568 ObUptloDenrecht. N. 85. 85. UrttU c1tr L ZlftlabttJlDJ 'OID 16. Delamber 1919' i. S. Irben ltaacJscbin gegen 't1tl m pn. B ü. r g s c h a f t: Art. 506 Oft. Recht des B ü r gen zur Gel- tendmaehung von 'E i n red e n, die dem Hau p t - s c h u 1 d n e r ver I 0 ren gegangen sind '1 -Einrede des nichterfüllten Kaufvertrages, nachdem der Haupt- schuldner die Kaufsache akzeptiert hat. A. -Der Erblasser der Beklagten Handschin, ver- kaufte dem Fuhrhalter Strub in Birsfelden zwei Pferde fUr 2300 Fr .. Für die Kaufpreisforderung verbürgte sieb am 28. Januar 1916 der Kläger Fehhnann als Solidar- bürge und Selbstzahler. Er war insofern an dem Ge- schäft interessiert, als er Strub Fuhrleistungen in bedeu- tendem Umfange übertragen wollte, wozu Strub die fraglichen Pferde nötig hatte. Handschin zedierte in der Folge seine Forderung an die basellandschaftliche Kantollalbank, die aber an Strub vollständig zu Verlust kam und daher ihre Rechte wieder an Handschin zu- rückzedierte. Dieser wandte sich darauf mit seiner mit Zinsen und Kosten auf 2395 Fr. angewachsenen For- derung gegen den Kläger und erhielt gegen ihn Rechts- öffnung. B: -Mit der vorliegenden Klage verlangte der Kläger Aberkennung der Forderung, indem er zur Begrün- dung anführte,er habe noch bevor Handschin die Pferde geliefert, diesem erklärt, er « ziehe seine Unterschrift zurück », weil der Speditionsvertrag zwischen ihm und Strub nicht zur Ausführung gelangt sei und dies in- folge der verzögerten Ablieferung der Pferde. Mit dieser Erklärung sei er von seiner BÜTgschaftsverpflichtung frei g~worden. Eventuell habe Handscbin den Kauf- vertrag nicht erfüllt. Er habe. dem Hauptschuldner nicht die gekauften. sondern andere Pferde geliefert. Zum mindesten eines der gekauften Tiere sei durch ein anderes ersetzt worden, für mehr als die Hälfte der in ObUgaUonenrecht. Ne 85. 569 Betreibung gesetzten Forderung könne er daher keines.. falls belangt werden. Im Verlaufe des Prozesses starb Handschin. und an seine Stelle traten seine Erben, die heutigen Beklagten. Sie bestritten die Begrundetheit der Klage. Der Kauf- vertrag mit Strub sei perfekt geworden. der nachträgliche Rücktritt des Klägers sei rechtlich unerheblich, und wenn an Stelle des einen der ursprünglich vereinbarten Pferde ein anderes getreten sein sollte, so verschlage das deswegen nichts, weil Strub die Pferde ohne Bean- standung entgegengenommen habe. C. -Mit Urteil vom. 22. August 1919 hat das Ober- gericht Baselland, in Bestätigung eines Entscheides des Bezirksgerichtes ArIesheim, die Klage zugesprochen.; Es ist davon ausgegangen, dass zum mindestens das eine der Pferde nicht Gegenstand der vertraglichen Abmachung zwischen Handschin und Strub gewesen sei. Der verbürgte Kauf sei daher nicht realisiert worden, weshalb auch der Bürge nicht haftbar gemacht werden könne. Der Käufer habe allerdings die Pferde ohne Vor- . behalt angenommen, allein das habe die Stellung des Bürgen nicht zu verschlechtern vermocht, die Einrede der nicht gehörigen Vertragserfüllung bleibe ihm dennoch gewahrt. . D. -Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Be- rufung an das Bundesgericht-ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. In der schriftlichen Berufungserklä- rung wird im wesentlichen an den vor den kantonalen Instanzen eingenommenen Standpunkten festgehalten, insbesondere daran,. dass durch ·die Genehmigung Strubs die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages auch für den Bürgen verwirkt sei. Der Kläger hat auf Abweisung der Berufung ange- tragen und in seiner Berufungsantwort im wesentlichen sich der Motivierung der Vorinstanz angeschlossen. Eventuell hat er auch den Standpunkt aufrecht erhal- . ten. die Bürgschaft sei durch Kündigung untergegangen.

570 Obllgationenrecht. N° 85. Das Bundesgericht zieht in Erwägung.

1. -Den Beklagten ist ohne weiteres darin beizu- stimmen, dass die einseitige Erklärung. des Klägers, er « ziehe seine Unterschrift zurück lJ, ihn nicht zu be- freien vermochte. Mit Recht hat Handschin sich hierauf . nicht eingelassen. Durch seine Unterschrift war der Kläger als Bürge verpflichtet. Seine Befreiung konnte daher nur mit Einwilligung des Gläubigers eintreten. Dies gilt, auch wenn der Kläger die Bürgschaft nur in der Meinung übernahm, der Hauptschuldner werde mit den gekauften Pferden nachher die vorgesehenen Fuhrleistungen ausführen, und trotzdem diese Vor- aussetztung sich nicht erfüllte. Insbesondere kann der Kläger darauf auch nicht etwa eine Anfechtung des Bürgschaftsvertrages wegen Irrtums stützen, denn diese Fuhrleistungen waren nicht Bestandteil des verbürgten K~ufvertrages. sie müssten daher auf alle Fälle als un- erhebliches Motiv (Art. 24 Abs. 2 OR) qualifiziert werden.

-Was sodann die Einrede des nichterfüllten Ver- trages anbelangt, so ist zu sagen : Da die Bürgschaft ein Accessorium der Hauptschuld ist, verpflichtet sie den Bürgen nur insoweit als die Haupt- schuld zur Zeit der Geltendmachung der Bürgschaft besteht und verbindlich ist. Dem entspricht es, wenn Art .. 506 OR dem Bürgen aHe Einreden gewährt, die der Hauptschuldner zur Zeit der Belangung des Bürgen hat., umgekehrt aber würde sich aus dieser Akzessorietät ergeben, dass diejenigen Einreden, die dem Hauptschuld- ner im fraglichen Zeitpunkt nicht mehr zustehen, vom Bürgen auch nicht mehr angerufen werden . dürfen. Diese letztere Folgerung ist jedoch in ihrer Allgemein- heit von der Doktrin mit Recht durchwegs als zu weit- gehend bezeichnet worden. Vgl. HAFNER N. 2 zu Art. 505. (V gl. ferner auch BGB § 768 Abs. 2 und § 770). Der Hauptschuldner darf es nicht in der Hand haben, durch mit dem Gläubiger abgemachte Vergleiche und· 571 Verzichte Einreden beliebig aufzugeben und damit die Stellung des Bürgen zu verschlechtern. Die Einrede des Nichtentstehens, der Tilgung oder der Verjährung einer Forderung soll daher trotz eines solchen Ver- zichtes oder einer solchen Genehmigung vom Bürgen geltendgemaeht werden können. Nun steht aber im vor- liegenden Falle nicht eine der angeführten Einreden in Frage. Es handelt sich nicht um das grundsätzliche Zu- standekommen und nicht um eine Tilgung des Anspruches, sondern um die Einrede, der Vertrag sei nicht gehörig er- iülltworden, der Schuldner dürfe daher den Kaufpreis zu- rückhalten. Auch ist der Verlust der Einrede in der Person des Schuldners nicht auf eine positive Verzicht- handlung des letzteren, sondern auf eine Unterlassung, die Nichtanbringung eines Vorbehaltes bei der Abnahme bezw. die Nichterhebung einer Mängelrüge nach derseJben, zurückzuführen. . Prägt es sich .;laber, ob auch solche durch blosse Nicht- geltendmachung untergehende Einreden, wie ausser der streitigen noch etwa die des Irrtums oder des Betruges, dem Bürgen gewahrt bleiben sollen, so sei zunächst darauf hingewiesen. dass das Bundesgericht diese Frage in einem früheren Prozess bereits einmal behandelt und verneint hat. AS 23 S. 1642. (Die gleiche Meinung ver- tritt HAFNER am zit. Ort. V gl. ferner auch OERTMANN § 769 N .. 4a und BGB § 770). Die Begründung, die das Bundesgericht seinem früheren Entscheid gegeben hat, trifft auch für den vorliegenden Fall zu, es sei hier ledig- lich darauf verwiesen. Für diese Auffassung spricht aber auch noch folgen- des: Der Bürge wird sehr oft nicht oder doch nicht innert angemessener Frist in der Lage sein, zu konstatieren, ob der Vertrag tatsächlich erfüllt wurde oder nicht, ob 'Villensmängel beim Abschluss vorhanden waren oder nicht. Das ganze Rechtsverhältnis würde daher möglicher- , weise während langer Zeit aufrecht und der Gläubiger im Glauben bleiben, es sei nach jeder Hinsicht in Ordnung,

572 Obligationenrecht. N° 85. während, wenn dem Bürgen die Einreden zustünden, er das Geschäft nach Jahr und Tag noch anfechten könnte. Eine solche Unsicherheit wäre im Verkehr unerträglich, und es ist ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber in Art. 506 OR sie hat billigen wollen. Gerade weil er derartig un- klare Verhältnisse vermeiden wollte, werden ja im Ver- hältnis zwischen Gläubiger und Schuldner, diese Einreden an Fristen geknüpft und Stillschweigen als Genehmigung ausgelegt. Es ist aber nicht anzunehmen, dass im In- teresse des Bürgen dieser gesetzgeberische Zweck im Bürgschaftsrecht dann durchkreuzt werden sollte. Wenn daher die erwähnten Einreden durch Zeitablauf dahin- gefallen sind, müssen sie auch dem Bürgen verloren sein. Anders mögen die Verhältnisse liegen bzgl. der Ein- reden der Nichtentstehung der vertraglichen Verpflich- tung, der Tilgung oder der Verjährung. Hier hat im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner die In- teressenvergleichung den Gesetzgeber dazugeführt, die Geltendmachung jederzeit zu gestatten und die Interessen der Verkehrssicherheit zurückzusetzen. Die Nichtig- keit eines Vertrages z. B. kann immer angerufen werden. Ist dem aber im Hauptschuldverhältnis so, so besteht wohl auch für das Bürgschaftsrecllt keine Veranlassung, die Geltendmachung dieser Einreden einzuschränken. Danach aber rechtfertigt es sich wohl die beiden Arten von Einreden hinsichtlich ihrer Geltendmachung durch den Bürgen verschieden zu behandeln. . Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen und die Aberkennungs- klage abgewiesen. IV. PROZESSRECHT PROCEDURE "86. 'Urteil der L Zivil&bteilung vom: 31. Oktober 1919 i. S. Btymond. & eie gegen S. S. S. 573 K 0 n v e n ti 0 n als t r a f e. Die Bussenclltsclleide der Aus-· fuhrorganisationen entziehen sich vollständig der Nach- prüfung dur-ch das Bundesgericht (BRB vom 29. Oktober 1918). A. ~ Die KJägerin, Firma F. Reymond & Oe in Biel, hat direkt und durch Vermittlung von Untersyndikaten

bei der Beklagten, Societe Suisse de surveillance econo- mique, . mehrmals Waren aus Ententeländern bezogen und dabei weisungsgemäss die von ihr für den Fall der Widerhandlung gegen die S.S.S.-Bestimmungen gefor- derten Kautionen teilweise direkt bei der S.S.S., teilweise bei einzelnen Syndikaten, geleistet. Am 18. Juni 1917 verurteilte die Mitgliederversanim- Jung der S.S.S. die Klägerin zu einer Konventionalstrafe von 203,000 Fr .• weil zwei von ihr durch Vermittlung der S.S.S. eingeführte Partien Nickel durch ihre Rechts- nachfolgerin vorschriftswidrig weiterverkauft worden und in den Besitz der deutschen Gesandtschaft in Bern gelangt seien. Zur Vollstreckung dieses Bussenentscheides hob die S.S.S. dann verschiedene Kautionen im Gesamt- betrag von 203,000 Fr. ab, welche die Klägerin zum Teil beiihrselbst (39.920 Fr.), und im übrigen beim «Syndicat -dtimportationde l'horlogerie suisse» (61,674 Fr.) und der- «Association de marchands suisses pour l'importation ·des metaux» (101,406 Fr.) geleistet hatte. Letzterem 'Syndikat waren ·26,806 Fr. von der Klägerin ·erst nach