150 Entscheidungen gewöhnliche ziv"ilrechtliche Zession, d. h. eine Uebertra- gung des Anspruchs zu eigenem, ausschliesslichem Rechte, so konnte ihr die Konkursverwaltung nicht nachträglich, ohne dass eine Annullierung des sie ent- haltendEm Aktes eingetreten wäre, dadurch eine andere Bedeutung geben, dass sie denselben als eine Abtretung nach Art. 260 SchKG erklärte. Es hat denn auch die Klägerin selbst in ihrer Replikschrift vom 25. November 1915, mit der sie die Bescheinigung vom 23. November 1915 beibrachte, nur 'ausgeführt, dass damit die bereits am 12. Juni 1914 ausgesprochene Abtretung « wiederholt und bekräftigt)} werde. Sie leitet also selbst ihre Legiti- mation nicht aus jener Urkunde, sondern aus der vor- angegangenen Veooinbarung vom letzteren Datum her, wie sie konsequenter 'V eise auch in erster Linie auf Aus- händigung der anfechtbarer Weise der Beklagten zuge- kommenen Vermögenswerte an sie zu Eigentum und nur eventuell auf Einwerfung derselben in die Konkurs- masse nach Art. 260 geklagt hat. Unter diesen Umständen bralJcht nicht mltersucht zu werden, ob die für eine Abtretung nach Art. 260 erfor- derlichen formellen Voraussetzungen - Verzichtsbe~ schluss der Gläubigermehrheit auf die Geltendmachung des Anspruchs namens der Masse und vorhergehende Aufionlerung an alle Gläubiger zur Einreichung von Abtretungsbegehren - erfüll!: gewesen wären und ob der Dritte, gegen den der « abgetretene» Anspruch sich lichtet, überhaupt befugt sei, eine nach Art. 260 vollzo- gene Abtretung aus diesen Gründen im Prozesse anzu- fechten. Denn der Streit dreht sich in Wirklichkeit nicht hierum, sondern um die andere Frage, ob der Akt, auf den sich die Klägerin für ihre Befugnis zur Klage stützt, sich seinem Inhalte nach überhaupt als eine Abtretung im Sinne jener Gesetzesbestimmung oder nicht vielmehr als eine nach dem oben Ausgeführten unzulässige Ver- äusserung -zivilrechtliche Zession -des Anfechtungs- anspruchs als selbständigen Aktivums darstelle. Zur der Zivilkammern. N° 37. 151 Nachprüfung dieser Frage muss aber der mit der Anfech- tungsklage angegangene Richter befugt sein, weil davon, nachdem das Gesetz als Bedingung für die Anhebung der- selben durch einzelne Konkursgläubiger ausdrücklich den Besitz einer Abtretung nach Art. 260 fordert, die Legiti- mationzurKlage abhängt,gleichwie es bei der Anfechtung ausser Konkurs immer 9.1 s in die Kognition des Richters fallend betrachtet worden ist zu untersuchen, ob die vom Kläger als Verlustschein vorgelegte Urkunde nach dem Charakter der darin bescheinigten Tatsachen auch wirk- lich den Erfordernissen eines solchen entspreche. . Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Luzern 11. Kammer vom 16. Januar 1919 bestätigt. 37. UrteU aer II. Zlvila.bteilung vom as. Mai 1919 i. S. Annaheim gegen Briigger. Ablehnung der vom Berufungskläger, gleichzeitig mit der Berufung, durch Revisionsgesuch beim kantonalen Richter verlangten nachträglichen Zulassung eines neuen Beweis- mittels, weil dasselbe unerheblich sei. Unzuständigkeit des Bundesgerichts zur Ueberprüfung dieses Entscheides. - Bedeutung von Art. 566 Abs. 2 ZGB. Entkräftung der darin aufgestellten Vermutung: für die Ausschlagung der Erbschaft durch Eintritt in einen gegen den Erblasser hängigen Prozess'? -Vertrag zwischen Vater und Söhnen, wonach jener diesen seine Habe zu einem -bestimmten Schätzungswerte abtritt, andererseits die Söhne sich ver- pflichten, die Hypotheken und gewisse laufende Schulden des Vaters zu übernehmen, vom Ueberschusse des Schätzungs- wertes hierüber einen Teil an Vater und Mutter zu bezahlen, den Rest ihnen lebenslänglich zu verzinsen und überdies beiden ein lebenslängliches Wohnrecht einzuräumen. An- fechtung gestützt auf Art. 286 Abs. 2 Ziff.l und 2 SchKG. Einrede, dass die Vereinbarung zwischen Vater und Mutter

152 Entscheidungen über den letzterer zukommenden Teil der Leistungen der Söhne sich als güterrechtliche Auseinandersetzung nach Art. 188 ZGB darstelle. Verhältniss dieser Vorschrift zu Art. 285 ff. SchKG. Folgen der Veräusserung der anfecht- barer Weise empfangenen Vermögens objekte für die Haftung des Veräusserers. Zulässigkeit. eines Klagebegehrens, durch welches lediglich allgemein für diese Eventualität die Verurtei- lung zum Wertersatz begehrt, die Bezeichnung der einzelnen dafür in Betracht kommenden Objekte und die Bestimmung des 'Vertes dagegen einem späteren Verfahren vorbehalten wird. -Aktivlegitimation des gestützt auf eine Abtretung nach Art. 260 SchKG als Anfechtungskläger auftretenden Konkursgläubigers. Unzulässigkeit einer Untersuchung da- rüber, ob die von ihm angemeldete und im Kollokationsplan zugelassene Konkursforderung wirklich zu Recht bestehe. A. -Am 17. März 1915 wurde über Johann Annahehn, Landwirt und Bauunternehmer in Lostorf, der Konkurs eröffnet. Ungefähr drei Monate vorher, am 21. Dezember 1914 war zwischen dem Gemeinschuldner, dessen Ehe- frau Sophie geb. Niggli und den Söhnen beider, August, Albert, Leo, Franz, Jose1, Otto, Ernst und "'alter Anna- heim in Anlehnung an die BestinmlUngen der § § 89i 11. des früheren solotlmrnischen Ziyilg esetzbu eh es über die «lebzeitige Teilung» (<< Eine Person, ,velche das fünfzigste Jahr Alters zurückgelegt hat, kann noch während ihres Lebens ihr Vermögen unter ihre Prä- sumtiverben verteilen, ein Ehegatte bedarf dazu der Zustimmung des anderen. Der Teilungshalter kann sein ganzes zur Zeit der Teilung vorhandenes Vermögen den Erben überlassen und sich eine angemessene Nutz- niessung in Geld oder Natur vorbehalten, oder aber er kann nur einen Teil seines Vermögens abtreten » usw.) ein sog. « Erb-Abtretungs-und Teilungsvertrag » ge- schlossen und öffentlich beurkundet worden. Er enthält zunächst im Eingang ein Verzeichnis der Vertragsgegen- stand bildenden « Habe» und « Schulden» und gibt die erstere auf 98,558 Fr., nämlich Liegenschaften (81 Grundstücke mit vier Gebäuden in den Gemeinden Lostorf, Stüsslingen und Ober-Gösgen) 85,693 Fr., «Be- d('r Zivilkammern. N° er;, 153 weglichkeiten» (Vieh, landwirtschaftliches Inventar. Hausrat, Lebensmittel usw.), 9865 Fr., Guthaben an den Sohn August Annaheim aus Vorempfang 3000 Fr., die ~chulden auf 60,270 Fr. wovon 56,469 Fr. 05 Cts. grundver- sIcherte und 3800 Fr. 95 Cts. laufende, die «reine Habe» demnach auf 38,288 Fr. an. Sodann wird unter dem Titel « Erb und Abtretungsvertrag » bestimmt, dass die Eltern Annaheim-Niggli die sämtliche ({ vorn aufgenommene » Habe an ihre Söhne und Erben zu Eigentum abtreten, wobei an der im Eingangsinventar enthaltenen Schat- zung der Liegenschaften auf 85,693 Fr. ein Abstrich von 8000 Fr .. gemacht wurde, sodass sich die Anschlagssumme der gesamten Habe noch auf 90,558 Fr. diejenige der Liegenschaften allein auf 77,693 Fr. belief. Als Gegen- leistung behielten sich die Eltern vor: 1. das lebens- längliche unentgeltliche Wohnrecht im I. Stocke' des Hauses Nr. 18 in Lostorf ; 2. das lebenslängliche unent- geltliche Benützungsrecht des nötigen Mobiliars, Küchen- geschirres und Weisszeugs als: (12 Betten, 1 Kommode, 1 Buffet, 2 Kasten, 1 Tisch und Stühle.» Ferner hatten die Söhne : 3. die sämtlichen im Eingangsinventar ver- zeichneten Schulden zur Bezahlung zu übernehmen; 4. an Vater und -Mutter und zwar an jedes zur Hälfte ein-Kapital von 22,288 Fr. zu entrichten, wovon 17,OOOFr. durch zwei Grundpfandver.schreibungen über je 8500 Fr. sicherzustellen waren; 5. das «an die Erben abgetretene Vermögen von 8000 Fr. I), entsprechend der Differenz zwischen der Anschlagssumme der Habe nach Abzug der Schulden (30,288 Fr.) und den unter 4 erwähnten 22,288 Fr. den Eltern bis zu deren Ableben zu 5 % zu verzinsen. In einem anschliessenden als «Auskauf » überschriebenen weiteren Abschnitt vereinbarten die Söhne Albert und Josef Annaheim als «Auskäufen mit den anderen Söhnen August, Leo, Franz, Otto, Ernst und Walter als « Aus- gekauften I), dass die sämtliche Von den Eltern über- lassene Habe mit Ausnahme der Liegenschaften Grund- buch Lostorf Nr. 1070, 1073, 1101 den Auskäufern zu

154 EntscheIdungen EigentumzukommeA solle,. wogegen diese andererseits die darauf haftenden Hypothekarschulden und die im • Eingangsim'entar enthaltenen laufenden Schulden auf 1)ich zu nehmen, für das den Eltern zu entrichtendes Kapital von 22,288 Fr. allein aufzukommen und jedem der Ausgekauften als (iAuskauh 1000 Fr. durch Grund- pfandverschreibungen sicherstellbar zu vergüten hätten. Der betreffende Anspruch des August Annaheim wurde dabei auf seine Schuld von 3000 Fr. aus Vorempfang ver- rechnet. Die Liegenschaften Grundbuch Lostorf Nr. 1070, 1073 und 1101 sollten von den Ausgekauften um die da- rauf haftenden Hypothekarschulden übernommen werden. Die Bestimmung der Pfandhaft wurde .der . Amtsschrei- berei (Grundbuchamt) überlassen. Das nach der Konkurseröffnung über den Vater Johann AnnaheiIn vom Konkursarr:;.t aufgenommene Inventar erwähnt infolgedessen, dass der Gemeinschuld- ner am 21. Dezember 1914 den Grossteil seiner Habschafi an seine Söhne abgetreten habe und führt als einzige Aktiven auf: Hausrat für 186 Fr., eine im Prozesse liegende Forderung auf den heutigen Kläger Hans Brüg- ger, von deren weiterer Verfolgung indessen die Gläubiger- versammlung Abstand nahm., und den kraft des « Erb- l111d Abtretungsvertrages )} zu Gunsten des Gemein- schuldners errichteten Hypothekartitel über 8500 Fr. auf Albert und Josef Annaheun, woran aber die Schuldner schon vor dem Konkurs 6644 Fr. abbezahlt hatten, während gegenüber einem Teil des Restes von Albert AnnaheiIn eine Regressforderung aus Mitbürgschaft verrechnungsweise geltend gemacht wurde. Diesen Ak- tiven standen an Passiven 127,028 Fr. 85 Cts., wOVon 47,166 Fr. 60 Cts. « eigene Schulden)} und 79,862 Fr. 25 Cts. Bürgschaftsschulden, gegenüber. Unter den eigenen Schulden V. Klasse findet sich unter anderem auch ein Schadenersatzanspruch des heutigen Klägers Hans Brügger aus verschiedenen Titeln von 20,000 Fr., der vom Gemeinschuldner bestritten, von der Konkurs- 1 der Zivilkammern. N° 37. 155 verwaltung (Konkursamt Olten) aber iIn Kollokationd- plan zugelassen wurde. Eine dagegen von einem Gläubiger angehobene Kollokationsklage wurde wieder zurückge- zogen. Nachdem gestützt auf den damit rechtskräftig ge- wordenen Kollokationsplan Brügger die Abtretung der Rechte der Konkursmasse auf Anfechtung des « Erb- Abtretungs-und Teilungsvertrages )} vom 21. Dezember 1914 im Sinne von Art. 260 SchKG an ihn verlangt hatte, beschloss die zweite Gläubigerversammlung vom 20. März 1916 auf die direkte Geltendmachung dieses Anspruchs durch die Masse zu verzjchten, worauf das Konkursamt Olten dem Begehren Brüggers entsprach und ihm die gewünschte Abtretung ausstellte. Mit im Mai 1916 eingeleiteter Klage stellte infolge- dessen Brügger gegen die Ehefrau Sophie Annaheim- Niggli und sieben der am streitigen Vertrage beteiligten Söhne, Albert, Leo, Franz, Josef, Otto, Ernst und Walter Annaheim -der achte, August war schon vor dem Vater ebenfalls Ül Konkurs gefallen -die Rechtsbegehren :

1. der vom Gemeinschuldner Johann Annaheim in Lostorf mit den Beklagten abgeschlossene Erb-Abtre- tungs-und Teilungsvertrag sei als anfechtbare Handlung ungültig zu erklären;
2. die Beklagten hätten demgemäss alle Objekte, die sie infolge jenes Vertrages vom Gemeinschuldner aus- gehändigt erhalten hätten, dem Konkursamt Olten- Gösgen zur Verfügung zu stellen;
3. und 4. soweit sie über Zuwendungen an Liegen- schaften oder Beweglichkeiten gemäss dem Vertrage schon verfügt haben sollten oder d~r eine oder andere von ihnen die durch den Vertrag erworbenen Forderungs- titel veräussert oder verpfändet haben sollte, die ihnen aus dieser Verfügung, Veräusserung oder Verpfändung zugeflossene Bereicherung (Reingewinne) zu Handen der Konkursmasse Johann Annaheim herauszuzahlen ;
4. der so sich ergebende Erlös sei nach Abzug der

156 :ßntbe:i.mg,eR darauf haftenden Pfandsummen zur Deckung der rechts- kräftig kollozierten Forderung des Klägers von 20,000 Fr. zu verwenden. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, indem sie in erster Linie die Aktivlegitimation des Klägers mit der Begründung bestritten, dass er mangels Bestehens der von ihm behaupteten -vom Konkursamt zu Un- recht kollozierten -Forderung an den Gemeinschuldner zur Stellung eines Abtretungsbegehrens nach Art. 260 SchKG nicht befugt gewesen sei, und sodann auch in Abrede stellten, dass anfechtbare Rechtshandlungen yorliegen. B. -Durch Urteil vom 19. März 1918 hat das Oberge- richt des Kantons Solothurn, in Bestätigung des erstin- stanzlichen Urteils des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 31. Oktober 1917, die Klagebegehren 1 bis 4 gutgeheissen und ist auf das Begehren 5, weil in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs fallood, .. nicht eingetreten. . Während du JIängigteit des Prozesses vor Obergericht war die Erstbeklagte" Frau, Sop}tie, Amm.heim-NJggli am 11. Januar 1918 gestorben. Mit Eingabe vom: 23. Januar 1918 gab der Anwalt der rnitbekmgt.@ß' .SOO.OO: dem Ober.- gericht hievon Kenntnis und ·stellte _{fl'u; Gesuch, es sei diese Tatsache niebt ak Gruntf ztn'" Ein- stellung des Verfahrens nach § 16 ZPO zu betrachten. sondern nach Art. 602 ZGB in Verbindung mit § 234 EG hiezu an Stelle der Verstorbenen deren Erbengemein- schaft in den Prozess einzuführen. Der Amtsschreiber von Olten-Gösgen habe zu diesem Zwecke am 21. Januar 1918 den Anwalt der beklagten Söhne und Erben als Vertreter der Erbengemeinschaft nach Art. 602 Abs. S ZGB bestellt. Das Obergericht beschloss zunächst am 24. Januar 1918 die Behandlung des Prozesses zu ver- schieben, bis die Erbschaft entweder von den Erben übernommen oder die Ausschlagungsfrist abgelaufen sei. Am 7. Februar 1918 kam es dann aber auf diesen Be- der Zivilkammern. N° 37. 157 schluss zurück, lud die Parteien zur Appellationsver- handlung auf den 19. März 1918 vor und fällte an diesem Tage das oben erwähnte Urteil, 'Wobei in den ErWägungen bemerkt wurde, dass die noch verbleibenden Beklagten als Erben ihrer Mutter auch an deren Stelle passiv legi- timiert seien, « was von ihnen nicht bestritten worden sei l). Zwei Tage nach der mündlichen Urteilseröffnung richtete der Anwalt der Beklagten darauf an das Ober- gericht eine weitere Eingabe, worin er bemerkte, er habe bei der Appellationsverhandlung erwähnt, dass die Mutter Annaheim, ohne Habschaft zu hinterlassen gestorben sei. Zum Beweise dafür bringe er nunmehr noch die entsprechende Bescheinigung des Gemeindeammann- Stellvertreters und der Vormundschaftsbehörde Lostorf vom 13. Februar 1918 nach § 200 EG z. ZGB bei, infolge- deren die Amtsschreiberei Olten-Gösgen von der Auf- nahme eiMS Inventars über den Nachlass abgesehen habe. Es liege demnach der Fall des Art. 566 Abs. 2 ZGB vor. Die Eingabe 'WUrde jedoch weil verspätet nicht mehr berücksichtigt. e. -.Auf die "&n 23. Mai 1918 erfolgte Auflegung des} UI1:eilsm Banden der Parteien nach Art.: 6'3Ziff. 4 'OGhaben rlieBe1dagten Aibert. Leo, Franz., Joser, Otto, Ernst und Walter Annaheim gegen dasselbe rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht ,ergriffen und beantragt: die Klage sei wegen mangelnder Aktiv- legitimation des Klägers und als materiell unbegründet gänzlich, eventuell jedenfalls insoweit abzuweisen, als sie als Erben ihrer Mutter Sophie Annalieim ins Recht gefasst würden. D. -Am 17. September 1918 haben sie überdies beim Obergericht noch ein Neurechtsgesuch nach §§ 223 ff. der solothurnischen ZPO mit dem Antrage gestellt, es sei zu erkennen, dass genügend neue Gründe ins Recht gebracht worden seien, um das Urteil des Obergerichts vom 19. März 1918 in dem Sinne abzuändern, dass die Klage, soweit sie sich gegen die Beklagten als Erben der ver-

158 Entscheidungen storbenen lVIitbeldagten Sophie Annaheim-Nigglirichte. abgewiesen werde. Nach § 223 in Verbindung mit § 224 Ziff. lIeg. cit., so wurde ausgeführt, müsse das neue Recht . bewilligt werden, wenn eine Partei nachträglich eine Urkunde vorlege, welche geeignet sei, in Verbindung mit dem früher Vorgebrachten, eine Abänderung des gefällten Urteils zu bewirken, gleichviel aus welchem Grunde die Vorlegung im früheren Verfahren unterlassen worden sei. Diese Voraussetzung treffe Wer zu, indem durch die am 21. März 1918 eingereichte Bescheinigung der Gemeinde- und Vormundschaftsbehörde von Lostorf der früher bei der Urteilsfällung fehlende amtliche Beweis für die Zahlungsunfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkte ihres Todes erbracht sei, sodass nach Art. 66 Abs. 2 ZGB die Ausschlagung der Erbscaft vennutet werden müsse. Die Beklagten seien demnach zu Unrecht auch als Erben ihrer Mutter haftbar erklärt worden. Durch Entscheid vom 21. Dezember 1918 lehnte indessen das Obergericht das Gesuch und die Gestattung der damit beantragten Be- weisführung mit der Begründung ab : die Hablosigkeits- erklärung nach § 200 des EG z. ZGB besitze mcht die ihr von den Beklagten beigelegte Bedeutung, sie solle nicht die Zahlungsunfähigkeit des" Erblassers zur Zeit des Todes feststellen bezw. offenkundig machen, sondern habe nur die Funktion, die Inventarlsierungsbehörde (Amts- schreiberei) von der sonst durch § 187 ebenda für alle Todesfälle obligatorisch vorgesehenen. Inventarisierung des Nachlasses zu entbinden. Es hätte daher trotz dersel- ben zur Ablehnung des Erwerbs der Erbschaft noch einer ausdrücklichen Ausschlagungserklärung bedurft. Eine solche sei aber von den Beklagten unbestrittenermassen nicht abgegeben worden und könnte infolge Ablaufs der Frist dazu auch nicht mehr abgegeben werden. Die Bedingung des « neuen Rechts)), Anrufung eines e t - heb 1 ich e n neuen Beweismittels sei demnach nicht erfüllt. . I I der Zivilkammern. ~o 37. 159 Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Mit Recht haben sich die Vorinstanzen in eine Untersuchung darüber, ob die vom Kläger Brügger im Konkurse des Johann Annaheim Vater angemeldete und im Kollokationsplan zugelassene Forderung von 20,000 Fr. wirklich bestehe oder nicht, nicht eingelassen. Zweck der Anfechtungsklage ist die Vermehrung des Bestandes der Konkursmasse durch Einbeziehung solcher Ver- mögenswerte, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung nicht mehr dem Gemeinschuldner gehörten, sondern illfolge eines von ihm vorgenommenen -anfechtbaren - Entäusseruugsaktes in das Vermögen Dritter überge- gangen waren. Dieses Ziel verfolgt sie auch dann aus- schliesslich, wenn als Kläger nicht die Konkursmasse selbst bezw. die Konkursverwaltung, sondern ein einzelner Gläubiger im Sinne des Art. 260 SchKG auftritt. Die Abtretung nach Art. 260 hat nicht die Bedeutung einer zivilrechtlichen Zession, sondern eines bIossen Prozess- rnandates. Der Gläubiger, dem sie ausgestellt wird, wird damit nicht zum Träger des «( abgetretenen » Anspruchs; er erhält nur die Befugnis, denselben als Vertreter und Beauftragter der M:asse, aber auf eigene Rechnung. und Gef~hr geltend zu machen. Das von ihm Erstrittene fällt in die Masse : ein Vorrecht steht ihmdaran nur in Gestalt eines Privilegs bei der Verteilung bis zur Deckung seiner Konkursforderung nebst Prozesskosten zu, während der Ueberschuss unter alle Gläubiger nach ihrem Range zu verteilen ist. Darüber, wer an der Verteilung des Masse- yermögens teilzunehmen berechtigt sein soll, bestimmen aber die Konkursgläubiger und die von ihnen bestellten Organe allein. Haben sie das Teilnahmerecht durch ,Zulassung der Forderung im Kollokationsplan bezw. Unterlassung einer Klage gegen die von der Konkurs- verwaltung verfügte Zulassung anerkannt, so ist es damit gegenüber jedermann verbindlich festgestellt. Der auf

Hifl Bn tscheidungen Grund einer Abtretung nach Art. 260 mit der Anfech- tungsklage belangte Dritte kann demnach die Befugnis des Zessionars zur Klage nicht deshalb bestreiten, weil die 'von demselben angemeldete Forderung zu Unrecht kollo- ziert worden sei. Für die Herstellung der Klagelegitima- tion genügt es, dass die Kollokation tatsächlich erfolgt und ihre Anfechtung nach Art. 250 durch andere Gläubi- ger nicht versucht oder, was auf dasselbe hinauskommt, wieder fallen gelassen worden ist, wie dies hier zugegebe- nermassen zutrifft (AS 43 II S. 76 c). 2. ~ Was die in zweiter Linie zu erörternde PassiY- legitimation der Beklagten als Erben der während des Prozesses verstorbenen Mitbeklagten Sophie Annaheim- Niggli betrifft, so ist unbestritten, dass die Beklagten eine auf Ausschlagung der· Erbschaft gerichtete Erklärung (Art. 566 Abs. 1, 571 ZGB) innert nützlicher Frist nicht abgegeben haben. Es ist demnach lediglich zu prüfen, ob nicht die Ausschlagung deshalb zu vermuten gewesen wäre, weil die «Zahlungsunfähigkeit der' Erblasserin im Zeitpunkt ihres Todes amtlicn festgestellt oder offen- kundig wan (Art. 566, Abs. 2). Dass diese Voraussetzung zutreffe, wäre von den Beklagten zu behaupten und beweisen gewesen. Nach den Akten hab,en sie sich aber an der Appellationsverhandlung vom 19. März 1918· auf die beiläufIge Erwähnung der Tatsache, dass die Mutter Annaheim ohne Hi.nterlassung von Habschaft verstorben sei, beschränkt; Ein Beweis dafür ist von ihnen damals weder beigebracht oder allgetragen worden noch haben sie sich' veranlasst gesehen, daraus weitere, auf der Voraussetzung der Anwendbarkeit des Art. 566 Abs. 2 beruhende prozessuale Folgerungen zu ziehen, wie z. B. dass die Klage, soweit sie sich gegen sie als Erbender Mutter .richte, schon mangels Passivlegiti- mation zu verwerfen oder die Verhandlung über diesen Teil derselben einstweilen auszusetzen sei oder dergleichen. Wenn das angefochtene Urteil infolgedessen erklärt, dass die Beklagten ihre Eigenschaft als Erben der der Zivilkammern. N° 37. 161 Mutter nicht bestritten hätten und dieselbe daher für diesen Prozess als anerkannt zu betrachten sei, so kann darin eine Aktenwidrigkeit nicht gesehen werden. Es ist deshalb zweifelhaft, ob die Vorinstanz übe 'haupt berechtigt gewesen wäre, im Hinblick auf die nachträg- 'lich beigebrachte Bescheinigung der Gemeindebehörden von Lostorf vom 13. Februar 1918 auf ihren Entscheid in dem erwähnten Punkte im Wege des Revisionsver,.. fahrens zurückzukommen. Nach Art. 566 Abs. 2 ZGB begründet das Vorliegen einer amtlichen Feststellung oder der Offenkundigkeit der Zahlungsunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkte des Todes nur eine Ver- mut u n g für die Ausschlagung : es wird dadurch nicht ausgeschlossen, dass der Erbe die Erbschaft durch aus- drückliche Erklärung oder schlüssige Handlungen im Sinne von Art. 571 Abs. 2 ZGB dennoch antritt. Eine dtlrartige Annahme durch schlüssige Handlung müsste aber doch wohl in der vorbehaltlosen Aufnahme und Fort- führung eines gegen den Erblasser hängigen Prozesses durch den Erben gesehen werden, da der Eintritt in einen solchen nur dann Sinn hat, wenn der Erbe die Erbschaft übernehmen will (vergl. ESCHER zu Art. 571 Nr. 3). Von diesem Standpunkte aus vermöchtt> aber die streitige BesGheinigung vom 13. Februar 1918 den Beklagten auch dann llichts zu helfen, wenn sie sachlich den An- forderungen des Art. 566 Abs. 2 entsprechen sollte, weil eben die Beklagten durch die vorbehaltlose Einlassung in den Prozess vor zweiter Instanz auf die Wohltat jenes Art.ikels verzichtet hätten. Vielmehr könnte es sich nur fragen, ob sie nicht befugt wären, den damit stillschwei- gend erklärten Antritt der Erbschaft, weil auf einem Willensmangel im Sinne der Art. 23 ff. OR (Irrtum, Betrug, Zwang) beruhend, anzufechten, was nicht be- hauptet wird. Indessen braucht die Frage nicht weiter verfolgt zu werden. Selbst wenn man nicht so weit gehen und in Anlehnung an den Revisionsentscheid vom 21. De- zember 1918 die Sache so betrachten wollte, wie wenn die AS 45 111 -1919 12

162 Entscheidungen Berufung auf Art. 566 Abs. 2 ZGB schon in der Appel- lationsverhandlung vom 19. März 1918 prozessual giltig geschehen und nur mangels Beweises abgelehnt worden wäre, könnte das Endergebnis kein anderes sein. Da die Beklagten die für das Zutreffen der Voraussetzungen der erwähnten Gesetzesvorschrüt angerufene amtliche Be- scheinigung erst nach Ausfällung des mit der Berufung angefochtenen Haupturteils beigebracht haben, im Beru- fungsverfahren aber neue Beweismittel nicht zulässig sind (Art. 80 OG), könnte dieselbe nur berücksichtigt werden, wenn sie nachträglich in einem kantonalen Revisions- verfahren als Beweismittel zugelassen und damit zum Bestandteil des der Nachprüfung· des Bupdesgerichts unterliegenden Prozesstoffs geworden wäre. NUll ist aber die prozessuale Situation keineswegs die, dass die Vor- instanz infolge des· Neurechtsgesuchs der Beklagten auf ihr Urteil vom 19. März 1918 zurückgekommen wäre, d. h. es einer erneuten Nachprüfung unterworfen, dann aber doch daran festgehalten hätte. Vielmehr geht ihr Entscheid dahin, dass zu einem solchen Zurückkommen kein Anlass bestehe, weil die für ein Neurechtsbegehren durch die kantonale Prozessordnung geforderten Be- dingungen, unter welchen allein die beantragte nach- trägliche Beweisführung gestattet werden könnte, nicht erfüllt seien. Ob die Erwägungen, aus denen sie zu diesem Schlusse gekommen ist, zutr~ffen oder nicht, ist nicht zu untersuchen. Da es sich bei dem Entscheide über die Bewilligung der Revision (des neuen Rechts) nicht um ein Urteil über den im Streite liegenden materiellrechtlichen Anspruch selbst, sondern ausschliesslich um ein solches über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels handelt, ist er nicht mit der Berufung weiterziehbar, 'wie denn auch ie Beklagten· diese nur gegen das Urteil vom 19. März 1918 selbst und nicht gegen den Entscheid vom 21. Dp- . zember 1918 ergriffen haben. Es ist deshalb auch ausge- schlossen, dass das Bundesgericht nachprüfen könnte, ob die Vorinstanz mit Recht im letzteren der Bescheini- Ud Zivilkammern. ",-0 ,/i. gung vom 13. Februar 1918 die « Erheblichkeit » abge ... sprochen habe. Die Erörterungen hierüber erklären sich daraus, dass die nachträgliche Anrufung eines Beweis- mittels nach §§ 223 u. 224 der solothurnischen ZPO nur dann zur Bewilligung des ~ neuen Rechts» zu führen ver- mag, wenn die Erbringung des beantragten Beweises, falls er schon bei Ausfällung des ursprünglichen Urteils vorge- legen hätte; geeignet gewesen wäre, auf dieses einzu- wirken. Sie bilden demnach einen Bestandteil der Unter- suchung darüber, ob die Bedingungen des kantonalen Prozessrechts für das « neue Recht» erfüllt seien und vermögen dem Entscheide den fehlenden Charakter eine,;; Haupturteils nicht zu verleihen. Wird die Frage der Anwendbarkeit des Art. 566 Abs. 2 ZGB lediglich auf Grund der Akten beurteilt, die dem Obergericht bei Ausfällung des Urteils vom 19. März 1918 vorlagen, so ist sie aber. wie -auch die Berufungsschrift zugibt, ohne weiteres mangels Beweises der dafür nötigen tatsächlichen Voraussetzungen zu verneinen. Da nach Art. 290 SchKG die Anfechtungsklage nicht nur gegen denjenigen, der das angefochtene Rechtsgeschäft mit dem Schuldner abge- schlossen hat, sondern auch gegen seine Erben angestellt ' werden kann, hat somit die Vorinstanz mit Recht, soweit' der Erb-Abtretungs-und Teilungsvertrag vom 21. De- zember 1914 anfechtbare Zuwendungen aus dem Ver- mögen des Gemeinschuldners an die Mutter Sophie Anna- heim-Niggli in sich schloss, die Beklagten auch hiefür grundsätzlich rückgewährpflichtig erklärt. 3. -In der Sache selbst ist zunächst der Versuch der Beklagten abzulehnen, das erwähnte Gegenstand der Anfechtungsklage bildende Rechtsgeschäft als eille Ver- einbarung erbrechtlicher Natur hinzustellen. Die Bestim- mungen des früheren solothurnischen Erbrechts über die « lebzeitige Teilung ». an die man beim Abschluss gedacht zu haben scheint, sind durch das ZGB aufgehoben worden und können für die Beurteilung eines vom Jahr 1914 datierenden Vertrages nicht ~ehr in Betracht fallen.

164 Entscheidungen Dem neuen eidgenössischen Zivilrechte ist eine solche antizipierte Erbfolge nicht bekannt. Insbesondere ist keine Rede, dass sie sich nach der Andeutung der Be- rufungsschrift unter den Begriff des Erbvertrages bringen liesse. Gegenstand des Erbvertrages kann nach Art. 494 ZGB nur die Hin t e r 1 ass u n g der Erbschaft oder eines Ver m ä eh t n.i s ses, also ein Vermögensüber- gang von Todeswegen, nach dem Tode des Erblassers sein. Ebenso hat der Erbverzicht, möge er nun unentgeltlich oder gegen Entgelt, als Erbauskauf geschehen, nur zur Folge, dass der Verzichtende beim Erbgang, nach Er- öffnung der Erbschaft als Erbe ausser Betracht fällt (Art. 495). Dasselbe gilt für die in Art. 608 vorgesehenen Vorschriften über « die Teilung oder die Bildung der Erb- teile»' und die nach Art. 636 unter der Bedingung der Zustimmung und Mitwirkung des Erblassers zulässigen Verträge eines Erben mit Miterben oder Dritten. Auch sie können sich nur beziehen auf eine in der Zukunft anfallende Erbschaft, die Regelung der Rechtsverhält- nisse an einem Vermögen nach dem Tode seines bisherigen Inhabers. Ein Rechtsgeschäft, wodurch der Erblasser sein Vermögen noch zu Lebzeiten, mit sofortiger Wirk- samkeit auf seine präsumtiven gesetzlichen Erben über- , trägt, ist kein erbrechtliches. Vielmehr hat man es dabei mit einer gewöhnlichen Zuwendung unter Lebenden und zwar, je nachdem die Uebertragung unentgeltlich oder gegen eine geldwerte Gegenleistung erfolgt, entweder mit einer Schenkung oder mit einem Kaufe zu tun. Es muss somit gegenüber demselben die Anfechtungsklage in der gleichen 'V eise zulässig sein, wie wenn als Erwerber (Käufer) statt der Erben ein Dritter aufgetreten wäre, da die gesetzlichen Erben hinsichtlich solcher Zuwendungen unter Lebenden gegenüber anderen Begünstigten keinerlei Vorzugsstellung geniessen. Fällt der Abschluss wie im vorliegenden Falle in die letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung, so ist daher nicht nötig, dass ein Handeln in fraudem creditorum, in der dem Beklagten der Zivilkammern. :~o ::>7. Hk' erkennbaren Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen, oder eine nach Art. 287 SchKG unzulässige Pfandbe- stellung bezw. Schuldtilgung vorliege. Es genügt für die Anfechtbarkeit, dass der Schuldner bei dem Geschäft eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seinen eige- nen Leistungen in einem Missverhältnis steht (Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) oder dadurch für sich oder einen Dritten eine Leibrente oder ein.en Niessbrauch erworben hat (Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 ebenda). Von den nämlichen Gesichtspunkten aus wird auch zu untersuchen sein, ob nicht, wie die Klage geltend macht, eine anfechtbare Zuwendung neben der Abtretung der im Eingang des streitigen Vertrages inventarisierten « Habe» an die Söhne als Erben auch in dt'mjenigen liege, was sich Qer Gemeinschuldner von den letzteren zu Handen seiner Ehefrau versprechen liess. Wenn der Vertrag als « Ab- tretende » formell die beiden Ehegatten bezeichnet, so geschah dies nicht deshalb, weil das abgetretene Vennögen gemeinsames Eigentum beider oder zum Teil Eigentum der Frau gewesen wäre. Vielmehr sollte dadurch offenbar nur ausgedrückt werden, dass diese sich gegen die ihr zuge- sicherten Zuwendungen auch für ihre eventuellen Forde- rungsansprüche an den Ehemann kraft ehelichen Güter- rechts, soweit sie' ohne die Abtretung aus den abgetre- temm Objekten hätte dafür Befriedigung suchen können, abgefunden und daher mit der Abtretung einverstanden erkläre. Nicht nur waren die Liegenschaften auf den Namen des Mannes allein inl Grundbuch eingetragen und somit sein Alleineigentum. Nach den Akten muss dasselbe auch für die weiter Gegenstand der Abtretung bildenden « Beweglichkeiten» angenommen werden. Hätte sich darunter von der Frau eingebrachte Fahrnis befunden, so würden die Beklagten zweifellos nicht unterlassen haben, darauf hinzuweisen und die betreffenden Sachen zu bezeichnen, da alsdann inbezug hierauf die An- fechtungsklage, die sich ja nur auf veräussertes Ver- mögen des Gemeinschuldners beziehen kann, ohne weiteres

1ßß Entscheidungen ausgeschlossen gewesen wäre. Wenn sie dies icht getan, sondern sich begnügt haben -zur Rechtfertigung· de Zuwendungen an die Ehefrau -geltend zu machen dass diese s. Z. dem Schuldner einen Betrag von 4140 Fr. in die Ehe ?ebracht habe, so ist daraus zu schliessen, dass es sich dabeI entweder von vornherein um ein Bar b e t r e f f - n isoder doch um nachträglich in ein solches umge- ,vndelte Objekte, also um Werte handelte, die in das EIgentum des Mannes übergegangen waren und als deren Aequivalent ihr nnr noch eine persönliche Ersatzforde- rung gegen jenen zustand. Die Sache verhält sich also nicht etwa so, dass die von den Söhnen an die Mutter zu bewirkenden Leistungen den Gegenwert für von ihr an sie abgetretenes Vermögen bilden würden, in welchem Falle die Transaktion in diesem Umfange, weil keine Rechtshandlung des Gemeinschuldners darstellend, der Anfechtung entzogen wäre, sondern dass der Gemein- schuldnr durch den angefochtenen « Erb-Abtretungs- und TeIlungsvertrag » neben dem Rechtsgeschäfte mit den Söhnen auch noch ein weiteres, zweites, mit seiner Ehefrau abschloss, wodurch ein Teil des von den Söhnen für die Überlassung sei n e r Aktiven Geschuldeten ihr zugehalten, ihr also ebenfalls eine Zuweisung aus seinem Vermögen gemacht wurde: Es ist deshalb im Folgenden für diese beiden Rechtsgeschäfte selbständig und getrennt zu prüfen, ob auf sie die Merkmale des Art. 286 Abs. 1 ZifT. 1 und 2 zutreffen. 4. -Dies ist zunächst für das erste derselben, die Ver- mögensabtretung zwischen Vater und Söhnen, ohne weiteres zu bejaheIl. Dass die von den Söhnen dabei über- non:menen Leistungen den Ertragswert der abgetrete!).en AktIven erreichten oder überstiegen, wie in dem von der ersten Instanz eingeholten Gutachten des Schätzungs- amtes des schweiz. Bauernsekretariates angenommen wird, ist unerheblich. Der Grundsatz des Art.'617 ZGB, wonach landwirtschaftliche Grundstücke nach dem Er- tragswert zu schiitzen sind, hat keine allgemeine Bedeu- der Zivilkammern. X" ..;;, .ttmg. Er gilt nur für die Erbteilung, das Verhältnis unter den Erben nach eröffnetem Erbgang. Massgebend dafür, ob eine unter Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG fallende Schädigung der Gläubiger vorliege ist, was ihn e n durch die anfechtbare Rechtshandlung entzogen wurde. Das ist aber, da ohne diese die betreffenden Aktiven in die Konkursmasse gefallen und für deren Rechnung verwertet ,,,orden wären, der \Vert, der bei einer solchen Veräusse- rung -Versteigerung oder freihändigem Verkauf -an Dritte erzielbar gewesen wäre, also der Verkehrswert. Und zWar der Erlös, der sich bei der vorteilhaftesten Verwertungsart ergeben hätte. Die Konkursmasse war nicht gehaJteJi, den Liegenschaftenbesitz, so wie er bisher bewirtschaftet worden war, als einheitliches landwirt- schaftliches Gewerbe «( en bloc » zu veräussern. E~ hinderte sie nichts daran, die Verwertung parzellenweise vorzu- nehmen oder aus der Gesamtheit der Parzellen verschie- dene Gruppen zu bilden, falls sich dabei ein günstigeres Ergebnis erwarten liess. Wenn die Vorinstanz bei Be- messung des 'Verles der « abgetretenen» Habe die Grund- stücke nicht bloss zu den vom Schätzungsamt des Bauern- sekretariats als « Ertragswert l) angegebenen Summen noch auch zu ihrem Verkehrswert als einheitliches landwirtschaftliches Gewerbe, sondern mit dem für den Fall"günstigster parzellenweiser Veräusserung ermittelten Verkehrswert eingestellt hat, so war dies also keineswegs l'ecl1tsirrtümlich, sondern durchaus zutreffend. Ebenso ist nichts dagegen einzuwenden, dass sie hiebei für die « Gebäude l) den gleichen Ansatz zu Grunde legte, wie ihn das Bauernsekretariat im Zusammenhang mit der Schätzung des « Verkehrswertes» des ganzen GeWerbes als Einheit angenommen hatte, und damit die Behauptung des Gutachtens, dass bei parzellenweiser Veräusserung der Grundstücke die zum landwirtschaftlichen Gewerbe ge- hörenden Gebäude wertlos Würden und nur noch mit dem Preis des Abbruchsmaterials berücksichtigt werden dürften, stillschweigend ablehnte. Nachdem schon bisher

168 Entscheidungen ein Teil der Gebäulichkeiten getrennt an Dritte vermietet war, ist nicht einzusehen, warum dasselbe nicht auch' hinsichtlich des Restes möglich gewesen wäre und sich nicht ein Käufer gefunden hätte, der sie auch ohne da& Gewerbe zu diesem Zwecke oder zur Ergänzung seines eigenen bisherigen Betriebes erworben und dement- sprechend bezahlt hätte. Im übrigen dreht flieh hier der Streit nicht mehr um die rechtlichen Grundlagen der Schätzung, sondern lediglich noch darum, 'Wie hoch auf einer bestimmten Grundlage, nämlich nach dem bei getrennter Veräusserung sich ergebenden Erlös, der Wert eines Vermögenskomplexes anzuschlagen sei, also um eine Tatfrage, deren Entscheidung durch die kantonalen Instanzen sich, den nicht vorliegenden Fall der Akten- widrigkeit vorbehalten; der Kognition des Bundesgerichts entzieht. Nach dem Grundsatze der freien Beweiswürdig- gung(Art. 289 SchKG) war die Vorinstanz hiebei an das von ihr eingezogene Gutachten nicht schlechthin ge- bunden; es stand ihr frei, von dessen Schlussfolgerungen abzuweichen und sie zu berichtigen, soweit sie auf nach der Lebenserfahrung oder der eigenen Sachkenntnis des Richters nicht haltbaren Prämissen beruhten. Geht man hievon aus, so ergibt sich aber als Wert der abgetretenen Habe, eine Summe von fiber 104,000 Fr ... nämlich 1. Verkehrswert der Gebäude (Fr. 35,400) und unüberbauten Grundstücke (Fr. 56,568) =Fr. 91,968.- 2. Wert der ({ Beweglichkeiten}) nach der unangefochtenen Schätzung des Ver- trages selbsf. . . . . . . . . . . .. » 9,865 . - 3. Guthaben auf den Sohn August Annaheim aus Vorempfang . . denen an Gegenleistungen der Söhne gegenüberstanden ; » 3,000.- Fr. 104,833 . - der Zi"ilkammem. ':-;0 :r;.

1. Uebernahme der im Vertrag auf- geführten Schulden . . . . . . .•. . Fr. 60,270. -
2. Ausrichtung eines Kapitals an die Eltern von . . . . . . . . . . . .. » 22,288.-
3. Lebenslängliches Wohnrecht der- selben im Hause Nr. 18 Lostorf, Kapital- wert nach der vermutlichen Lebensdauer von den Beklagten selbst angeschlagen auf » 2,400. -
4. Lebenslängliche Verzinsung eines Kapitalbetrages von Fr. 8000 zu 5% an beide Eltern, Kapitalwert von den Be- klagten selbst geschätzt auf . . . . .. }) 4,800. -
5. Lebenslängliches Benützungsrecht an Mobiliar von den Beklagten geschätzt » 500 ~ - Zusammen . . . .. Fr. 90,258. - Es verbleibt also, sogar wenn man berücksichtigt, dass die parzellenweise Veräusserung der Liegenschaften nicht ganz den denkbaren Erlös ergeben hätte und den Ge- samtwert der Aktiven daher auf 100,000 Fr. abrundet, noch eine Differenz von 10,000 Fr. oder 10%, um den die- Gegenleistungen der Erwerber hinter dem wirklichen Preise zurückblieben. Dass hierin ein Missverhältnis im Sinne des Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG liegt, bedarf keiner Ausführungen. Der nachgehende «Auskauf » unter den' Söhnen und die Art, wie sie hiebei. die erworbene· Habe und die Pflicht für die Leistungen an die Eltern auf- zukommen, Unter sich verteilten, berührt als Internum unter ihnen die Frage, ob der Vater Annaheim für die Veräusserung seines Vermögens eine dem Wert entspre- chende Gegenleistung erhalten habe, nicht. Es wäre aber auch der Tatbestand der Ziff. 2 ebenda gegeben. In der Verpflichtung zur lebenslänglichen Verzinsung des Kapitalbetrages von 8000 Fr. liegt nichts, anderes als die Einräumung eines Niessbraucbs an einer Forderung in dieser Höhe und in dem lebenslänglichen Wohnrecht und Benützungsrecht des Mobiliars die·

170 Entscheidungen Bestellung eines so!chen an Grundstücken und beweg- lichen Sachen (verg!. Art. 776 ZGB, der das Wohnrecht den Regeln der Nutzniessung unterstellt). Darauf, ob der zur Gewährung des Niessbrauchs Verpflichtete damit eine äquivalente Gegenleistung für die ihm zugflossnen Vermögenswerte übernommen habe, kommt 11ler mchts an. Nach Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist jedes Rechts- geschäft, wodurch der Schuldner sich eine Nutzniessung hat versprechen lassen, wenn innert der letzten sehs Monate vor Konkurseröffnung vorgenommen, schlechthm, ohne Rücksicht auf das Verhältnis von Leistung und Ge- genleistung anfechtbar. Es sollte damit verhütet werden, dass sich der Schuldner in einer Zeit, wo sein finanzieller Zusammenbruch schon vor der Tür steht, auf Kosten der Gläubiger seine künftige Existenz sichere, wie dies ihm sonst, ohne die vorbehaltslose Statuierung der Anfecht- barkeit, infolge der Vorschrift des Art. 93 SchKG möglich gewesen wäre, wonach Nutzniessungen und deren Erträgnisse, soweit das Existenzminimum nieht übersteigend, vom Pfändungs-und folglich auch vom Konkursbeschlage ausgenommen sind. Auch hier muss dabei die Folge der Anfechtbarkeit in der Ungiltigkeit des die Niessbrauchsbestellung enthaltenden Rechtsge- schäfts gegenüber den Gläubigern als Ganzes bestehen. Die Gegenstand des « Erb-Abtretungs-und Teung­ vertrages» bildende Habe. ist den Söhnen als EmhIt abgetreten worden. Es ist nicht möglich, davon den Tell, der ihnen als Aequivalent für die Bestellung der Nutz- niessungsrechte überlassen wurde, auszuscheiden und die Rückgewährpflicht hierauf zu beschränken, ga,nz abge- sehen davon, dass hier der ganze Veräusserungsakt auch sonst schon aus einem anderen Gesichtspunkte, nämlich nach Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG anfechtbar erscheint. 5. -Aelmliches ist inbezug auf das zweite im Streite liegende Rechtsgeschäft, die Vereinbarung zwischen dem Schuldner und seiner Ehefrau, zu sagen. Nach dem Vertrage vom 21. Dezember 1914 bestunden die ihr zu- tier L1>:illi:auUllCfu. ~;" ",. kommenden 'Verte in der Hälfte der ollen Erwügung ,1 unter 2 bis 5 angeführten Leistungen, zu denen sieh die Söhne insgesammt verpflichtet hatten, also:

1. Ausrichtung eines Kapitals von. Fr. 11,14 / 1.-
2. Wohnrecht im Kapitalwerte von. » 1,200.-
3. Verzinsung eines Kapitalbetrages 'Von 4000 Fr., Kapitalwert. . ,') 2,400. -
4. Benützungsrecht an Mobiliar. .' » 250.- Zusammen . . . . . Fr.14,994~~ während als Gegenleistung ihrerseits cinzig in Betracht fällt der Verzicht auf die Ersatzforderung für das einge- brachte Gut von 4140 Fr. Es liegt also auch hier eiu augenscheinliches Missverhältnis zwischen den vom Schuldner preisgegebenen Vennögenswerten und dem dafür Empfangenen vor. Im Unrecht wollcn die Be- klagten es durch die Behauptung beseitigen, dass die Ehefrau Annaheim ausseI' dem Anspruch auf Rück- erstattung des eingebrachten Gutes auch einen solchen auf 1/ 3 des durch den Vertrag ausgewiesenen « Vor- schlages I) des ehelichen Vermögens von 26,147 Fr. 55 Cts. gehabt habe (Betrag der «( reinen Habe » nach Abzug der Schulden und des Frauengutes. Abgesehen davon dass ihr ein solcher Ansnruch, solange keine Gütertren- nu~ stattgefunde'n hatt;, erst beim Tode des Ehemannes und soweit dannzumal noch ein Vorschlag vorhanden gewesen wäre, zugestanden habe, die Zuweisun? unter diesem Titel zu Lebzeiten durch den Ehemann Sich also in Wirklichkeit als Schenkung dargestellt haben würde (Art. 189. 213, 214 ZGB), ist auch die Behandlung der rwähnten Summe als « Vorschlag» schon an sich nicht haltbar. Einmal dürfte als solcher natürlich nicht einfach die Differenz zwischen Aktiven und Passiven betrachtet werden, es müsste davon zunächst noch abgezogen werden, was der Ehemann selbst in die Ehe gebracht hatte. Sodann haben ja die Beklagten in anderem Zusam- menhang selbst ausgeführt, dass der «Erb-Abtretungs- ud Teilungsvertrag I) die Schulden nicht vollständig an-

172 Entscheidungen gebe, indem die Passiven des Baugeschäftes dabei ausser Acht gelassen worden seien. Berücksichtigt man, dass in dem kurz nachher ausgebrochenen Konkurs noch solche weitere Schulden für über 27,000 Fr. (ausser der Ford _{rung des Klägers Brugger) und ferner Forderungen aus Bürgschaft für über 79,000 Fr. angemeldet worden sind, so ist klar, dass schon zur Zeit des Abschlusses des ang} fochtenen Geschäftes von einem Ueberschusse der Aktiven über die Passiven und damit von einem Vorschlage über- haupt nicht mehr gesprochen werden konnte. Ebenso wenden die Beklagten zu Unrecht ein, dass es sich bei der Vereinbarung zwischen dem Schuldner und seiner Ehefrau um eine « güterrechtliche Auseinander _{setzung »gehandelt habe, gegen deren Folgen die Gläubi- ger durch die den Art. 285 fi. SchKG derogierende lex specialis des Art. 188 ZGB geschützt seien und die deshalb nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage bilden könne. Da ein Güterstandswechsel unter den Ehegatten, aus dem sich irgendwelche weiteren güterrechtlichen An- sprfrche der Ehefrau als die bisher schon bestehenden hinsichtlich des eingebrachten Gutes hätten ergeben können, nicht vorlag, könnte von einer «güterrechtlichen Auseinandersetzung » höchstens Insofern die Rede sein, als die Leistungen an die Frau den Zweck verfolgten, ihr an Stelle der bisherigen Ersatzforderung auf den Mann für den Wert des Eingebrachten, zur Abfindung hiefür, bestimmte Vennägensrechte gegen Dritte als Eigentum anzuweisen. Von diesem Gesichtspunkte aus wäre indessen die Vereinbarung, ohne dass es der Heran- ziehung der Grundsätze über die Gläubigeranfechtung bedürfte, schon deshalb nichtig, weil darin ein Rechts- geschäft unter den Ehegatten über das eingebrachte Gut liegen würde, zu dessen Abschluss nach Art. 177 ZGB die -unbestrittenennassen nicht eingeholte -Zustimmung der Vonnundschaftsbehörde nötig gewesen wäre. Für das aber, was der Ehefrau über das zu jenem Zwecke - Abfindung für das eingebrachte Gut -Erforderliche der Ziviikammern. S' ;;:. hinaus zugewendet wurde, würde Art. 188 ZGB so\ieso nicht zutreffen, weil die Zuweisung hier ihren Grund nicht mehr 'in der Liquidation güterrechtlicher Ansprüche haben konnte. Insoweit müsste daher die Berufung auf die Grundsätze der Art. 285 ff. SchKG, auch wenn man der Auffassung der Beklagten über das Verhältnis der- selben zu der erwähnten Vorschrift des ZGB zustimmt, jedenfalls zulässig sein. Dass danach aber auch hier eine anfechtbare Rechtshandlung vorliegt, weil alles, was die Ehefrau über den Betrag ihrer Frauengutsforderung hinaus erhielt, sich als reine Liberalität darstellt, ist bereits ausgeführt worden. 6. - Ob die Beklagten sich bei Abschluss des anfecht- baren Vertrages in gutem oder bösem Glauben befand}n, d. h. davon Kenntnis hatten oder hätten haben sollen, dass er· auf eine Benachteiligung der Gläubiger ihres Gegenkontrahenten hinauslaufe, ist für die Frage der Anfechtbarkeit des Geschäftes an sich nach Art. 286 SchKG unerheblich und kommt höchstens für den Um- fang der sie treffenden Hückgewährpflicht in Betracht (Art. 291 ebenda). Doch können auch darüber, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, keine begründe- ten Zweifel bestehen. Als nächste Verwandte des Ge- meinschuldners, die mit ihm zusammenlebten und arbei- teten, mussten sie wissen, dass die ihnen durch den Vertrag vom 21. Dezember 1914 überbundenen Schulden nur einen Teil der Passiven jenes darstellten und daneben auch noch Verbindlichkeiten aus dem Baugeschäft vor- handen sein mussten. Auch darf es danach als ausge- schlossen betrachtet werden, dass sie von den zahlreichen Bürgschaftsverbindlichkeiten, die der Schuldner im Laufe der Zeit eingegangen hatte, nicht wenigstens in einem gewissen Umfange Kenntnis gehabt haben sollten. Es hätte ihnen demnach bei auch nur einiger Aufmerksam- keit nicht entgehen können, dass ein Vertrag, wie der vorliegende, wodurch der Schuldner sich nahezu aller seiner Aktiven unter ihrem Werte -zu einem Preise,

174 Entscheidungen der sogar unter der von den Parteien selbst vorgenom- menen Schätzung blieb -entäusserte, und bei dem er überdies noch einen Teil der Gegenleistung einem Dritten, der Ehefrau zufliessen liess, ohne zugleich für die Deckung jener anderen Verbindlichkeiten zu sorgen, zum Erfolge haben werde, die sonst noch vorhandenen Gläubiger wenn nicht ganz, so doch zu einem guten Teile um die Mög- lichkeit der Befriedigung, soweit eine solche bisher bestand, zu bringen. Dies genügt aber um den guten Glauben auszuschliessen. Dass die Schädigung der Gläu- biger der eigentliche Zweck des Geschäftes gewesen sei und die Beklagten dar u m gewusst hätten, ist ,nicht erforderlich. Es kann deshalb nichts darauf ankommen, dass sich der Eigentumserwerb an den Objekten, die schliesslich den ein i eIn e n Beklagten verblieben, unmittelbar nicht auf den « Abtretungsvertrag » mit dem Vater, sondern auf den unter ihnen vereinbarten « Aus- kauf » stützt. Selbst wenn man nicht annehmen wollte, dass die Anfechtbarkeit des «Abtretungsvertrages » ohne weiteres auch das Dahinfallen des sich auf ihn aufbauen- den « Auskaufes » nach sich ziehe, könnte dies den Beklag- ten nichts nützen, weil sie infolge ihres bösen Glaubens auch dann haften, wenn sie die mit der Anfechtungsklage herausV'erlangten Vermögenswerte nicht unmittelbar vorn Schuldner, sondern erst auf dem Wege der Rechtsnach- folge vorn urlprunglichen Begünstigten erhalten haben. Es haben denn auch die Beklagten selber aus die sem Grunde Einwendungen gegen ihre Haftung nicht erhoben. 7. -Die Folge der Gutheissung der Anfechtung ist, dass die Beklagten die Vermögensobjekte, in deren Besitz sie infolge des angefochtenen Aktes V'om 21. Dezember 1914 gekommen sind, soweit sie sich noch in ihren Händen befinden, an die Konkursmasse zu erstatten haben werden, und dass sie dieselbe Verpflichtung in ihrer Eigen- schaft als Erben ihrer Mutter auch hinsichtlich der dieSer auf Grund jenes Aktes zugekommenen Leistungen trifft, wogegen andererseits die Frauengutsforderung von der Zivilkammern. N° 37. ' 175 4140 Fr., die dadurch unzulässiger Weise getilgt word,en ist~ wiederaufleben wird. (Art. 291 Abs. 1 und 2 SchKG)_ Dass der Kläger es unterlassen hat, die zuruckzuerstat-- tenden Vermögensstücke im Klagebegehren einzeln zu bezeichnen, kann ihm nicht zum Nachteil gereichen. Da der- Vertrag selbst eine detaillierte Aufzählung der abgetre- tenen Habe und ihrer Verteilung unter die einzelneu Be- klagten enthält. konnte davon füglich abgesehen und auf ihn V'erwiesen werden. Sollte sich bei der Vollstreckung über die Identität des einen oder anderen Objektes, dessen Rückgewähr an die Masse verlangt wird, mit nem im angefochtenen Vertrag aufgeführteR Zwifel ',,:r,hn, so 'Wird darüber in einem neuen Verfahren zu enfs~heiden sein. Ein Anspruch auf Erstattung der aus den; Sachen seit Anstellung der Klage gezogenen ;Nutzungen ist nicht erhoben worden und fällt daher ausser Betracht. Hinsichtlich der Vermögensobjekte, die die Beklagten allenfalls bereits weiter V'eräussert haben sollten und die zurückzuerstatten sie deshalb nicht mehr im stande sind, tritt an Stelle der Rückgabe die Verpfilchtung zu Ver- gütung des Wertes (Art. 97, 119 OR; JAEGER zu Art. 291 Nr. 2 B). Der Kläger hätte daher sein Begehren zum mindesten auf dim Ersatz dieses richten können, gleich- giiltig ob die Beklagten selbst bei der Weiterveräusserung weniger erlöst haben. Wenn er sich statt dessen damit begnügt hat, Herausgabe des den einzelnen Beklagten aus der Verfügung -·Veräusserung oder Verpfändung - zugeflossenen Reingewinns, der Bereicherung zu V'er.- langen, so liegt darin das Mindestmassdessen, worauf er Anspruch hat. Als Bereicherung wird dabei auch dasjenige anzusehen sein, was die « ausgekauften)} fünf Söhne eV'entuell aus der Verwertung der ihnen für die Auskaufs- summe von je 1000 Fr. von den « Auskäufern ) ausge- stellten Grundpfandverschreibungen erzielt haben, sofern sie nicht mehr in der Lage sind, diese Titel 'Wieder an sich zu bringen und die Belastung auf den Grundstücken löschen zu lassen. Heute schon bestimmte Angaben

176 Entscheidungen darüber zu machen, inwieweit eine die Rückgewähr in natura ausschliessende Verfügung seitens der Beklagten tatsächlich stattgefunden habe und welche Bereicherung • -sie daraus gezogen haben, war der Kläger nicht gehalten. Da die Verpflichtung zum Ersatze des 'Vertes, bezw. der Bereicherung nur eine eventuelle, für den Fall der Un- möglichkeit der RückgeWähr der Sache in natura be- stehende ist und daher, um zu einer präsenten zu werden, die vorhergehende Feststellung dieser Unmöglichkeit voraussetzt, konnte er damit zuwarten, bis im Wege der Vollstreckung des die Anfechtungsklage grundsätzlich gutheissenden Urteils ermittelt sein werde, inwiefern die Beklagten noch in der Lage sind. ihren Verpflichtungen durch unmittel,bare Rückerstattung nachzukommen oder nicht. Sollte alsdann über die Beträge, welche die Beklagten statt dessen aus dem Titel der Bereicherung zu ersetzen haben, keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden können, so wird er zu deren Feststellung neuerdings den Klageweg zu beschreiten haben. Dann- zumal wird auch zu entscheiden sein, wie sich in dieser Beziehung die Behauptungs-und Beweislast . zwischen den ,Parteien verteilen Wird (vergL JAEGER zu Art. 291 Nr. 7 i. f.). , Für die Frage, inwiefern die' Beklagten andererseits Anspruch auf Rückgabe der dem Schuldner gemachten Gegenleistungen haben, ist massgebend Art. 291 Abs. 1 SchKG. Im vorliegenden Vetfahren ·besteht kein Anlass dazu Stellung zu nehmen, da irgendwelche Rechts- begehren nach dieser Richtung nicht gestellt worden sind. Mit diesen Verdeutlichungen inbezug auf die aus der Gutheissung der Anfechtung sich ergebenden Folgen ist das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. Demnach erkennt das Bundesgericht ; Die Berufung 'Wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 19. März 1919 im Sinne der Erwägungen bestätigt. der Zivilkammeru. N0 aS. 38. Arrit da la IIe Section c1vlla 411 a5 juln 1919 dans la cause Haroz contre Blanchard. l77 ResponsabiJite des preposes aux poursuites (art. 5 LP). _ Ordonnance de sequestre. Attedu que ,le recurant a intente au prepose aux pourSUles de 1 arrondissement da la Singine, a Tavel, une actIon en 2000 fr. de dommages-interets basee sur l fait que 1e defendeur, en ne donnant pas strlte imme- dlatemellt a. une requisition de sequestre fornlUlee par le demandeur le 11 septembre 1916 aurait commis une faute .. qui. l'oblig.erait, en vertu de I'art. 5 LP, a reparer le pre]udICe Subl par le creancier ; Considert. que I'art. 5 LP se rapporte uniquement a la responsabllite des preposes pour le dommage caUSe par leur faute dans l' exercice des fonctions que leur attri- bue la loi fMerale; que la LP ne place point dans 1es attributions du pre- pse aux poursuites l'ordonnance de sequestre ; qu'elle dispose a _{,contraire a l'art. 23 qua les cantons designent les a}tontes chargees d'autoriser le sequestre (art. 271 et .SUlV.), et que, d'apres l'art. 6 de la loi cantonale d:ecution de la LP, le canton de Fribourg a confie cette fonction au prepose ; qua le prepose ax poursuites de Tavel n' ayant par conseq?ent p? agl en l' espece comme organe de la poursUlte, maIS comme autorite de sequestre en vertu de la competence que Iui confere le droit cantonal sa responsabilite releve de ce droit et non point de l' art. :5 LP (cf. JAEGER, Comment. LP art. 273, note 1); que le passage du commentaire de Jaeger (note 3 sous art. 272 LP) invoque par le recourant -« Sie (die Arrestverfügung) ist nicht als ein Urteil in einem Zivil- rechtsstreit' zu behandeln, sondern hat' den Charakter einer rein betreibungsrechtlichen Massnahme )) -a trait a la question de savoir si la decision de sequestre est une AS 45 111 -1919 13