130 Obligationenrecht. N° 24. teilen oder ob auf Art und Grösse des Verschuldens Rückicht aenommen werden könne. Zum vorneherein ist die Amhme auszuschÜessen, dass der Beklagte als Unternehmer, wie ein Geschäftsherr, nach Art. 55 OR sich damit entschuldigen könne, jede übliche Sorgfalt in der Wahl des Angestellten angewendet zu hen. Bei Erfüllung vertraglicher Pflichten hat der DIenstherr gemäss Art. 101 OR die Handlungen seines Hülfpers­ nals nach jeder Richtung hin zu vertreten : er haftet fur diejenige Sachkenntnis und Sorgfalt seiner Angestellten, die man nach dem Vertragsverhältnis von ihm selbst zu erwarten berechtigt ist. Diese Auffassung gilt nicht bloss in dem Fälle, wo der Schuldner ohne Wissen und 'Villen des Gläubigers sich der HüJ.fskräfte bedient, son- dern auch dann wenn er dies « in befugter \Veise )) getan hat. Aus dem Tatbestande geht hervor, dass der Ange- stellte l'Iessmer ein gelernter geübter und zuverlässiger Hufschmied war, dass er also den gleichen Anforderun- (jen entsprach, die man an den Beklagten stellen durfte. Die Vorinstanz legt mit einleuchtenden Erwägungen dem Messmer nur ein leichtes Verschulden zur Last. Der Beklagte haftet also nur hiefür, und wenn die Vorinstanz diesem Umstande und den mitspielenden Zufälligkeiten Rechnung tragend, in Anwendung der Art. 97 und 43 OR die Entschädigung auf 1300 Fr. zurückführt, so kann darin eine unrichtige Rechtsanwendung nicht gefunden werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. ObUgationenrecht. Ne 25. 131 25. tTrten der IL Zi"lilabtenung TOm 6. Kai 1920 i. S. IConkurlma118 EichenberSlr gegen Schi.b A ICon •• o GAr t. 80: Neu e Ein red e. Paulianische Anfechtung eines Rechtsgeschäftes erst vor Bundesgericht. -0 R Art. 112: Ver t rag zuG uns t enDritter. Selb- ständiges Recht des Begünstigten, Erfüllung zu fordern. Beitrittserklärung des Begünstigten, Widermf der Begünsti- gung 1m Konkurs. A. -Mitte Mai 1917 wurde gegen Christian Eichenber- ger, Notar in Bern, Strafanzeige wegen Unterschlagung ihm anvertrauter Gelder angehoben. Die Strafunter- suchung stellte bis 19. Mai 1917 Unterschlagungen im Betrage von zirka 35,000 Fr. fest. Um für diese Hinter- ziehungen Deckung zu erhalten, ersuchte Eichenberger verschiedene Personen, ihm Darlehen zu gewähren. Er erhielt gegen Ausstellung von Schuldscheinen von dem Beklagten Schieb am 22. Mai 1917 15,000 Fr., vom Be- klagten Stuber eine Anweisung auf die Kantonalbank Bem von 5000 Fr. und endlich von der Beklagten Frau Dr. Mürset 2000 FrA 'Schon vorher hatte sich Eichenberger an Notar Winzen- ried gewandt und ihn um Rat angegangen. Am 21. Mai fand auf dem Bureau Eichenbergers eine Konferenz statt, nach welcher Winzenried dem Eichenberger offerierte, er wolle das Geld, das Eichenberger allfällig zur Regu- lierung seiner Verpflichtungen erhalten könne, auf sei- nen, Winzenrieds, Namen auf ein Separatkonto anlegen, damit die Geldgeber nicht zu kurz kämen und ihr Geld wieder zurück erhalten könnten, wenn ein Arrangement mit den Gläubigem nicht zustande kommen sollte. Eichenberger war hiemit einverstanden, und es wurden in der Folge auf Winzenrieds Namen bei der Volksbank angelegt: 11,000 Fr. von dem Darlehen Schieb (4000 Fr.

1.32 Obligationenrecbt.· N° 25. hatte Eichenberger bereits für die Deckung einer Unter- schlagung verwendet), 5000 Fr., die die Kantonalbank an Winzenried auf die Anweisung Stubers bezahlt hatte, endlich die 2000 Fr. der Frau Dr. Mürset. Von diesen bei der Volksbank deponierten 18,000 Fr. wurden von Winzenried schon am 25. Mai 1917 wieder 8000 Fr. abgehoben und bei der Gerichtsschreiberei Bern hinterlegt. Eichenberger hatte nämlich beim Unter- suchungsrichter das Gesuch gestellt, man möge ihn gegen Kaution von 8000 Fr. auf freiem Fuss belassen, in der Meinung, dass die Kautionssumme, soweit sie nicht für Staatskosten in Anspruch genommen werden müsse, zur Liquidation der' damals aktenkundigen Verpflichtungen verwendet werde. Da sich aber in der Folge weit bedeu- tendere Unterschlagungen herausstellten, für die eine Deckungsaussicht nicht bestand, erfolgte am 7. Juli 1917 Eichenbergers Verhaftung, wodurch die Kaution frei wurde. Sie wurde aber nicht an Winzenried herausgegeben, sondern auf der Gerichtsschreiberei für wen rechtens belassen. Unterdessen war Notar Winzenried als ausserordentli- cher Beistand Eichenbergers bezeichnet und am 29. Sep- tember 1917 über das Vermögen.des Kridaren ein öffent- liches Inventar errichtet worden, wobei Winzenried als Kassaverwalter amtete. Das Inventar verzeigte einen Passivenüberschuss von mehr als 100,000 Fr. Die Be- klagten hatten ihre Ansprüche angemeldet. Schieb und Stuber hatten ausserdem schon vorher mehrfach von Winzenried Herausgabe des auf Separatkonto angelegten Betrages verlangt, weil das Arrangement mit den Gläu- bigern nicht zustande gekommen sei. Winzenried ver- sicherte darauf, insbesondere dem Schieb, das Geld bleibe den Beklagten reserviert. Am 4. Oktober 1917 wurde über Eichenberger der Konkurs eröffnet. Auch im Konkurse machten die Be- klagten ihre Ansprüche geltend, indem si _{Rückerstattung der Eichenberger übergebenen Beträge, bezw. Ausson- ObligationenreclIt. N0 25. 13J derung der bei der Volksbank auf Winzenrieds Namen hinterlegten 10,000 Fr. und der bei der Gerichtsschreiberei hint}rlegten 80?0 Fr. us dem Massavermögen verlangten. DJe Masse IhrerseIts verlangte von Winzenried die I?erusgabe der 18,000 Fr., worauf dieser jedoch nicht emgmg, sondern den noch bei der Volksbank befindlichen Betrag ebenfalls bei der Gerichtsschreiberei Bern für wen rechtens deponierte. B. -Mit Klage vom 29. Mai 1918 stellte nunmehr die Konkursmasse das Begehren, die Beklagten seien zu ver- urteilen, die Masse « über die bei der Gerichtsschreiberei Bern deponierten Beträge, .... verfügen zu lassen ». Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und stellten widerklagsweise das Begehren, ce es seien die Darlehens- verträge .... als unverbindlich zu erklären, und es seien die Widerkläger als Eigentümer der hinterlegten Gelder ... und auch sonst berechtigt zu erklären, dieselben zu erheben.» Zur Begründung der Klage wurde angeführt, die Dar- lehen der Beklagten seien dem Kridaren vorbehaltlos gegeben worden, das Geld sei in sein Eigentum überge- gangen und könne daher von der Masse als Successorin des Gemeinschuldners in Anspruch genommen werden und zwar unbekümmert um die nachträgliche Deponie- rung bei der Volksbank. Die Beklagten führten aus : Die mit Eichenberger ab- ~eschlossenen Darlehensverträge seien wegen absicht- hcher Täuschung, ferner wegen wesentlichen Irrtums, eventuell wegen Nichteintrittes der Bedingung, dass die Unterschlagungen Eichenbergers durch die Darlehens- beträge reguliert werden können, ungültig: womit sich auch die Uebertragung des Eigentums an dem Gelde auf Eichenberger als unverbindlich erweise' es stehe ihnen daher die Vindikation offen. Weiter eventuell müsse in der Abmachung Winzenrieds mit Eichenberger ein Vertrag zu ihren Gunsten im Sinne von Art. 112 OR ge- sehen werden. Nach dieser Abmachung müsse das auf das Separatkonto angelegte Geld ihnen von Winzenried

134 Obligationenrecht. N0 25. übergeben werden, weil daraus die Unterschlagungen Eichenbergers nicht haben gedeckt werden können. End- lich haben sich die Beklagten noch auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag berufen. C. :-Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 20. Januar 1920 die Klage abgewiesen und die Widerklage in dem Sinne zugesprochen, dass sie die Beklagten ermächtigte, die auf der Gerichtsschreiberei 13ern deponierten 18,000 Fr. nebst Zinsen abzuheben. Sie stellte sich auf den Stand- punkt, die Beklagten haben zwar die Unverbindlichkeit der Darlehensverträge nicht darzutun vermocht, wohl aber sei der Abschluss eines Vertrages zu ihren Gunsten zwischen Eichenberger und Winzenried dargetan, auf den sie ihren Anspruch auf Herausgabe dü Depots stützen können. Winzenried habe dem Eichenberger verspro- chen, den Beklagten das Geld herauszugeben, wenn die Gläubiger Eichenbergers daraus nicht befriedigt werden können, und die Beklagten ihrerseits haben diese Be- günstigung akzeptiert. Ein Widerruf der Begünstigung sei daher ausgeschlossen. Im Verhältnis zwischen Winzen- ried und Eichenberger sodann handle es sich um die fiduziarische Uebertragung des Eigentums an dem ent- liehenen Gelde auf den ersteren, im Konkurse Eichen- bergers könne daher die Masse keinerlei dingliche Anspruche geltend machen. Schliesslich würde dem klä- gerischen Anspruch aber auch die exceptio dQli generalis entgegenstehen. D. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Be- rufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, es sei die Widerklage abzuweisen und die Hauptklage zuzusprechen. eventuell sei die Klage in einem'Betrage von 8000 Fr. zu schützen und die Widerklage in ent- sprechendem Umfange abzuweisen. Die Beklagten h3ben auf Abweisung der Berufung an- tragen lassen, eventuell auf Rückweisung der Akten zur Ergänzung des Tatbestandes. Obligationenrecht. N° :!~}. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: l.-Die Annahme eines Vertrages zu Gunsten Dritter, von der aus die Vorinstanz in erster Linie zur Abweisung der Klage und zur Zusprechung der Widerklage gekom- men ist, beruht zunächst auf der tatsächlichen Fest- stellung, Eichenberger habe auf Vorschlag Winzenrieds sich damit einverstanden erklärt, dass die 18,000 Fr. auf des letzteren Namen auf Separatkonto angelegt und für den Fall, dass ein Arrangement mit den damals bekannten Gläubigem nicht möglich sei, den Beklagten zugewendet werden, damit diese nicht zu kurz kommen. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbind- lich. Ob der Appellationshof mit Recht den Zeugen Winzenried, auf den er abgestellt hat, als glaubwürdig betrachtete, ist eine Frage der Beweiswürdigung, und es ist auch nicht richtig, wenn die Klägerin geltend macht, durch die Berücksichtigung dieser Deposition Winzen- rieds habe sich die Vorinstanz mit den übrigen Akten in Widerspruch gesetzt, indem aus diesen Akten hervor- gehe, dass Winzenried in der Strafuntersuchung und im Inventarisationsverfahren einen anderen Standpunkt ein- genommen habe. Was insbesondere die Einvernahme des 'Vinzenried durch den Untersuchungsrichter am 25. Mai 1917 hinsichtlich der 8000 Fr. Kaution anbelangt, so hat der Zeuge bei diesem Anlasse allerdings erklärt, die 8000 Fr. sollen nach Abzug der Kosten des Staates zur Deckung der aktenkundigen Rechnungsdifferenzen ver- wendet werden. Allein wie sich aus der ergänzenden Be- merkung des Untersuchungsrichters ergibt, sollte dies nur für den Fall geschehen, dass diese Deckung gelingen werde. Ein Widerspruch gegenüber den Aussagen des Zeugen im vorliegenden Prozess besteht daher nicht. Ebensowenig besteht ein solcher Widerspruch hinsicht- lich der Stellungnahme Winzenrieds bei der Inventar- aufnahme, speziell nicht hinsichtlich seiner Stellung- AS 46 11 -t9tO 10

136 Obligationenrecht. Na 25. nahme im Vorbedcht zum Inventar. Der Zeuge hat zwar damals schon mit der Möglichkeit einer Bestreitung der Ansprüche der Beklagten auf das Depot gerechnet, allein daraus folgt nicht, dass er die Berechtigung dieser An- sprüche damals bezweifelt habe. 2. -Geht man von dieser tatsächlichen Grundlage aus, so erweist sich die rechtliche Schlussfolgerung des Appellationshofes -die zwischen Eichenberger und Winzenried getroffene Abmachung über die Verwendung der 18,000 Fr. falle als Vertrag zu Gunsten Dritter unter die Bestimmung des Art. 112 OR -als unanfechtbar. Es handelte sich nach der Aussage Winzenrieds darum, den Beklagten 'das von ihnen geliehene Geld wieder zurückzubezahlen, für den Fall, dass ein Arrangement mit den Gläubigern des Kridars nicht möglich sein sollte. Winzenried verpflichtete sich als Promittent gegenüber seinem Kontrahenten Eichenberger, das von letzterem ihm übergebene Geld, wenn das Arrangement mit den Gläubigern nicht zustande komme, an die Beklagten als Begünstigte zurückzugeben. 3. -In der Folge hat dann Winzenried 8000 Fr. für die Kaution bei der Bank wieder abgehoben. Eine Aen- derung der Rechtsstellung hinsichtlich dieser Summe trat aber nicht ein. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass für den Fall der Freigabe der Kaution an der be- dingten Verpflichtung Winzenrieds, zu Gunsten der Be- klagten über die 8000 Fr. Zl}. verfügen, etwas geändert werden sollte. Die von der Klägerin angeführte Bemer- kung des Untersuchungsrichters zu der Deposition Win- zenrieds spricht vielmehr dafür, dass zwischen ihm und Winzenried die Meinung bestand, nur bei vollstä,ndiger Deckung der Gläubiger Eichenbergers werde das Geld an sie fallen. Vor Ausbruch des Konkurses klärte sich sodann die Rechtslage hinsichtlich der 18,000 Fr. insofern ab, als einerseits die Kaution tatsächlich frei wurde, und als anderseits es sich herausstellte, dass die Deckung der Obligationenreeht. N° 2.'>. 137 Rechnungsdüferenzen Eichenbergers nicht möglich war. Durch den letzteren Umstand wurde die von Winzenried bedingt übernommene Verpflichtung, das Geld zu Gun- sten der Beklagten zu verwenden, zu einer unbedingten. 4. -Als dann der Konkurs ausbrach, befand sich nach dem Gesagten im Vermögen Eichenbergers der obli- gatorische Anspruch gegenüber Winzenried auf Zuwen- dung der ganzen 18,000 Fr. an die Beklagten. Die nach- trägliche Deponierung der 10,000 Fr. bei der Gerichts- schreiberei Bern hat an dieser Rechtslage, da es sich nur um eine Deponierung zu Gunsten des noch festzu- stellenden Berechtigten handelte, nichts mehr zu ändern vermocht. Dementsprechend beschränkte sich auch das Be- schlagsrecht der Masse auf diesen oben umschriebenen Anspruch gegen Winzenried, und es konnte von einem dinglichen Rechte auf das Geld keine Rede sein. Da jedoch nach Art. 112 grundsätzlich dem Promissar das Recht zusteht, die Begünstigung zu widerrufen. bleibt immerhin zu untersuchen, ob dieses Recht des Wider- rufes im vorliegenden Fall zur Zeit der Konkurseröff- nung dem Kridaren zugestanden hat. Sollte sich die Be- jahung der Frage ergeben, so hätte das Beschlagsrecht der Masse auch diese Befugnis erfasst, und es wäre in dem an Winzenried gestellten Begehren um Einwerfung der 18,000 Fr. in die Masse ein solcher 'Widerruf zu sehen. Die Beklagten haben jedoch mit Recht geltend ge- macht, ein Widerruf sei beim Konkursausbruch nicht mehr zulässig gewesen. Nach Art. 112 Abs. 2 und 3 OR kann der Widerruf nicht mehr erfolgen, wenn es bei Ver- tragsabschluss der jWilJensmeinung der Vertragsparteien entsprach, dass der Begünstigte vom Promittenten selb- ständig Erfüllung verlangen könne, und wenn ferner der Begünstigte dem Promittenten erklärt hat, von seinem Rechte Gebrauchlmachen zu wollen. Diese Voraussetzungen treffen hier zu. Zunächst kann es nach den Aussagen Winzenrieds keinem begründeten

Obligationenrecht. N° 25 •. Zweifel unterliegen, dass 'Vinzenried und Eichenberger die Beklagten direkt begünstigen und ihnen selbständige Rechte an den separat angelegten Geldern verschaffen wollten. Auch hier ist (vgl. OSER N. IV 1 zu Art. 112) auf den Zweck der ganzen Abmachung, wie er von Winzen- ried beim Vertragsschluss deutlich umschrieben wurde, hinzuweisen. Der Vertrag sollte die Regulierung der dem Eichenberger aus den damals bekannten Unterschla- gungen erwachsenen Schwierigkeiten ennöglichen, für den Fall aber, dass dies nicht gelingen werde, den Be- klagten wieder zu ihrem Gelde verhelfen. Dieser Zweck wäre nur sehr u.nvollkommen erreicht worden, wenn man den Beklagten nicht ein selbständiges Recht auf das Depot eingeräumt hätte, denn dann wäre es Eichenberger jederzeit freigstanden, den dem Winzenried erteilten Auf- trag zu widerrufen. Gerade das aber suchte Winztmried offensichtlich zu venneiden. Darum machte er, wie er in seiner Einvernahme ausdrücklich erklärte, die Anle- gung der Gelder auf seinen Namen und auf ein Separat- konto zur Bedingung seiner Hülfeleistung. Er zeigte da- mit, dass er dem Eichenberger die Verfügung über das Geld, solange die Frage noch nicht entschieden war, ob es den Beklagten zurückzugeben sei, verunmöglichen und den Beklagten eine von den Entschliessungen des Kri- dars unabhängige Rechtsstellung verschaffen wollte. Was so dann die Frage anbelangt, ob die Beklagten im Si.nne des Art. 112 Abs. 3 von ihrem Rechte ce Gebrauch gemacht haben», so geht aus der Deposition Winzen- rieds hervor, dass es schon im Inventarisierungsverfahren zwischen ihm und cl en Beklagten die Meinung hatte, die letzteren werden in erster Linie ihre Ansprüche ·auf das Depot geltend machen. Denn nur für den Fall, dass ({ wider Erwarten» diese Ansprüche nicht durchgesetzt werden könnten, wurden die Beklagten als Kurrent- gläubiger inventarisiert. Dazu konunt aber, dass nach der Feststellung der Vorinstanz sowohl Stuber als Schieb für sich und die sämtlichen Beklagten schon Ende Mai Obligationenrecht. N° 25.' 1917 mehnnals das Depot von Winzenried herausver- langten, weil das Arrangement mit den Gläubigern nicht zustande gekommen sei. Damit sind die Voraussetzungen des Art. 112 Abs. 3 unzweifelhaft erfüllt, ein Widerruf der Begünstigung war daher zur Zeit der Konkurseröff- nung ausgeschlossen. Danach aber erfasste das Beschlagsrecht der Masse in der Tat nur den obligatorischen Anspruch gegen Winzen- ried auf Verwendung der 18,000 Fr. zu Gunsten der Be- klagten. Die Masse hat somit im vorliegenden Prozess keinen Anspruch auf Admassierung des Geldes, dagegen sind die Beklagten berechtigt, die 8000 Fr. sowohl als die 10,000 Fr. für sich zu beanspruchen. 5. - Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Standpunkte, die die Beklagten noch ein- genommen haben und auf die Frage der exceptio doli gene- raUs, die die Vorinstanz noch behandelt hat, einzutreten. Nicht einzutreten ist ferner auch auf die erst vor Bundesgericht erhobene Einwendung der Klägerin, die . Abmachung zwischen dem Kridar und \Vinzenried sei auf alleFälle anfechtbar im Sinne der Art. 285 ff. SchKG. Nach Art. 80 OG dürfen vor Bundesgericht keine neueu Einreden erhoben werden. Um eine neue Einrede aber handelt es sich hier zweifellos. Die Klägerin beruft sich incht etwa auf Elemente, die in ihrer Klage bereits enthalten waren. Sie bekundet erst heute den \Villen, das ganze Geschäft anzufechten. Damit stellt sie den Streit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf einen ganz neuen Boden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wirdabgewiesell und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 20. Januar 1920 bestätigt.