Itfl Obligationenrecht. N0 26. 26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Kai 1920 i. S. Faulwasser gegen Engel. Zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 86 Ziff. 4 OG. Aktiv- legitimation im Verfahren betr. die Amortisation von Inhaberpapieren. -Art. 854 OR Voraussetzungen der Amortisation. Diese darf nicht ausgesprochen werden, wenn das Papier vor Erlass des Amortisationsdekretes überhaupt vorl5elegt wird, gleichgültig ob im Zeitpunkte der Vorlegung die Frist von Art. 851 OR abgelaufen ist oder nicht. Anwend- barkeit von Art. 853 OR in diesem Falle. A. -Untenu" 9. August 1915 beantragte der Rechts- vorfahr der heutigen Beschwerdebeklagten Wwe A. Engel in Nancy, Dr. Theodore Franc;ois Joseph Engel, bis im September 1914 wohnhaft gewesen in Montfaucon d' Argonne (Meuse) beim Gerichtspräsidenten III in Bern die Einleitung des Amortisationsverfahrens be- züglich der Bundesbahnobligationen Serie A Nr.46550- 46552 und 63760. Er behauptete, die Titel seien ihm ({ par suite de faits de guerre» abhanden gekommen und legte als Ausweis über seinen früheren Besitz eine Kopie des Ankaufsborderaus d~s Credit Lyonnais ins Recht. Der Gerichtspräsident nahm das Verfahren an die Hand, legte der Titelschuldnerin ein Zahlungsverbot an und erliess in den Nummern 49 und 52 des Schweiz. Handelsamtsblattes vom 28. "Februar und 2. März 1916 die in den Art. 851/52 OR vorgeschriebene Publikation. Eine dritte Publikation fand nicht statt; dagegen führte die Redaktion des Handelsamtsblattes in der von ihr am 6. März 1916 verröffentlichten Zusammenstellung der lln Januar und Februar 1916 gerichtlich aufgerufenen In- haberpapiere die vier Titel auf. Zwei früher, in den Nr. 31 und 38 des Handelsamtsblattes erfolgte Publikationen hatten annulliert werden müssen, weil die Nummern der Titel unrichtig angegeben waren. Am 11. Januar 1917 ersuchte die Filiale Görlitz des Schlesischen Bank- . ! I I Obligationenrecht. N0 26. 141 vereins {( im Auftrage des an den Stücken interessierten Herrn Rittergutsbesitzers J ulius Faulwasser in Köslitz bei GörJitz» den Gerichtspräsidenten, ihr mitzuteilen, {(aus wel- chem Grunde über den Titel Nr. 46550 die Sperre verhängt worden sei und welche Wirkung diese auf die Umsatz- fähigkeit des Titels ausübe». Welche Antwort auf diese Anfrage erteilt wurde, lässt Sich heute nicht mehr fest- stellen. In der Folge, am 13. März 1919, wurde auch das das deutsche Konsulat in Bcru beim Gerichtspräsidenten in der Sache vorstellig und erkundigte sich nach dem Stande des bezüglich der Obligation Nr.4655O pendenten Amortisationsverfahrens. Dies geschah auf Begehren des heutigen Beschwerdeführers, Referendar Dr. Werner Faulwasser in Breslau, des Sohnes des vorerwähnten Julins Faulwasser. Mit einem vom 5. April 1919 datierten, mit dem Namen ({ Faulwa<;ser» unterzeichneten Tele- gramm wurden beim Gerichtspräsidenten die Rechte an der Obligation Nr. 46550 in aller Form angemeldet mit dem Beifügen, dass die Vorlegung des Titels der Aus- landssperre wegen bisher unmöglich gewesen sei. Dieses Telegramm wurde in der Folge mit Zuschrift vom 16. Mai durch Dr. 'Verner Faulwasser bestätigt; auch hienvar nur von der Obligation Nr.46550 die Rede. Am 7. Juni 1919 sodalln erschien Julius Faulwasser auf der Schweiz. Gesandtschaft in Berlin und legte daselbst -neben 19 andern -die vier auf Begehren von Dr. Engel aufge- rufenen Bundesbahnobligationen vor, worüber von der Gesandtschaftskanzlei ein Protokol aufgenommen wurde. Am 18. Jnni endlich sandte die Filiale Görlitz des Schlesi- schen Bankvereins dem Gerichtspräsidenten die vier Obligationen ein. Erst zwei Monate später, am 19. Au- gust stellte die Beschwerdebeklagte beim Gerichtspräsi- denten das Begehren, es seien die vier Titel kraftlos zu erklären. Unterm 11. Februar 1920 endlich hat der Gerichtspräsident in Erwägung, dass innert der drei- jährigen Frist, d. h. bis zum 28. Februar 1919 die Titel nicht beim Richteramte deponiert worden seien und

142 Obligationenrecht. N0 26. sich innerhalb dieser Frist niemand als deren Inhaber gemeldet habe, verfügt : « 1. -Dem Gesuche wird entsprochen und es werden demgemäss die 4 Obligationen der Schweiz. Bundes- bahnen, Anleihen 1899; 3%%, Serie A. Nr. 46550, 46551 und 46552 und 63760 kraftlos erklärt. 2. -Die Verwaltung der Schweiz. Bundesbahnen wird ennächtigt, der Frau Engel, falls sie sich als Erbin ihres Ehemannes gehörig ausweist, an Stelle der kraftlos er- klärten, neue Titel auszustellen. 3. -Diese Verfügung ist der Verwaltung der S. B. B. und der Frau Engel zu notifizieren und einmal im Handelsamtsblatt zu publizieren ». Die Verfügung ist in Nr. 63 des Handelsamtsblattes vom 12. März 1920 öffentlich bekannt gemacht worden. B. -Hiegegen richtet sich die vorliegende, am 1. April 1920 eingelegte zivilrechtliche Beschwerde des Dr. jur. Werner Faulwasser, in der beantragt wird :

1. -Es sei die Kraftloserklärung der vier Obligationen S. B. B., 1899, 3 % %, Serie A, Nr. 46550-52 und 63760 des Gerichtspräsidenten III von Bern aufzuheben;
2. -Eventuell: es sei auf alle Fälle die Kraftloser- klärung der Obligation Nr. 46550 aufzuheben. )) Die Beschwerdebeklagte beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie ganz oder doch wenigstens mit Bezug auf die Titel Nr. 46551/52 und 63760 abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwagung :
3. -Die von der Beschwerdebeklagte aufgeworfene Einrede der mangelnden Aktivlegimation des Beschwerde- führers hält nicht Stich; denn da es sich hier nicht um ein Zivilprozess verfahren im eigentlichen Sinne (streitiae Gerichtsbarkeit), sondern um ein zur freiwilligen G~­ richtsbarkeit gehörendes besonderes Verfahren handelt, so kann auch nicht schlechthin auf die Grundsätze des Zivilprozessrechtes über die Legitimation zur Einlegung Obllgationenreeht. N° 26. eines Rechtsmittels abgestellt werden, vielmehr ist bei der Beurteilung der Legitimationsfrage von den Besoll- derheiten des Amortisationsverfahrens von Inhaber- papieren auszugehen, die was die daran beteiligten Par- teien anlangt, darin bestehen, dass nicht eine von vorne- herein bestimmt bezeichnete Person passiv legitimiert ist, sondern dass die Passivlegitimationen allen den- jenigen Personen zukommt, die an dem zu amortisie- renden Papiere Rechte geltend machen, welche Gefahr laufen, infolge der Amortisation zu erlöschen. Danach muss aber dem heutigen Beschwerdeführer Dr. Werner Faulwasser, da er im Momente der Kraftloserklärung Eigentümer der Titel und damit Inhaber der darin ver- brieften Forderungsrechte zu sein behauptete, das Recht zustehen. die diese Rechte zerstörende Verfügung des Gerichtspräsidenten mit dem Rechtsmittel der zivilrecht- lichen Beschwerde an das Bundegericht anzufechten. Ebenso unbegründet ist auch die Einrede der Verspä- tung' ; denn da dem Beschwerdeführer die angefoch- tene Verfügung nicht zugestellt worden ist, konnte ihm die Beschwerdefrist frühestens mit der Publikation des Amotrisationsdekretes im !Handelsamtsblatt, somit am 24. März zu laufen beginnen. Was endlich die von Amtes wegen zu prüfende Frage betrifft, ob die ange- fochtene Verfügung sich als letztinstanzlicher Entscheid darstellt (Art. 86 Abs. lOG). so ist auf Art. 336 Abs. 2 bern. ZPO abzustellen, welcher unter den auf einseitigen Antrag erlassenen Verfügungen des Gerichtspräsidenten, gegen die die Appellation zulässig ist, die Amortisations- verfügung nach Art. 854 OR nicht erwähnt, woraus ge- schlossen werden muss, dass gegen sie ein kantonales Rechtsmittel nicht gegeben ist, es sich folgerichtig um eine letztinstanzliche Verfügung handelt.

In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass nach geltenden Recht die Amortisation von gerichtlich aufgerufenen Inhaberpapieren nicht mit dem Ablauf der in Art.851 OR genannten dreijährigeIl Frist von Gesetzes

tU Obligationenrecht. N. 26." wegen eintritt, sodass der Amortisationsverfügung des Richters lediglich deklarative Bedeutung zukäme, sondern dass das Amortisationsdekret das für die Kraftloser klä- rung konstitutive Element bildet. Die Frist hat nur die Bedeutung, dass vor ihrem Ablaufe die Amortisation nicht ausgesprochen werden darf, keineswegs aber, dass die Kraftloserklärung ausgesprochen werden muss, sofern das aufgerufene Papier innert der Fri3t nicht vorgelegt wird (WAHL, Traite des Titres au porteur Bd. 11 S. 264 f.). Vielmehr bleibt es dem Richter überlassen, auch nach Ablauf der Frist, das Verfahren noch weiter auszudehnen und weitere Erhebungen über den Verbleib des Titels vorzunehmen, wenn ihm dies nach den Um- ständen des Falles als geboten erscheint. Danach kann aber nichts darauf ankommen, ob der aufgerufene Titel vor oder nach Ablauf der Frist von Art. 851 OR produ- ziert wird; vielmehr muss die Amortisation abgelehnt werden, sofern überhaupt die Vorlegung des Titels vor dem Erlasse des Amortisationsdekretes erfolgt. Denn eine der wesentlichsten Voraussetzungen der Kraft- loserklärung besteht -neben dem Ablaufe der Frist - darin, dass die Vorlegung des Titels bis zu dem Momente, in dem die Amortisationsverfügung ergeht, nicht möglich ist (JACOBI in Ehrenbergs Handbuch Bd. IV S. 385). \Venn das Gesetz eine Amortisation von Inhaberpapieren zulässt, so kann dies nur dadurch erklärt werden, dass es von der Vermutung ausgeht, ein trotz des Amorti- sationsverfahrens dem Richter nicht vorgelegtes Papier sei überhaupt nicht mehr vorhanden und dass aus diesem Grunde vom Standpunkte der Rechtssicherheit aus der Ausstellung einer neuen, die aufgerufene ersetzenden Urkunde, was den Zweck des Amortisationsverfahrens bildet, keine Bedenken entgegenstehen. Wird daher, wie es im vorliegenden Falle unbestrittenermassen ge- schehen ist, der Titel vorgelegt, so kann von einer Kraft- loserklärung nicht die Rede sein. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die angefochtene Ver- Obllgationenrecht. N° 27. fügung nicht auch deswegen hätte aufgehoben werden müssen, weil der Richter die Publikation nur zwei Mal erlassen hat, oder ob allenfalls die Erwähnung der Titel in der von der Redaktion des Handelsamtsblattes ver- öffentlichten Zusammenstellung als dritte Publikation angesehen werden könnte. 3. - Ist nach dem Gesagten die Kraftloserklärwlg aufzuheben, weil die abhanden gekommenen Inhaber- papiere inolge· der Ausschreibung vorgelegt worden sind, so greift Art. 854 OR nicht Platz, sondern Art. 853 OR, d. h. der Richter hat nunmehr die dort vorgeschrie- benen Vorkehren zu treffen. Demnach erkennt das Bundesgerichl : Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Gerichtspräsidenten UI von Beru vom 11. Februar 1920 aufgehoben. 27. Arret de 1a. 1 re Seetion civile du 18 ma.i 1920 dans la cause Stolz et ltambli S. A. contre Lumina. :kest pas susceptible de reduction l'indemnite due a titre de reparation du domrnage c 0 n c r e t represente par la diffe- ren ce entre le prix de vente et le prix de la chose achetee de bonne foi pour remplacer Ia marrhandis(' non li'lrree (art. 191 al. 2 CO). A. -Par lettre du 14 novembre 1916, la Societe Lu- Inina pour le commerce des huiles minerales, a Geneve, informait la maison Stolz et Kambli, aUster, que ses stocks du Havre et de Marseille Haient completement reassortis et que par consequent elle pouvait lui vendre a des conditions tres avantageuses les quantites aux- queUes il avait droit sur son contingent de 1917. Sur la base de cette lettre, des pourparlers s'engagerent qui