In der Replik liess die Klägerin noch geltend machen, dass selbst wenn angenommen werden wollte, die Eigentumsverhältnisse verhielten sich so, wie. der Beklagte behaupte, aus wirtschaftlichen Gründen ein Vorkaufsrecht anerkannt werden müsse. C. -Da die geltend gemachten Tatsachen nich(be- stritten und die eingelegten Urkunden anerkannt wur·den.

22 Sachenrecht. No 5. hat der Instruktionsrichter von der Anordnung eines weiteren Beweisverfahrens abgesehen. D. -In der heutigen Verhandlung haben die Parteien an ihren im Schrütenwechsel gestellten Anträgen und Vorbringen festgehalten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die vorliegende Klage steht und fällt mit der Ent- scheidung der Frage, in wessen Eigentum die Brüschen- alp steht. Ergibt sich nämlich, dass sie nicht den einzel- nen Weideberechtigten als Inhabern ideeller Quoten gehört, sondern'~ eine('-aus den Weideberechtigten als Mitgliedern gebildeten Korporation, das Kuhrecht dem- nach als Mitgliedschaftsrecht erscheint, so ist ein Vor- kaufsrecht an Kuhrechten gestützt auf Art. 682 ZGB aus- geschlossen, weil dieses voraussetzt, dass das Weidercht als Miteigentumsanteil an der Alp aufzufassen ist. Diese Gestaltung der Eigentumsrechte -entweder Miteigen- tum der Berechtigten oder Alleineigentum einer aus ihnen gebildeten Korporation - ist die einzig mögliche; denn das schweizerische Recht kennt eine Eigentumsgemein- schaft zwischen Körperschaft und Genossen (wie sie von GIERKE, Deutsches Privatrecht Bd. I S. 606 ff. insbes. S. 616, II S.382 f. unter der Bezeichnung «körperschaft- liches Gesamteigentum » für Agrargenossenschaften an- genommen wird), die den einen Teil der Eigentums- befugnisse der Korporation, den andern den Berech- tigten zuweist, nicht, abgesehen davon, dass auch dann noch fraglich wäre, ob mit Bezug auf die den Berechtig- ten zustehenden Eigentumsrechte VOll Miteigentum ge- sprochen und ein Vorkaufsrecht anerkannt werden dürfte. Es mag allerdings richtig sein, dass -wie die Klägerin heute behauptet -zur Zeit der Geltung des alten ber- nischen Zivilgesetzbuches und insbesondere des Gesetzes vom Jahre 1854 über die Errichtung von Alpseybüchern, die in der bernischen Doktrin und Praxis herrschende Meinung die Kuhrechte als Miteigentumsanteile nach Sachenrecht. Ne 5. Satz 395 ff. bern. ZGB auffasste (BÜHLMANN, Dm Schweizerische Zivilgesetzbuch im Kanton Bern S. 327 f. LEUENBERGER, Vorlesungen über das bernische Privat recht Bd. I S. 159, ZBJV 37 S. 566), obschon die AlpeI früher einen Bestandteil der gemeinen Mark gebildet une als solcher einer juristischen Person, nämlich der Mark genossenschaft gehört hatten (LEUENBERGER a.a. O. S 156 ff.; WAGNER, Alpgenossenschaftenvon Grindelwald ZBJV 51 S. 227 ff.). Für den vorliegenden Fall isl dies indessen unerheblich. Denn der bernische Gesetz- geber hat -wozu er von intertemporalrechtlichen Ge· sichtspunkten aus betrachtet, befugt war (AS 44 II S.14 f. _ auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZGB da: bisherige, die Rechtsverhältnisse an den Alpen beschla gende kantonale Recht abgeändert und die bis dahiI bezüglich der rechtlichen Natur der Kuhrechte beste henden Unklarheiten beseitigt. Nach dem bern. EG z ZGB (Art. 106) gelten diejenigen Kuhrechte, die vor den

1. Januar 1912 als Miteigentumsanteile behandelt wurden von diesem Zeitpunkte an als Kuhrechte im Sinne vor Art. 105 EG, d. h. als Kuhrechte, die durch Eintrag im Seybuch veräussert und verpfändet werden; und nach Art. 104 Abs. 1 ist für Alpen, die in Kuhrechte eingeteilt sind, grundsätzlich ein Seybuch zu führen, das einen Bestandteil des Grundbuches bildet. Eine Ausnahme ist nur insofern zulässig, als nach Art. 106 Abs. 2, wenn an der Alp weniger als 6 Anteilsberechtigte vorhanden sind, durch Beschluss von 2/ 3 der Anteilhaber, die zu- gleich über 2/ 3 der Kuhrechte verfügen müssen, auf die Führung des Seybuches verzichtet werden kann, in welchem Falle die Rechtsverhältnisse an der Alp unter den Bestimmungen des Miteigentums stehen. Wird daher ein Seybuch geführt -was für die Brüschenalp nicht bestritten ist -so kann a contrario von Miteigentum nicht die Rede sein, gleichviel ob mehr oder weniger als sechs Berechtigte die Alp nutzen. Demnach muss, da ein Seybuch geführt wird, im vorliegenden Falle ohne wei·

Sachenrecht. N° 5. teres angenommen werden, die Berechtigten bilden eine juristische Person (vgl. in diesem Sinne BÜHLMANN a.a. O. S. 328). Die Richtigkeit dieser Annahme ergibt sich übrigens auch daraus, dass die an den Brüschenbergen Berechtigten das in Art. 20 EG z. ZGB vorgesehene Ver- fahren durchgeführt haben, indem sie ein Alpreglement aufstellten und dieses dem Regierungsrat vorlegten, der es genehmigte, wodurch ohne Eintragung im Handels- register eine aus den Anteilern bestehende juristische P.erson entstand. Dass das Alpreglement in § 1 bestimmt, dIe Alp werde nach den Bestimmungen von Art. 646 ZGB über das Miteigentum benützt, ändert hieran nichts;· denn die rechtsirrtümliche Bezeichnung eines Rechts- verhältnisses ist für dessen rechtliche Natur unerheblich und der erwähnte § 1 des Reglementes will denn auch offenbar bloss dem Priniip Ausdruck geben, dass die An- teiler nach Massgabe der ihnen zustehenden Kuhrechte in gleichen Rechten stehen sollen und die Art der Benutzung analog derjenigen gestalten, wie sie unter Miteigentümern stattfindet. Bestimmungen des kantonalen Rechts, ge- stützt auf die ihr ein Zugrecht an den dem kantonalen Recht unterstehenden Anteilrechten an einer Alpgenos- senschaft (Art. 59 Abs.3 ZGB) z\lstehen würde, haf die Klägerin nicht angeführt. Wenn auch ein solches Zugrecht wirtschaftliche Vorteile bieten würde und angesichts der rechtshistorischen Entwicklung der Alpgenossenschaft aus der Markgenossenschaft verständlich wäre, so bedürfte es doch eines positiven Rechtssatzes des kantonalen Rechtes, um ihm Geltung zu verschaffen: Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen. Obligationenrecht. N° 6. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Ja.nuar 1920 i. S. Furrer & Oie. gegen l3ourquin. 25 Art. 811 OR. Einrede der Arglist gegenüber der Wechselklage. Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Wechselgläubiger in bösem Glauben sei. -Kann der Wechselschuldner die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben, wenn er den 'Vechsel zur Bezahlung einer Ware hin- ~egeben hat, die vom Wecmelgläubiger einem Dritten und von diesem ihm verkauft worden ist ? A .. -Laut Vertrag vom 2. Dezember 1918 kaufte Holzhändler Schmalz in Interlaken von Cesar Bourquin, Sägerei in Le Locle, dem heutigen Beklagten, 10 Wage n Madriers in Längen von 4 bis 6m, bestimmt zur Ausfuhr nach Frankreich gemäss der Convention franco-suisse vom 1. Mai 1918 zu 145 Fr. pro m 3 • Nach der Korrespon- denz sollte der Kaufpreis durch ein Akkreditiv voraus- bezahlt werden. Schmalz bot die gekaufte Ware der Firma Furrer & Cie. in Ostermundigen, der heutigen Klägerin, zum Kaufe an und um die Ware zu besichtigen, "reisten Schmalz, Furrer und noch der Einkäufer der Firma Aloys Spycher in Ueberstorf, Wildberger, nach Locle, am 20. Februar 1919. Bourquin war bei dieser Besich- tigung abwesend und der Angestellte Pfister zeigte das vorrätige Holz, das Madriers von 4 bis 7 m Länge aufwies. Auf der Rückreise traf Schmalz den Beklagten Bourquin auf dem Bahnhofe in La Chaux-de-Fonds; sie kamen überein, das verkaufte Holzquantum von 10 Wagen auf 300 m 3 abzurunden. Am folgenden Tage, am 21. Februar 1919, verkaufte Schmalz diese 300 m 3 an die Firma Furrer & Cie. weiter zu 146 Fr. per m 3 • Im Vertrage ist