122 Obligationenrecht. Ne 23. rechtfertigt, den Beklagten wegen der ihm zur Last gelegten Verabsäumung der den Umständen entspre- chenden Obhut für den 1000 Fr. übersteigenden Schaden verantwortlich zu erklären, wobei gegenüber seinem Eventualbegehren um Ermässigung der Entschädigung innert dem Rahmen von 1000 Fr. zu bemerken ist, dass diese Schranke wegfällt, sobald ein Verschulden des Gastwirtes oder seiner Dienstleute vorliegt. Die Ab- wägung des beidseitigen Verschuldens führt im Ergebnis zur Bestätigung des angefochteten Urteils. Demnach erkennt das Bundesgericht; Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 6. November 1919 wird bestätigt. 23. Urteil der I. Zivila.bteilung vo~ 29. März 1920 i. S. Bothpletz gegen Pezzini. Haftung für einen Unfall, der sich bei Verwendung eines Privat- automobils im Militärdienst ereignet hat. Voraussetzungen der Haftung des Geschäftsherrn nach Art. 55 OR. Anfor- derungen an den Entlastungsbeweis. Bemessung der Ent- schädigung. A. -Der Beklagte Rothpletz wurde bei der Mobili- sation der schweizerischen Armee im August 1914 mit dem Kommando über die befestigten Anlagen des Monte Ceneri und die artilleristische Verteidigung der Ebene und der Talhänge des Tessin bis zum Monte di Motti betraut. Da er nur ein Pferd zur Verfügung hatte und sein Dienst beschwerlich war, erhielt er von seinem Vor- gesetzten, Oberstbrigadier Biberstein, die Bewilligung, ein der Societe franco-suisse de construction, deren Teil- haber er ist, gehörendes, damals im Kanton Bern ste- I !1 I, T' I f ! I r " ! I f Obligalionenreeht. N° 23. l:n hendes Automobil zu benutzen. Er beauftragte dann seinen Adjutanten, auf dem Dienstwege anzufragen, ob bei der Truppe ein Chauffeur sei, der das Automobil lenken könne. Nachdem sich niemand gemeldet hatte, erfuhr man durch Mitteilung von Angehörigen einer andern Kompagnie, dass der zwanzigjährige Hans Weis- senhorn ein Automobil ZU führen verstehe. Er 'wurde auf- gerufen, gab auf Befragen zu, dass er falleen könne, und wurde, obschon er lieber bei der Truppe geblieben wäre, am 11. August 1914 in den Dienst des Beklagten gestellt. Schon am 14. August 1914 zeigte sich, dass die Bremsen des Automobils nicht richtig liefen. Der Beklagte gab Weissenhorn den Auftrag, das Automobil in die Garage zu führen, die Bremsen nachzusehen und zu probieren. Die Reparatur der Bremsen wurde von "Veissenhorn mit Leder, statt mit Kamelhaar ausgeführt, wie es hätte geschehen sollen, weil solches in der Garage nicht vor- handen war. Am Tage darauf begab sich Weissenhorn, der am Vor- abend nicht Zeit gehabt hatte, die Reparaturen zu be- endigen, morgens 7 Uhr in die Garage, 11m am Automobil noch etwas in Ordnung zu bringen, uld machte dann damit einige Fahrten, namentlich zur Post, wohin die Wirtin Gobbi ihn gebeten hatte, sie zu führen. Auf dem Rückwege fuhr er gegen 10Y2 Uhr vormittags durch die Via Nosetto, eine an einzelnen Stellen nur 4,60 m breite Strasse. Da Feiertag war (Mariä Himmelfallft), war die Strasse sehr belebt; unter anderem befand sich dort der zwölf jährige Enrico Pezzini, welcher sich mit seinen Kame- raden CarIo Wullschleger und Livio Tosoni zur Kirche begab. In unmittelbarer Nähe führten 3 Personen zwei Rinder, von denen das eine schon in eine Seitenstrasse, die Via Magoria, eingelenkt hatte, während das andere sich noch in der Via Nosetto, gegenüber der Birreria centrale, befand, als das Automobil heranfuhr. Weissen- horn suchte dem Vieh auszuweichen; er wandte sich bald nach rechts, bald nach links, stiess das zweite Rind

124 ObligaUonenrecht. N° 23. in die Flanke, brachte es zu Fall und schleppte es 1 bis 1 % m auf dem Boden nach, wandte sich auf die entgegen .. gesetzte Seite, warf den kleinen Pezzini um. streifte den Carlo Wullschleger und prallte schliesslich an die Mauer der Birreria centrale an. Obschon die Fahrgeschwindig- keit des Automobiles keine übermässige gewesen zu sein scheint, hatte Weissenhorn die Herrschaft über die Ma- schil\e verloren, und konnte oder wusste die Bremsen nicht in Wirksamkeit zu setzen. Eine Viertelstunde nach dem Unfall verschied Enrico Pezzini im Spital. Weissenhorn wurde als Führer des Automobils am 31. August 1914 durch das Kriegsgericht der V. Division ·wegen fahrlässiger Tötung und Körper- verletzung zu 1 Monat Gefängnis verurteilt. E. -Die Eltern Pezzini wandten sich zunächst an das Schweizerische Militärdepartement um Schadloshaltung, erhielten aber zur Antwort, dass der Beklagte sein Pri-. vatautolUobil im Dienste verwendet habe, es sich also nicht um ein eingeschätztes Militärautomobil handle, weshalb das Militärdepartement jede Entschädigungs.- pflicht ablehne. Darauf leiteten sie die vorliegende Klage ein, mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihnen durch Zahlung einer angemessenen, gerichtlich festzusetzenden Geldsumme Entschädigung und Genugtuung zu leisten. Im Verlauf des Prozesses starb Vater Carlo Pezzini; die Parteien kamen überein, . dass der Rechtsstreit von seinen Erben, d. h. der Witwe und den vier Kindern, weitergeführt werden solle. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. C. -Durch Urteil vom 16. September 1919 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage grund- sätzlich gutgeheissen und den Beklagten verurteilt, der Witwe Elisa Pezzini eine Summe von 3350 Fr., und ihr und ihren Kindern zusammen, als Rechtsnachfolgern des Vaters Pezzini, eine weitere Summe von 900 Fr. zu bezahlen, beides ohne Zins. Obligationeuecht. N0 23. 125 D. -:-Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt und beantragt, die Klage sei gänzlich abzuweisen, eventuell: .die zugesprochenen Entschädigungen seien « angemessen herabzusetzen und in Rentenform auszusetzen. )) Das Bundesgericht zieht in Erwägung: . .

1. -Es frägt sich in erster linie, ob der Beklagte grundsätzlich für den den Klägern durch den Unfall entstandenen Schaden aufzukommen habe, oder ob nicht die Eidgenossenschaft dafür haftbar sei. Dabei ist von der unbestrittenen Tatsache auszugehen, dass man es nicht mit einem von den Militärbehörden dem Beklagten zur Verfügung gestellten, eingeschätzten Militärautomobil, sondern mit einem im Miteigentum des Beklagten stehen- den Privatautomobil zu tun hat, welches dieser mit Ermächtigung seiner Vorgesetzten, aber auf seine Rech- nung und Gefahr verwendete, um sich die· Ausübung seines Kommandos zu erleichtern, und über das er nach wie vor frei verfügen konnte. Aus den Aussagen sowohl von Oberstbrigadier Biberstein als des Beklagten geht hervor, dass die Beteiligten sich dieser, durch den Be- klagten selber geschaffenen; eigenartigen Rechtslage brwusst waren, wobei hervorzuheben ist, dass die Societe franco-suisse de construction als Eigentümerin des Auto- mobils gegen Unfallsgefahren bei der Versicherungs- gesellschaft « Zürich )) versichert war und der Beklagte dieser den Unfall sofort gemeldet hat. Bei dieser Sachlage könnte die Eidgenossenschaft nicht .als Halterin des Automobils für die Unfallsfolgen haftbar gemacht werden; und ebensowenig ist unter den vor- liegenden Umständen für die Anwendung des Art. 27 MiL-Org. Raum, welcher bestimmt, dass wenn infolge militärischer Uebungen eine Zivilperson getötet oder körperlich verletzt wird, der Bund grundsätzlich für den dadurch entstandenen Schaden haftet. Dagegen folgt aus dem Gesagten, dass der Beklagte nach der Rechtspre-

126 ObUgationenreebt. No 23. chung des Bundesgerichtes als Geschäftsherr im Sinne von Art. 55 OR anzusehen ist. Denn der Ausdruck « Ge- schäftsherr» umfasst nicht etwa nur die einem Ge- schäftsbetrieb vorstehenden oder einen Beruf ausübenden Personen; Art. 55 OR beruht auf dem allgemeinen Ge- danken, dass wer -wie hier der Beklagte -eine Besor- gung zu seinem Nutzen durch einen andern verrichten läst, auch das Risiko für den Schaden tragen soll, der Dntten aus der Verrichtung durch die Hülfsperson erwächst (vergl. AS 41 II S. 496 ff.). 2. -Auch das weitere Erfordernis der Schadens ver- ursachung durch den « Angestellten» des Geschäftsherrn « in Ausübung. seiner dienstlichen Verrichtungen» ist erfüllt, da \Veissenhorn unbestrittenermassen der Ur- heber des Unfalls ist, und er dem Beklagten persönlich untergeordnet war. Dass ein vertragliches Verhältnis zwischen ihnen nicht bestand und er nicht vom Beklagten entlöhnt wl1"'de, ist nicht entscheidend; denn der Begriff des « Angestellten ) ist hier nicht im rechtlichen, sondern im wirtschaitlichen Sinne aufzufassen; es ist deshalb nicht erforderlich, dass formell ein wirklicher Dienst- vertrag mit dem Geschäftsherrn bestehe, sondern es genügt, da" die Verrichtung nach aussen als das Ge- schäft jenes~ als auf seinem Willen und seinen Weisungen beruhend UJ.d unter seiner Al1fsicht erfolgend sich dar- stellt, und der dabei verursachte Schaden als mittelbar von ih?I veanlasst erschein (vergl. AS 41 II S. 498 f.). Das tnfft hIer alles zu, worüber im einzelnen auf die erschöpfenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden kann. 3. -Der vom Beklagten angetretene Beweis, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, ist nach zwei Richtungen gescheitert : einmal was die Auswahl des Chauffeurs betrifft, und sodann mit Bezug auf die Art und Weise, wie er die Bremsreparatur durch Weissenhorn vornehmen liess. Dabei darf sich der Beklaote nicht da- '" ObUgatlonenrecht. N° 23. 127 rauf berufen, seine militärische Inanspruchnahme habe ihn verhindert, alle gebotene Sorgfalt aufzuwenden. Denn die Einstellung des Automobils war auf sein Risiko erfolgt; er hatte also dafür zu sorgen, dass dessen Führung einem fähigen Chauffeur übertragen werde, und nicht einem Soldaten, der sich als diplomierten Chauffeur ausgab, in Wirklichkeit aber weder einen Fähigkeitsaus- weis, noch eine Fahrbewilligung, noch überhaupt nCllllens- werte Erfahrung als Automobilführer besass. Da Weissen- horn ihm gänzlich unbekannt war, hätte er sich der Rich- tigkeit seiner Aussagen vergewissern sollen. Schon in der Unterlassung dieser Massnahme, die auch durch die angeordnete Probefahrt nicht ersetzt werden konnte, ist ein Mangel an der durch das Gesetz verlangten Sorg- falt zu erblicken. Ferner durfte sich der Beklagte, als SChOll nach 2 bis 3 Tagen die Bremsen nicht mehr gut liefen, nicht damit begnügen, \Veissenhorn einfach mit deren Verifikation und Reparatur zu betrauen, wie denn auch die nach dem Unfall angeordnete Expertise ergeben hat, dass die vorgenommene Ausbesserung ungenügend und die Fussbremse nicht in Ordnung war. So wie die Umstände lagen, hätte er Weissenhorn nähere \Veisungen erteilen und namentlich sich selber davon Rechenschaft geben sollen, ob die Reparatur sorgfältig ausgeführt sei, bevor der junge und unerfahrene Chauffeur wieder Fahrten unternehmen durfte. Der Beklagte haftet deshalb grundsätzlich für den Schaden, der den Klägern aus der Tötung des Enrico Pezzini entstanden ist. 4. -Die einzelnen, durch die Vorinstanz festgesetzten Entschädigungsbeträge und Genugtuungssummen er- scheinen in keiner Weise als übersetzt; entgegen der Auffassung des Beklagten kann ein Ermässigungsgrund insbesondere nicht darin erblickt werden, dass die Vor- instanz unterlassen habe, einen Abzug wegen Wegfalls der Erziehungskosten für den Getöteten zu machen, da ein solcher Abzug sich nicht rechtfertigen würde. End- lich besteht auch kein genügender Anlass, um gemäss

12~ Obligationenrecht. N° 24 dem Eventualbegehren des Beklagten an die Stelle der Aversalentschädigungen einen Ersatz in Rentenforni' treten zu lassen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des· Kantons Bern vom 16. September 1919 bestätigt. 24. tl'rteil der I. Zivilabt,Uung vom aß. AprU 19ao i. S. Geschwister Bau gegen Kack. Bei Erfüllung vertraglicher Pfiichten haftet der Dienstherr fr diejenige Sachkenntnis und Sorgfalt seiner Angestellten dH man nach dem Vertragsverhältnis von ihm selbst zu erwarten berechtigt ist. -Die Exkulpationseinrede nach Art. 55 OR ist ausgeschlossen. A.-Die Firma Geschwister Baur, Holzhandlung in Zürich, liess am 18. Juli 1917 beim Schmiedtneister J. Mack ein Pferd beschlagen. Da der Meister abwesend war, wurde die Arbeit durch . den gelernten Arbeiter Emil Messmer vorgenommen. Schon am anderen Tage begann das Pferd hinten rechts schwach zu laufen und am 30. J uU lahmte es an denselben GUedmassen. Eine L"ntersuchung ergab, dass beim Beschlagen der Huf leicht vernagelt worden war: die Vernagelung verur- sachte einen Nageldruck, aus welchem sich dann ein Ab- scess und der Starrkrampf entwickelten. Das Pferd m,uste geschlachtet werden, dessen Kadaver wurde zu 500 Fr. verkauft. B. -Mit Klage vom 15. November 1917 belangte die Hol;1:handlung Baur den Schmiedm.eister Maek vor Be- zirksgericht Zürich um Bezahlung von 3500 Fr. für den Wert des Pferdes und 200 Fr. für Arztrechnung und 12" Fütterung des Tieres während der Krankheitsdauer. Das Gericht sprach 2650 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem 15. September 1917 zu. Auf Berufung seitens des Beklagten hin setzte das Obergericht, mit Urteil vom 21. November 1919, diese Summe auf 1300 Fr. herab. Es handle sich um einen Werkvertrag. Der mittelbare Kausalzusammenhang zwi- schen dem Vernageln und der Krankheit, welcher das Pferd erlegen, sei gegeben. Es frage sich, ob Art. 101 OR auf dem Boden der Kausalhaftung stehe. Die Frage säzu verneinen in dem Sinne, dass der Schuldner nicht wei~r hafte, als wenn er selbst die Verrichtung besorgt hätte. Nun handle es sich aber um ein leichtes Ver- schulden des Angestellten Messmer. so dass. da dazu noch der Zufall eine Rolle gespielt habe, eine Reduktion des Schadens auf ungefähr die Hälfte der eingeklagten Summe (1300 Fr.) angemessen erscheine. C. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung eingelegt mit dem Begehren, die Entschädigungssumme auf 2585 Fr. zu erhöhen. In ihren Rechtsschriften erörtern die Parteien lediglich die Frage, ob Art. lot OR eine reine Kausalhaftung vorsehe, oder ob in seinen Rahmen ein Exkulpations- beweis zulässig sei. . Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Da der Beklagte die Berufung nicht ergriffen hat, so ist seine grundsätzliche Schadenersatzpflicht nicht weiter Gegenstand der Untersuchung und es handelt sich bloss. darum. ob der zugesprochene Betrag von 1300 Fr. gemäss dem Begehren der Klägerin auf 2585 Fr. zu erhöhen sei. Die Vorinstanz hat ein schuldhaftes, den Verlust des Pferdes herbeiführendes Handeln des Angestellten Emil Messmer angenommen und es frägt sich ob diese Verur- sachung gemäss Art. 101 ohne weiteres dazu führen müsse, den Beklagten zum Ersatze des vollen Schadens zu verur-