-l_{\j . ObHgatlonenrecht. Ne {i 7. 5. -Nun hat jedoch der Beklagte weiter geltend gemacht, er sei seinerseits vom Kläger auch übervorteilt WOI den, der Anrechnungswert der ihm übertragenen . beiden Parzellen sei weit übersetzt. Diese letztere Be- hauptung ist durch das vom Vorderrichter eingeholte • Gutachten eine!' Sachverständigen bestätigt worden. Da- nach durften, auch bei Berücksichtigung der Tatsache. dass es sich um ein Tauschgeschäft handelte, die beiden Grundstücke nicht über 9210 Fr. gewertet werden. Der Beklagte hat dieselben also um zirka 4000 Fr. zu teuer erhalten. Anderseit} hat der Experte festgestellt, die Liegenschaft in Huttwil sei nur 19,665 Fr. wert, sodass also auch der Kläger ziIka 4000 Fr. sich zu viel hat an- rechnen lassen. Hieraus ergibt sich, das das gesamte Tauschgeschäft, wnn es unverändert gelassen wird, der wirklichen Preislage ungefähr entspricht, dass dagegen eine Preis- minderung hinsichtlich des Hauses in Huttwil das Gleichgewicht stören und den Kläger unvergleichlich besser stellen würde als den Beklagten. Nun kann aller- dings die Tatsache, dass ein Teil vorteilhafter abge- schlossen hat als der andere jenen nicht hindern, sich auf ihm gemachte Zusicherungen zu' berufen. Allein, wenn es sich wie hier um ein _ einheitliches Tauschge- schäft handelt, und wenn feststeht, dass der andere Kontrahent seinerseits übe r vor t eil t worden ist, so widerspricht es Treu und Glauben, wenn man diesen anhalten will, trotz der Uebervorteihmg eine Minderungs- entschädigung zu z·ahlen. Obschon grundsätzlich begründet, muss daher die .Minderung"kIage aus diesen letzten Erwägungen . abge .. Vlriesen werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wirq gutgeheissen und die Klage unter Aufhebung des Urteils des bernischen Appellationshofes vom 21. Dezember 1918 abgewiesen. 68. -'fl'It de 1a IIrne .moa au 30 aeptem1ft 1919 dans la cause J'uhtImami contre Peft&t. Enrichissement illegitime; notfori de i'enrlchissement ; cöD:di- tions dans lesquelles la tep'etition peut avOii' 1iu, ma'lgt' 4tle le defendeur ait cesse <l'etre enrichi : art. 64 CO. A. -Adolphe Ferrat a Saone (France) etait co-pro- prietaire aveC ses enfants mineurs d'imr«eubles situes pres d'Orvin; d'auttes p-arcetles lui appartenaient en toute propriete. Ces immeubles Haient geres par le no- taire Rhyn a Tramehm, qui etait au benefice d'une pro- curation generale. Fuhrimann est entre en pourparlers aveC le notaire Rhyn au sujet de l'achat des immeubles. Le 31 dec. 1917 illes a achetes pour le prix de 18000 fr .. payes comptant par \Ul cheque sur la Banq'IIe cantonale qu'iJ a temis a Rhyn. Acette vente Ferrat etait represente par M. Beguelin, stagiaire du notaire Rhyn et les enfants Ferrat etaient representes par leur curateur. L'autorite tutelaire ayant refuse de ratifier la vente, Fuhrima;nn a consenti a payer un prix plu.seleve et les parties ont signe deux nouveaux actes de vente avec le ministere du notai're Rhyn en date du 5 fevrier 1918. Fuhrimann a fait d'im- portantes constructions et ameliotations sur res immeubles achetes par lui - sans d'ailleurs que ceux-ci eussent encore ete inscrits a son nom. Lorsqu'il a requis l'inscription, Ferrat s'y est oppose, alleguant que Rhyn n'avait pas rec;u mandat de vendre et que les actes de vente etaient nuls pour vices de forme. Entre temps, le notaire Rhyn etant decede, il s'est reveIe qu'il avait indftment dispose des 18000 fr. touches par lui de Fuhrimann pour le .:ompte des vendeurs. La' succession a ete repudiee; soit Ferrat soit Fuhrimann sont intervenus pour la creance de 18 000 fr., laquelle ne touchera qu'un faible dividende ; une reclamation adressee en outre a la. Societe bernoise de cautionnement mutuel du chef de 1a caution officielle de Rhyn n'est pas encore liquidee. A.S 45 11 -1919 31

448 Obligationenrecht. N° 68. B. Fnhrimann a. ouvert aetion a Ferrat et a ses emants en eoneluant a la validite et a l' execution des ventes intervenues; eventuellement il demande que la . propriete des immeubles, lui soit attribuee moyennant indemnite a fixer par le tribunal, sous dMuetiondes 18000 fra deja verses par lui et d'une indemnite a payer par les defendeurs a raisonde la plus-value qu'il a donnee aux immeubles. .Les defendeurs ont conelu a la nullite des ventes intervenues; ils reelamentune indemnite a raison des coup es faites par le demandeur et s'opposent a ee que le paiement de 18 000 fra soit impute sur les sommes qui leur seront allouees. Par jugement du 24 juin 1919, la Cour d'appel du ean- ton de Beme a prononce la nullite des ventes intervenues, eelles-ci etant entachees' de mUltiples vices de forme (in observation des prescriptions imperatives e la loi au. sujet de la presenee du notaire et des parties, ineJUieti- tudes quant aox lieux et dates de la reception ete.). D'autre part elle a attribue a Fuhrimann la propriete des immeubles en vertu de rart. 673 CCS, moyennant indemnite de 22 215 fr.; en outre il est condamne a payer par 7168 fra la contre-valeur des eupes qu'il a faites, les defendeurs lui devant de leur elite 5000 fra du ehef des ameliorations apportees. aox immeubles. Quant au paiement de 18 000 fr. -seul point qui dem eure eu discussion -la Cour a juge qu'il ne pouvait tre impute sur les sommes dues par le demandeur, car les defendeurs ne SOllt plus enrichiß de eette valeur, mais seulement des montants bien inferieurs qu'ils pourront obtenir dans la succession Rhyn et de ses eautions; ee n'est donc que jusqu'1\ eoneurrence de eet enrichissement que, en vertu de rart. 64 CO, ils sont tenus a restitution enversle demandeur. Le demandeur a recouru en reforme -uniquement en ce qui coneerne eette somme de 18 000 fra qu'll pretend etre en droit d'imputer sur les sommes allouees par le I I I Obligationenrecht. N. 68. 449 jugeinent aux defendeurs. Il estime que la Cour n'etait pas fondee a tenir compte du fait que leg defendeurs ne seraient plus enrichis de ee montant, car ce moyen n'a jamais ete presente par eux. Si l'instmetion avait porte sur e point, il aurait tente de son cöte la preuve que la somme de 18000 fra a servi en partie a acquitter des dettes 'des defendeurs envers le notaire ; 1a eause devrait done etre renvoyee a l'instance eantonale pour comple- ment d'instmcion ä ee sujet. Mais d'ailleurs les defendeurs ne peuvent faire etat de la disparition 4e r enrichissement, car leur representant Rhyn Hait de mauv'aise foi, au sens de l'art. 64 in fine, lorsqu'il a reu les 18000 fra Enfin le recourant demande que, en tout etat de cause, il lui soit donne aete dans le dispositif de lacession de la creance des defendeurs contre 1a succession Rhyn et eontre les cautions de ee dernier. Dans leur reponse au recours les defendeurs denient an demandeur le droit de tirer argument de la pretendue mauvaise foi de leur representaJ1t, car c'est la un alIegue nouveau qui ne peut etre retenu par le Tribunal federal. Du reste ils soutiennent qu'ils n'ont jamais ete enrichis, puisqu'ils n'ont rien reu. -Considerant en droit:

1. -Le reeourant soutient que l'insta;nce eantonale n'a;vait pas le.droit d'ecarter la demande pour un moti! que les defendeurs eux-mmes n'ont jamais fait valoir, c'est-a-dire pour le motif qu'ils n'etaient plus enrichis lors dela repetition. Mais l'examen de ce grief echappe a la competenee d Tribunal federal, car la question de savoir si et dans queUe mesure le juge eantonal est lie par l'argu- menta.tion des parties ou peut y suppIeer d'office, est une pure question de procedure eantonale. D'autre part c'est a tort que les defendeurs denient au recourant le droit d'invoquer l'art. 64 CO sous pretexte qu'ii ne s'est pas place a ce point de ,,"ue devant l'insta;nce ca;ntonale. Il ne s'agit la ni de « conclu.sions nouvelles » ni' d'une

450 Obligatioaenrecbt. N· 68. « exception nouvelle ») an sens de l'art. 80 OJF, le recourant maintenant purement et simpiement la demande qu'il a formule des le debut et se homant a faire etat d'wte disposition legale pour combattre le systeme adopte par le jugement attaque. D'ailleurs Ja liberte da Trihuaal fMeral etant entiere quant a l'applicatiol'l: de la loi a retat de 1ait qui lui est soumis, il aurait pu d'office l'examiner a la lumiere de l'art. 64 CO, meme si celui-ci n' avait pas ete expressement invoque. 2. -Le contrat conclu entre les parties ayant eie an- nult, les defendeurs sont tenns de restituer le prix de vente paye en vertu de ce contrat, pourvu qu'ils en soient encore enricrus. Ils pretendent, il est vrai, que n'ayant pas rell ce prix, ils n'en ont jamais ete enrichis et qu'ainsi seul le Ilotaire Rhyn, quj a touche ·les 18 000 fr., aurait ete legitime passivement au proces. Mais cette concep- tion est manifestement erronee. Le prix ayant He paye au nota ire Rhyn en sa qualite de representant des defendeurs et pour le compte de ces derniers conformement aux clauses du contrat, ce sont les mandants, et non le manda.- taire, qui doiventetre consideres comme enrichis par le versement effectue. Si ensuite le notaire a indliment dis pose des fonds perus et si cette circonstance est de nature a exclure la repetition, ce n'est pas parce que les defendeurs n'ont jamais ete enrichis, mais parce qu'apres coup ils· ont cesse de l' etre, ainsi que l'instance canton~de l'a admis avec raison. La notion d'enrichissement est d'ordre avant tout economique; pour savoir s'il y a enrichissement. on. doit comparer l' etat au patrimoine, d'une part, aumoment Oll la prestation a eu lieu et, d' autre part, au moment da la demande de restitution. Or IOEsque le demandeur a remis au notaire Rhyn le cheque de 1J8,000 fr. qui a ete acquitte par 1a Banque, les defendeurs se SOllt tronves enrichis d'une creance de ce montant contra leur mandataire qui etait tenn de leur Ihtrer ou le cheque ou, sa contre-valeur. Mais, au lieu de leur trans- meUre les fonds touches par lui, le notaire les a employes :illgatiolleDJ'eCht. N" 68. 451 au paiement de dettes personnelIes et le jugement atta.que consta.te qu'ils ne pourront pas elre recouvres integrale- ment de la succession. de Rhyn ou eventuellement de ses cautiollS. Il est des lors impossible de dire que les defen- deurs sont encore enrichis de 18 OOOfr. il ne le sont plus que de la creance, d'une valeur hien interieure, qu'Hs possedent contre la succession et contre les cautions et c'est donc cette creance, representa.nt leur enrichisse- ment au moment de la demande de restitution, qu'ils doivent cMer au demandeur ; celui-ci est d'ailleurs fonde a exiger. que cette cession soit constatee expressement dans le dispositif et non pas seulement dans les conside- rants du jugement, comme l'instance cantonale s'est bornee a le faire. Pour obtenir restitution dans une mesure plus etendue, c'est-a-dire a concurrence de ce qu'il a effectivement paye, le recourant invoque la disposition de l'art. 64 CO, aux termes de laquelle celui qui a rettu indtiment est tenu a restitution integrale, malgre qu'i! ne soit plus enrichi, s'il s'est «dessaisi de mauv"aise foi de ce qu'il a ret;u ou qu'il n'ait du savoir, en se dessaisissant, qu'il pouvait elre tenu arestituer. » Le demandeur estime que, les conditions d'application de cet article Hant realisees dans la personne du notaire Rhyn, on peut opposer aux . defendeurs la mauvaise foi de leur inandataire, soit la connaissance qu'il a eue de la nullite de la vente, et qu'ils ne peuvent donc se prevaloir de la disparition ulterieure de l'enrichissement. Mais cette argumentation va a l'encontre anssi hien de la lettre que de l'esprit de la loi. Apres avoirpose en principe que celui qui a ret;u indliment n'est tenn que jnsqu'a concurrence de son enrichissement actuel, l'article 64 apporte une exception a ce principe pour le cas' Oll le defendeur savait en se dessasisisant qn'i! serait ou du moins pourrait etre tenn a restitution. S'il se detait d'une chose dont il sait qu'il pourra etre appele a la rendre, il ne sera pas adinis a invof{-uer le fait qu'il ne la possede plus, puisqu'il ne tenait qu'a lui

452 Obligationeorecht. Ne 68. de la conserver et qu'il avait l'obligation de la conserver en V'ue de la restitution qu'il prevoyait ou devait preV'oir. . La responsabilite ainsi instituee est au fond une responsa.,. bilite delictuelle ou quasi-delictuelle, la loi considerant comme un acte illicite l'acte de 'celui qui se dessaisit d'une chose dont il ne peut de bonne foi se croire en droit de disposer. L'article ß4 suppose donc la reunion de deux conditions: il fut, d'une -part, que le defendeur ait connu l'absence de cause legitime de l'enrichissement et par consequent la possibilite d'une demande de resti- tution et, d'autre part, qu'ayant cette connaissance il se soit neanmoins dessaisi de la chose. Or, en l'espece, l'une de ces conditions tout au moins fait evidemment defaut. Si, en vertu des principes sur la representation, on peut a la rigueur opposer aux defendeurs la connaissance que- leurmanda.ta.ire a eue de la nullite de la vente et par consequent de l'eventualite de la repetition du prix de- vente ({u'il touchait pour leur compte, par contre il est de toute impossibilite de leur imputer l'acte qu'il a com- mis en disposnt indfunent des fonds a son profit. En effet, en ce faisant, il n'agissait naturellement plus en sa qualite de representant, mais au contraire pour son compte personnel et en violation flagrante de ses obli .. . gations de mandataire. Bien loin donc qu'ils se soient sciemment dessaisis de l' enrichissement, ils en ont He depouilles contre leur gre eLl' on ne saurait, sns faire violence a la loi, les soumettre a la responsabilite speciale Cdictee par l'art. 64 contre celui qui s'est volontairement defait de l'objet de la. restitution, sachant qu'il pourrait aV'oir a le ren4re. En terminant, le recourant invoque l' art. 2 ces et expose qu'il est inequitable que les suites dommageables de l'infidelite et de l'insolV'abili:te du man'dataire des defendeurs tombent a sa charge. Mais c'est la une conse- quence forcee du systeme de la loi qui, en matiere d'enri- chissement illegitime et sous reserve du cas exceptionne qe l'rt. 64, fait supporter la perte ulterienre de-Ia chose a Obligationenrecht. N° M. 453 celui qui a paye et non a celui qui a re«;u sans cause. Si donc celui qui .a reu la prestation en mains pr9pres peut cependant exc:iper du fait qu'il a cesse d'en etre enriehi, il doit avoir le meme droit lorsque c' est en mains et par le fait d'un intermediaire que la perte s'est produite; tout au plupourrait-on songer a le rendre responsable s'il avait commis une faute dans le choix de cet inter- mMiaire, mais, a cet egard, il n'a ete ni etabli, lii meme allegue que le. defendeurs eussent des raisons quelconques de douter de l'honnetete de -leur mandataire. Le jugement atta.que doit done etre confirme. Toutefois sur 1lll point _ une reetifieation s'impose. Le demandeur avait allegue que les 18 000 fr. avaient ete partiellemerif . employes aacquitter des dettes des defendeurs et il resulte d'un cömpte produit par ees derniers qu'en effet le notaire Rhyn a compense, jusqu'ä. due eoncurrenee, la somme perc;ue ayec une ereance de 518 fr. 15 qu'il possedait contre ses clients du chef d'autres affaires. Cette dettedes defendeurs ayant ainsi ete eteinte par compensation, ils se trouvent enriehis de ce -montant, qu'ils doivent par consequent restituer au demandeur. La somme de 7168 fr. que ceIui-ci a ete eondamne a leur payer doit done etre reduite de 518 fr. 15, ce qui la ramene ä 6649 fr. 85 . Le Tribunal IMeral prononce: Le recours est ecarte et l' arret cantonal est confirme, sous cette reserve toutefois que : a) la somme que le demandeur a He condamne ä payer aux defendeursest reduite ä 6649 fr. 85 ; b) il est donne acte au demandeur qu'il lui est fait eession de la creance des defendeurs eontre feu Rhyn et de leurs droits contre la caution de celui-ci.