210 Staatsrecnt. rischen Verfahren ergangenen Verfügungen die verfü- gende Behörde sich als berechtigt betrachten darf, für die Beachtung ihrer Verfügungen seI b s t durch die Androhung von Strafe bei Ungehorsam zu sorgen, ohne dass hiezu der Umweg über einen regierungs rätlichen Exekutionsbefehl nötig wäre, so kann er doch unter diesen Umständen unmöglich als die gesetzliche Grund- lage betrachtet werden, deren es bedürfte, um die Renitenz gegen die Verfügung ohne solche spezielle Androhung als strafbare Widersetzlichkeit zu erklären, wie denn auch das Kantonsgericht sich auf denselben gar nicht beruft, sonderu sein Urteil noch in der Beschwerdeant- wort ausschliesslich mit der unhaltbaren Erwägung stützt, dass es irgend einer Strafandrohung durch Gesetz oder die Verfügung selbst überhaupt nicht bedürfe. In dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Wyrsch und Konsorten vom 15. September 1904 war Gegenstand der Entscheidung einzig die Frage, ob der Dienstpflich- tige, der einem speziellen polizeilichen Verbote auf Weisung seines Dienstherrn zuwidergehandelt hat, sich durch letztere als gedeckt betrachten dürfe, bezw. unter solchen Umständen seine Bestrafung auf Grund von Art. 4 BV anfechten könne, was verneint wurde. Dasselbe steht also mit der vorstehend vertretenen Auffassung in keiner Weise in Widerspruch. . Für die Kosten des buridesgerichtlichen Verfahrens sind massgebend Art. 221 Abs. 1, 3 und 40G, wonach dem Begehren der Rekurrenten um Zuerkennung einer Prozessentschädigung nicht entsprochen werden kann. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefoch- tene Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 25. Februar 1920 aufgehoben. Vgl. auch Nr.28. -Voir aussi n° 28. HandeJs-und Gewerbefreiheit. :-:;0 :2:<. 211 11. HANDELS-UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 28. Urteil vom 16. Juli lSaO i. S. Pfister gegen Polizeigericht des :Ka.ntons Gla.rus. Patentzwang für Ausverkäufe. Ausdehnung durch den Straf- richter auf Bekanntmachungen ausserkantonaler Ausver- käufe im Kanton. Willkür und Verletzung des Grundsatzes Nulla pocna sfne lege. A. -Das Gesetz betreffend lThndelspolizei des Kan- tons Glarus vom 12. Mai 1912 bestimmt in § 16, dass, « wer einen Ausverkauf veranstalten will», bei der Polizei direktion « ein daheriges schriftliches Gesuch» einreichen muss. Nach § 17 bt für einen Ausverkauf in der Regel ein « Patent », ausnahmsweise -nach dem Tode eines Geschäftsinhabers -eine blosse « Bewilli- gung» erforderlich. « Ausverkaufspublikationen aller Art dürfen » nach § 18 « erst erfolgen, nachdem der betref- fende Geschäftsinhaber das Patent für den Ausverkauf aelöst resp. die daherige Bewilligung eingeholt hat. » 10> • • In § 20 wird bestimmt : « Die Veranstaltung emes Im Sinne dieses Gesetzes patentpflichtigen Warenaus- verkaufes kann nur einem solchen Geschäftsinhaber gestattet werden, der während mindestens zwei Jahren in einer Gemeinde des Kantons niedergelassen war und daselbst während dieser Zeit mit den auszuverkaufenden Warengattungen gewerbsmässig Handel getrieben hat. ») § 24 schreibt vor : « Bei Übertretungen der Bestimmun- aen dieses Gesetzes betreffend Ausverkä ufe beträgt die ::. Busse 20 Fr. bis 500 Fr. » Die Rekurrentin, die in Basel eine Möbelhalldlullg betreibt, machte am 17. Februar 1920 in deu in Glarus

212 Staatsrecht erscheinenden « Glarner Nachrichten» durch Inserat b.ekannt, dass sie in ihren Geschäftsrä UIIl€n in Basel el11n « Riesenräumungsverkauf zu unglaublich billigen PeIse.n» veranstalte. Sie wurde infolgedessen vom Poli- zIgerIcht des Kantons Glarus am 30. April 1920 «( der Übertretung es § 18 des glarnerischen Handelspoliieige- setzs »schuldIg erklärt und zu einer Busse von 60 Fr. ver- urteilt. Aus der Urteilsbegründung ist folgendes hervorzu- hhen : « Allerdings sind die glarnerischen Behörden dafür mct uständig, einen auswärtigen Ausverkauf selber zu bewillIgen. Dagegen ist auch für solche Ausverkä ufe nach dem klaren Wortlaute des § 18 erforderlich, dass für ren. Publiktin in den glarnerischen Zeitungen eine frml.che .BeWIllIgung vorerst eingeholt werde; m. a.W. dIe .fur dIe Durchführung eines Ausverkaufes auf dem GIete des Kantons Glarus erforderliche amtliche Be- WIlligung reduziert sich bei solchen Ausverkäufen, welche ausserhalb des Kantons durchgeführt, hi den glarne- rischen Zeitungen aber bekannt gemacht werden sollen u einer amtlichen Bewilligung dieser Publikation soli Jeder auswärtigen Schmutzkonkurrenz wirksam v'orge- beugt werden können. ) B. -Gegen dieses Urteil hat Witwe Pfister am 23. Juni 1920 die staatsrechtliche Beschwerde an das Budesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung. le macht geltend : Die Auslegung, die das Polizei- ge.flcht dem Handelspolizeigsetz gebe, sei willkürlich. Dlese. enthate keine Bestimmungen über auswärtige Gesc~~fts~etflebe und sehe eine Bewilligung überhaupt nur fur dIe Ausverkäufe selbst, nicht für blosse Publi- kationen vor. § 18 beziehe sich ausschliesslich auf usverkä ufe, die im Kanton dem Patentzwang unter- begn .. Bedürfte die Bekanntmachung als solche einer BewIlhgung, so müsste ein Kaufmann, der einen Aus- verkauf veranstalten wolle, in einer ganzen Reihe von Kantonen Abgaben entrichten und der freie Handel würde dem Art. 31 BV zuwider übermässig eingeschränkt. Handels-und Gewerbefreiheit. N° 2K 213 Das Polizeigericht habe eine Handlung, deren Strafbar- keit nirgends vorgesehen sei, unter Strafe gestellt. C. -Das Polizeigericht beantragt Abweisung der Be3chwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Da es sich um ein Strafurteil des Polizeigerichtes über eine Polizei übertretung handelt, das nach den §§ 7 und 8 der kantonalen Strafprozessordnung endgültig und inappellabel ist, so hat der Rekurrent den kantonalen Instanzenzug erschöpft.
2. -Nach den §§ 16 ff. des glarnerischen HPolG unter- liegen I!~r im Kanton veranstaltete Ausverkäufe dem Bewilligungs-oder Patentzwang. Das ergibt sich ohne weiteres aus der territorial beschränkten Hoheit des Kantons und sodaull auch aus den Bestimmungen des Gesetzes, wonach es sich um eine Aufsicht und Kontrolle über im Kanton erfolgende gewerbliche Veranstal- tungen handelt, insbesondere aus § 20. Nach der Auf- fassung des Polizeigerichtes war denn auch die Rekur- rentill nicht patentpflichtig für den in Basel veranstalte- ten Möbelausverkauf, sondern ausschliesslich für des- sen Bekanntmachung in einer glarnerischen Zeitung. Allein nach dem HPolG unterliegt die Ausverkaufs- publikation an und für sich keiner solchen Beschrän- kung. Die einzige Vorschrift,' die sich gegen sie speziell richtet, nämlich § 18, bezieht sich nur auf Bekannt- machungen für im Kanton veranstaltete Ausverkäufe, indem sie vorschreibt, dass solche Publikationen erst erfolgen dürfen, nachdem der Ausverkauf selbst bewilligt worden ist. Gälte sie auch für ausserkantonale Verkäufe und deren Ankündigung im Kanton, so hätte sie insoweit den Sinn, dass diese Bekantlnachung erst stattfinden könne, nachdem der Ausverkauf im andern Kanton amtlich bewilligt worden sei. Das ist aber ganz unmöglich. Vielleicht sind im andern Kanton Ausverkäufe gar nicht oder in ganz anderer Weise beschränkt, so dass, was im

214 Staatsrecht. Kanton Glarus als bewilligungspflichtiger Ausverkauf erscheint, es im andern nicht ist, und sodann wäre es auch sonst kaum verständlich, dass ein kantonales Poli- zeigesetz die Zulässigkeit gewisser Handlungen an eine ausserkantonale Polizeierlaubnis, einen vom kantonalen Standpunkt aus gleichgültigen Verwaltungsakt, an- knüpfte. Das Polizeigericht gibt denn auch dem § 18 1. c. nicht diesen Sinn. Es untersucht nicht, ob der Ausverkauf in Basel bewilligt war. Nach seiner Auffassung verwandelt sich vielmehr die für Ausverkäufe im Kanton aufgestellte Bewilligungspflicht in Beziehung auf ausserkantonale Ausverkäufe ei!lfach in einen Bewilligungszwang für deren Publikation im Kanton. Damit hat aber das Poli- zeigericht den Boden des Gesetzes völlig verlassen. § 18 beruht auf der Erwägung, dass ein Ausverkauf einer Bekanntmachung bedarf, die die erforderliche stärkere Nachfrage herbeiführt und bestimmt und daher einen Rückschluss auf die Art und die Ausdehimng des Ver- kaufs ziehen lässt. Um zu verhindern, dass jemand ohne weiteres auf Grund einer Bekanntmachung einen Waren- absatz durchführe, der, weim er auch nicht als Ausverkauf bezeichnet wird, doch nach der Publikation als solcher erscheint, oder dass jemand, dem die verlangte Bewilli- gung nicht erteilt wird, sich trotzdem durch eine Aus- verkaufsankündigung wenigstens den Vorteil einer aus- sergewöhnlichen Nachfrage für sein Geschäft sichern und auf diese Weise allzu leicht die Bestimmungen über die Ullzulässigkeit nicht bewilligter Ausverkäufe um- gehen könne, wird den Behörden das Recht erteilt, gegen- über Ankündigungen von Ausverkäufen einzuschreiten, für die eine Bewilligung nicht verlangt oder noch nicht erteilt worden ist. Aus § 18 1. c. ergibt sich also keineswegs, dass auch die BekanntmachullO' als solche h , losgelöst vom Verkauf, den sie ankündigt, Gegenstand der Bewilligungs-und Patentpflicht sei; sondern die Bestimmung untersagt gewisse Publikationen nur zu dem Zweck, den damit leicht verbundenen verbotenen Aus- Handels-und Gewerhefreiheit. N0 28. 215 verkauf im Kanton zu treffen. \Vo es sich nicht um die Erreichung dieses Zweckes handelt, findet das Verbot keine Anwendung. Daraus, dass das Gesetz ausserkanto- nale Ausverkäufe selbst weder beschränken will noch kann, muss notwendig geschlossen werden, dass auch deren Bekanntmachung im Kanton durch § 18 HPolG nicht an eine Bewilligung geknüpft wird. Eine derartige Beschränkung hätte im Gesetz besonders vorgesehen und nach Voraussetzungen und Wirkungen geordnet werden müssen. Man kann nicht einfach die Bestimmungen über den Bewilligungszwang für Ausverkäufe auf blosse Ankündigungen ausserkantonaler gewerblicher Ver- anstaltungen übertragen, ohne zu unmöglichen Konse- quenzen zu gelangen. Wäre z. B. § 20 in dieser Weise anzuwenden, so könnte für solche Publikationen eine Bewilligung überhaupt nicht erteilt werden. Die Auffassung des Polizeigerichtes geht über eine Auslegung des Gesetzes hinaus; es stellt eine Beschränkung auf, die sich daraus schlechterdings nicht herleiten lässt, und macht sich damit der Willkür schuldig. Man hat es mit einer Art Lückenausfüllung zu tun, die darauf gestützt wird, dass Zweck des Gesetzes auch die Fernhaltung auswärtiger « Schmutzkonkur- renz » sei. Allein im Verwaltungsrecht, speziell da,. wo"1 es sich um Beschränkungen der individuellen Betätigung durch die staatliche Verwaltung handelt, die ja im Rechts- staat 1J)icher Grundlage zulässig sind, ist; eine ähnliche LückengWle sie im Zivilrecht vorzukommen pflegt, unzulässig. Der Zivilrichter muss entscheiden, und wenn er im Gesetz oder im Gewohn- heitsrecht keine auf die ihm vorgelegte Streitsache anwendbare Vorschrift findet, selber eine solche schaffen (Art. 1 ZGB). Anders die Verwaltung in einem Falle wie dem vorliegenden: Enthält das Verwaltungsrecht keine Beschränkung der individuellen Betätigung, so besteht eben Freiheit. Da es sich hier um die Beurteilung eines staatlichen Strafanspruches durch den Strafrichter

211; Staatsrecht. handelt, und dieser durch analoge Gesetzesanwendung einen-Tatbestand unter eine Strafbestimmung gestellt hat, der auch 'bei weitester Auslegung nicht darunter gebracht werden kann, so ist zudem der Grundsatz : Nulla poena sina lege verletzt (vergl. Art. 5 KV). 3. - Ob eine gesetzliche Bestimmung, wonach die Bekanntmachung ausserkantonaler Ausverkäufe in kanto- nalen Zeitungen einer Bewilligung unterliegt, mit dem Grundsatz der Handels-und Gewerbefreiheit im Wider- spruch stehe, braucht unter diesen Umständen nicht nntersucht zu werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Der Rekurs wird gutgeheissen und das Urteil des Poli- .zeigerichtes des Kantons Glarusvom 30. April 1920 aufgehoben. 29. tJ'rteil vom 1. Olttober 1920 i. S. Schuler gegen Graubiinden. Art. 31 BV. Der Verkauf deutscher Bücher auf Grund einer Bekanntmachung der durch die Währungsverhältnisse herbei- geführten Preisvermihderung kann nicht als patentpflkhtiger Ausverkauf betrachtet werden. A. -Als letztes Jahr die Bücher aus deutschem Verlag wegen der Währungsverhältnisse in Schweizerfranken billig zu stehen kamen und nachdem der schweizerische Buchhändlerverband beschlossen hatte, dass ein Teil der Differenz den Abnehmern zukommen solle,' versah der Buchhändler Schuler in Chur die deutschen Bücher, die er im Schaufenster auslegte, mit der Aufschrift : statt ... Fr. nur ... Fr. Er wurde deshalb im Februar 1920 wegen Verletzung des Hausiergesetzes verzeigt, da das Publikum glauben müsse, es handle sich um besonders günstige Gelegenheitskäufe, und da infolgedessen diese Handels-und Gewerbefreiheit. No 29. 217 Offerten als patentpflichtige Ausverkäufe ZU qualifi- zieren seien. Schuler mac4te in seiner Vernehmlassung darauf aufmerksam, dass es sich dabei nur um die in Anzeigen, Katalogen usw. bekannt gegebene Kursver- gütung handle; er erbot sich, der Aufschrift beizufügen « abzüglich )) oder « mit Kursvergütung ». Mit Erkenntnis vom 3. Mai verfällte der Kleine Rat des Kantons Grau- bünden den Schuler in eine Busse von 10 Franken und verpflichtete ihn ferner, die umgangene Patentgebühr mit 45 Fr. nachzuzahlen, die auf 1/ 3 reduziert werden könne, wenn die Ankündigung in dieser Form nicht weHer erfolge. Schuler stellte ein Wiedererwägungs- gesuch, in dem er ausführte, es handle sich weder um einen Ausverkauf, noch um eine willkürliche Preiser- mässigung, sondern um die durch den Stand der Valuta bedingte Kursvergütung auf Bücher deutschen Ur- sprungs. Jeder Bücherkäufer wisse, dass eine solche Vergütung gewährt werde, er habe deshalb ein Inte- resse daran zu wissen, wie hoch sich dieselbe belaufe. Die Gegenüberstellung der Preise sei denn auch in der ganzen Schweiz üblich. Die Brutto-und Nettopreise seien in den Bücherofferten und Inseraten veröffent1icht, das gleiche zu tun könne dem einheimischen Buchhandel nicht untersagt sein. Seit der Anzeige habe er den Auf- schriften den Vermerk beigefügt « abzüglich Kursver- gütung ». Der Kleine Rat wies 'mit Beschluss vom 12. Juni 1920 das Wiedererwägungsgesuch ab mit der Begrün- dung: « Das Markt-und Hausiergesetz bezweckt die Einschränkung des Wettbewerbes im Handelsverkehr, soweit er für die allgemeinen Berufsinteressen zum Schaden gereicht. Die Ausverkäufe sind deswegen durch Auferlegung einer Patenttaxe erschwert, weil diese durch die billigeren Preise das kauflustige Publikum zum Schaden anderer Konkurrenzgeschäfte anlocken sonen. Unter diesen Begriff sind durch die Praxis auch andere Fälle subsumiert worden, bei denen im Handels- verkehr infolge Ankündigung billigerer Preise der Er-