290 Obligationenrecbt.'Ne 43. unter der Androhung, dass er bei Nichterfüllung während derselben den Schaden geltend machen werde, den er durch die Unmöglichkeit, den Vertrag mit Vaillant zu erfüllen, erleide. Mit andern Worten: er hätte sofort gegen die Beklagte nach Art. 107 OR vorgehen und die- Nachfrist mit der Lieferung an seinen Unterbesteller Vaillant in Einklang bringen sollen. Statt dessen hat er bis zum 11. Juni mit der Fristansetzung zugewartet und sich auch am 25. Juni, als er nach unbenütztem Frist- ablauf durch seinen Vertreter die Aufhebung des Ver- trages erklären liess, damit begnügt, seine Schadenersatz- anspruche vorzubehalten, ohne von dem konkreten, längst eingetretenen Schaden etwas verlauten zu lassen. Dazu hatte er indessen um so mehr Veranlassung, als es sich um bar ausgelegtes Geld, nicht nur um ent- gangenen Gewinn handelte. Erst am 20. August 1917 hat sein Anwalt endlich den eingeklagten Schaden geltend gemacht. . 5.-Aus den nämlichen Erwägungen kann auch die- Ersatzforderung von 5000 Fr. für entgangenen Gewinn, 80 wie sie substantiiert ist, nicht geschützt werden. Denn das schon am 25. Mai liquidierte Rechtsverhältnis mit Vaillant kann nach dem Gesagten überhaupt nicht als Grundlage für die Berechnung-des dem Kläger aus der Nichterfüllung durch die Beklagte entstandenen Schadens dienen. Selbst wenn letztere dje rückständigen Drehbänke- innert der am 23. Juni zu Elle gehenden Nachfrist noch geliefert hätte, hätte der Kläger sie nicht mehr mit Ge-' wihn an Vaillant weiterverkaufen können, da der Vertrag mit diesem ja bereits aufgelöst war. 6. -Fragen könnte sich danach höchstens, ob dem Kläger nicht. nach abstrakter Schadensberechnung eine- Entschädigung zugesprochen werden könnte; diese wäre- nach der Differenz zwischen dem Vertragspreiseund dem Marktpreis im Zeitpunkt, in dem spätestens hätte geliefert werQen sollen, d. h. im Zeitpunkt,des Ablaufes der'Nach­ frist, zu'berechnen. Die Sache ist deshalb an die Vorinstal1z; ObJigationenrecht. N° 44. 291 zurückzuweisen, welche in erster Linie darüber zu enl- scheiden haben wird, ob auf eine derartige Klagebe- gründung nach kantonalem Prozessrecht überhapt n.och eingetreten und eventuell in welchem Betrtiße dIe DdI­ renz zwischen Vertragspreis und MarktpreIS (wenn e111 solcher im massgebenden Zeitspunkt bestand) gefordert werden könne. Dabei ist zu bemerken. dass der Vertreter des Klägers laut Protokoll des Handelerichts (S. 3) .in der Referentenaudienz eventuell BeweIS durch Expertise dafür angeboten hatte, dass die Beschaffung gleichartiger Maschinen von anderer Seite einen Mehraufwand von 1000 Fr. pro Stück erfordert haben würde. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. November 1918 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 44. Urteil aer IL Zivilabteilung vom 6 Kai 1919 i. S. :Dumr gegen Durrtr. Art. 1, 239, 63 Abs. 2 OR. Klagbarkeit einer formlosen münd-. lichen Zusage des Vaters, dem mehrjährigen Soe zur Ermöglichung einer gewissen Lebenshaltung bestimmte Zuschüsse an seinen' Unterhalt {I auf Erbrechnung ohne Zinsvergütung » auszusetzen ? A. -Der Kläger Louis Durrer hat vom Beklagten Nildaus Durrer. seinem vermöglichen Vater seit Jahren Vorbezüge auf sein künftiges Erbe gemacht. Die erhobe- nen Beträge wurden ihm jeweilen in den Büchern des Beklagten auf einem dafür eröffneten besondeen Konto belastet und der Saldo am Ende des Jahres von ihm unter-

292 Obligatioaearecllt. Ne· 44. schriftlich anerkannt: sie· beliefen sich bis zwn 1. Januar 1914 auf 57,546 Fr.; die damals von fremder Hand versuchte Belastung mit Zinsen wurde, bevor der· Klä~ ger den Abschluss unterzeichnete, . wieder storniert, wie sie auch bisher durchgängig fehlte, solange die, Auf- zeichnungen noch von der Hand des Beklagten stamm~ ten. Um die Bezüge nicht allzusehr anschwellen zu lassen und den direkten Zahlungsgesuchen des Sohnes auszuweichen, hatte der Vater am 13. Februar 1914 mit diesem im Beisein des Gemeindepräsidenten von Kerns eine Unterredung, in der die Parteien sich einigten, dass der Beklagte dem Kläger ein Haus mit Oekonomiege-. bäude und Umschwung zu einem auf Erbe anzurechnen- den Mietzins von 350 Fr. zur Benüb;ung überlasse, an den «ferneren Unterhalt» des Klägers und dessen Familie 1200 Fr. im Jahr in monatlichen Raten von 100 Fr. zahle, die beim Gemeindepräsidenten erhoben werden könnten, «bis auf weiteres» fur die Studienkosten seines Gro~ sohnes Max (des Sohnes des Klägers) im Kloster Engelberg aufkomme und eine unbezahlte Schuhrechnung im Be- trage von 130 Fr. übernehme. -Alle zu leistenden Zahlungen sollten sich « auf Erbrechnung, ohne Zins- vergütung »verstehen. Im weiteren erklärte der Beklagte, für keine Schulden des Klägers-und dessen Famili,e mehr haften zu wollen: diese mögen sich mit den erwähnten Zulagen durchbringen oder sic)l eine andere Erwerbsquelle verschaffen. Der Gemeindepräsident notierte die münd- liche Vereinbarung in ein Heft, das indessen von den Parteien nicht unterzeichnet wurde. Nachdem die ver- sprochenen Zahlungen während zweier Jahre regelmässig entrichtet worden waren, wurde der Beklagte im Frühjahr 1916 unter Vormundschaft gestellt, worauf der Vormund vom Juni 1916 an die weiteren Leistungen einstellte. Mit der vorliegenden Klage stellt deshalb der Kläger das Begehren, es sei zu erkennen, dass die am 13. Februar 1914 getroffene Vereinbarung den Charakter eines für den Beklagten verbindlichen Vertrages habe Und es sei dieser Obligationenrecht. N° 44. 293 zu verurteilen. an den Kläger den zugesicherten U nter- haltsbeitrag von 1200 Fr. weiter zu zahlen. In der Klage wird das Abkommen vom 13. Februar 1914 als Ausführung des Art. 328 ZGB, d. h. als Anerkennung der gesetzlichen Unterstützungspflicht des Beklagten gegenüber dem Klä- ger hingestellt, zu deren Begründung keine vollstän~~e Verarmung, sondern nur ein Bedürfnis des letztern notig sei. Der Beklagte bestreitet, dass eine solche Unterstüt- zungspflicht bestehe oder am 13. Februar 1914 bestanen habe und verstellt zum BeWeisej dass der Kläger arbeIts- fähig sei, ausreichenden Verdienst finde, wenn er a:beiten wolle und dass sich zudem seine Verhältnisse seIt 1914 dadurch gebessert hätten, dass seiner Frau ein Erbe angefallen sei und scine Kinder das erwerbsfähige Alter erreicht hätten. Die Bezüge, welche der Kläger schon vQr dem 13. Februar 1914 gemacht, seien Darlehen gewesen, die mit seinem Erbe verrechnet werden sollten. Durch die Vereinbarung vom 13. Februar 1914 habe verhindert • werden sollen, dass sie eine gewisse Höhe überschritte. wobei als selbstverständlich vorausgesetzt worden seI, dass sie aufhörten, sobald der Erbteil des Klägers dadurch erschöpft sei. Dieser Fall sei nun eingetreten, indem nach der Vormundschaftsrechnung das Vermögen des Bekl­ ten 320,000 Fr., das Frauenvermögen 28,000 Fr., belde. zusammen also 348,000 Fr. betragen, wovon der Frau 7'4 anfallen werde, sodass für jedes der vier Kinder 60,000 Fr. verbleiben. Es habe sich dabei nicht um ein verbindliches vertragliches Leistungsversprechen. sondern um feiwilli,ge Zuwendungen gehandelt, die jederzeit htten eI.ngtellt werden können. Selbst wenn an sich em verbmdlicher Vertrag vorläge, müsste er wieder lösbar sein, wenn sich inzwischen die Verhältnisse des Klägers zu dessen Gunsten geändert hätten, was nach dem oben Angeführten der Fall sei. . B. -Durch Urteil vom 11. Januar 191911at das Ober- gericht des ~antons Unterwalden ob dem Wald die Klage gutgeheissen und die Kosten beider Instanzen dem Be-

294 Obligationenrecht. N° 44. klagten auferlegt. Es stellt fest, dass nach Art. 55 des kantonalen EG zwn ZGB die Beurteilung von Unter- stützungsanspFÜchen im Sinne von Art. 328 ZGB dem Regierungsrat zukomme. Da demnach' der Richter zur Beurteilung der Sache aus diesem Gesichtspunkte nicht zuständig sei, fielen die Vorbringen der Parteien, welche- sich darauf bezögen, von vorne herein ausser Betracht. Andererseits könne auch von einer erbrechtlichen Zu- wendung nicht die Rede sein, weil die formellen Voraus- setzungen des Erbvertrages nicht gegeben seien. Die Unterredung vom 13. Febru'ar 1914 sei daher einzig (l nach den Grundsätzen eines gewöhnlichen obligationen- rechtlichen Vertrages zu beurteilen •. Es frage sich, ob der Beklagte dadurch eine rechtliche Zahlungsverpflichtullg habe 'übernehmen wolle~, auf deren Erfüllung im Weig~ rungsfalle geklagt werden könne. Dies sei zu bejahen. Dafür sprechen einmal die Verhältnisse des Klägers und der Familie Durrer im Allgemeinen. Der Kläger sei vom Beklagten weder zur Erlernung eines Berufes noch später. zu einer geregelten selbständigen Erwerbstätigkeit ang~ halten worden ; man habe es ihm überlassen, sich in dem früheren weitverzweigten Geschäftsbetriebe des Vaters, , zu betätigen, wie und soweit er. wolle, wobei der Vater stets für die Bedürfnisse des Sohnes und nachher auch für die Kosten des Haushaltes des letzteren aufgekommen sei. Mit Rücksicht auf « familientraditionelle Verhältnisse und die eigene gesellschaftliche Stellung I) habe es offenbar- hn Willen des Beklagten gelegen, der Familie des Sohnes, auch für die Zukunft ein einigermassen standesgemässes Auskommen zu sichern und sie vor der Inanspruchnahme' fr1derHülfe zu bewahren. Dass man es mit einereigent- licnen vertraglichen Abrede und nicht nur mit Leistungen auf Zusehen hin zu tun habe, beweise auch die ZUziehung, einer Drittperson zu der Unterredung und schliesslicb sei auch das von jener niedergeschriebee Protokoll so abgefasst, dass sich die Ueberzeugung aufdränge, es' sei damals «der Vertragswille beidseitig vorhanden gewesen 1). ObHtatioDea.reeIlt. N-44. .!. 95 Für eine Aenderung der Verhältnisse des Klägers, welche die Verpflichtung lösen könnte, enthalten die Akten keine hinreichende)). Anhaltspunkte ,; die Höhe des der Ehefrau 4es Kläge~s' angefallenen Erbes sei nicht ausgemittelt und auch die Erwerbsverhältnisse der Kinder (17 und '20 Jahre alt) unabgeklärt. Auf die Frage. ob die Bezüge den Erbteil des Klägers übersteigen, könne heute nicht -eingetreten werden: eine Feststellung darüber sei erst nach Eröffnung des Erbganges möglich. C. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 'Berufung des Beklagten mit dem Begehren auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abnahme der Beweise über das der Frau des Klägers angefallene Erbe. Der Kläger hat Bestätigung des 'angefochtenen Urteils peantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Da seit dem Juni 1916 bereits drei Jahresraten von zusammen 3600 Fr. verfallen Wären, ist, selbst wenn man die fernere Lebenswahrseheinliclikeit des Beklagten noch so gering anschlägt, der für die Berufung und das mündliche Berufungsverfahren insbesondere erforderliche. Streitwert gegeben. '
2. -In der Sache selbst kann die Frage der echt&­ verbindlichkeit der streitigen Vereinbarung vom 13.' Fehr. 1914 nicht. wie es die Vorinstanzen getan haben. daprlt erledigt werden, dass man sie als «obligationenrechtli- ·,chen Vertrag und von beiden Parteien ernstlich gewollt • hinstellt. Es bedarf hiezu einer Untersuchung des Ver- 'pflichtungsgrund (der ·causa). von dem die Gültigkeit des Versprechens und die formellen Voraussetzungen für 'sein Zustandekommen abhängen. Das Abkommen. 'Wie _{vom Gemeindepräsidenten aufgezeicJmet worden ist, gibt 'hierüber keinen Aufschluss .. InsbesoBtJ}re lässt sich aus der Efldärung. dass die Zahlungen, (l an'den Unterhalt * -d,es Sohnes. und seiner Familie geleistet werden, darüber :nichts entnehmen :..sie,enthält nicht den Rechtsgrund,der

Zuwendung, sondern nur die rechtlieh unerhebliche An- gabe über die Verwendung, die das Geld beim Empfänger :finden soll. Dass es letzterem zu diesem Zwecke zuge. . wendet werde, weil der Versprechende zur Bestreitung des Unterhaltes desselben nach den Verhältnissen v e r- p f I ich t e t sei, ist, jedenfalls nicht zum Inhalte der Vereinbarung gemacht worden noch sind -nach dem Zeugnisse des Gemeindepräsidenten -bei den Unter- handlungen Aeusserungen gefallen, welehedarauf deuten würden. Das N"amliche gilt für die Bestimmung, dass die Leistungen « auf Erbrechnung » hin geschehen. Es liegt darin lediglich die Verfügung über die Ausgleichungs- pflicht im Erbfalle. wie sie nach dem Gesetze (Art. 626 ZGB) mit jeder Zuwendung an einen präsumtiven Erben verbunden werden kann._ Ueber den Charakter des Zu- wendungsgeschäftes selbst ist damit nichts ausgesagt. Der Standpunkt des Beklagten, wonach es sich um die Gewährung von Darlehen gehandelt haben würde, ist offenbar nicht haltbar, weil es an dem dafür begriffs- notwendigen Erfordernis der Vereinbarung einer Rück-- zahlungspflicht des Klägers fehlt. Die Verfügung der Anrechnung auf das Erbe kommt einer solchen nicht gleich. Denn selbst wenn eS dem Kläger beim Erbfall nichts mehr oder nicht mehr soviel treffen sollte, als er bereits bezogen hat, hätte er dennoch nichts mehr zu erstatten, wenn anzunehmen ist, der Erblasser habe ihn begünstigen wollen : würde er me Erbschaft ausschlagen oder enterbt werden, so läge in dem getroffenen Abkommen nichts, 'was auf den Parteiwillen schliessen liesse, ihn zur- Rückleistung des Empfangenen zu verhalten. Die ße;- laStung des Klägers in ·den Büchern des Beklagten dient. dem Beweise des Vorempfanges und soll Streitigkeiten zwischen den Erben über dessen Höhe abschneiden, ist aber nicht schlüssig für ein Darlehen angesichts der übrigen Umstände, welche gegen ein solches-sprechen; Es fällt demnach ~ möglicher Grund des Versprechens. nur in Betracht: sei.es die Absicht der Erweisung einer- ObUgatlouenreeht. N. 44. 297 Freigebigkeit, sei es die ErfÜllung eines Gebotes der Sitte oder der gesetzlichen Unterstützungspflicht. Vom letz- teren Standpunkt aus will denn auch der Kläger das Abkommen betrachtet wissen, indem er es als Ausführung des Art. 328 ZGB bezeichnet. Indessen offenbar zu Un- recht. Hätte diese Auffassung obgewaltet, d. h. wäre man der Meinung gewesen, dass es sich um Leistungen handle. zu denen der Vater dem Sohne gegenüber von Gesetzes wegen gehalten sei, so wäre dies zweifellos entweder in dem Abkommen selbst. wie es der Gemeindepräsident, protokollierte, zum Aruck gebracht ,oder doch im Laufe der Besprechungen irgendwie erwähnt worden. Nach den Aussagen des Gemejndepräsidenten steht aber fest, dass dies nicht der Fall war, d. h.dass bei den Verhand- lungen weder_von jener Gesetzesvorschrift noch sonst von einem Rechtsanspruche, den der Kläger auf die ihm in Aussicht gestellten Leistungen gehabt hätte, die Rede war. Darf demnach als ausgeschlossen angesehen werden, dass der Wille der Parteien auf das vom Kläger behaup- tete Ziel gerichtet gewesen sei, so kann auch dahingestellt bleiben. ob die dabei vorausgesetzte causa wirklich vorhanden gewesen wäre, d. h. ob nach den Verhältnissen eine Unterstützngspflicht im Sinne von Art. 328 ZGB des Beklagten gegenüber dem Kläger wirklich bestanden hätte und noch bestünde, sodass die Konsequenzen. welche nach dieser Richtung aus der Tatsache zu ziehen waren, d_{. im Kanton Obwalden die Beurteilung von Unterstützungsansprüchen der Verwaltungsbehörde (dem Regierungsrat) übertragen ist, nicht erörtert zu werden brauchen. Vom Standpunkte der Erweisung einer reinen Freigebigkeit, d. h. der Schenkung aber muss die Klage schon, deshalb abgewiesen, werden, weil die fUr das Schenkungsversprechen nach Art. 239 OR vorgeschrie- bene Schriftform nicht erfüllt ist. Und die Annahme, dass der Beklagte si,ch zu der streitigen} usage im Hinblicke auf Gebote der Sitte, mit Rücksicht auf den gesellschaft- lichen Rang und das Ansehen der Familie verstanden

_:lx Obligationenrecht N° 44. habe, vermag dem Kläger darum. nicht zu helfen, weHdas BesteheR einer sittlichen Pflicht -sofern man dazu auch solche nicht in der Ethik, sondern bloss in gesellschaft- . lichen Anschauungen wurzelnde Rücksichten rechnen will -wohl die Rückforderung des in Erfüllung, der- selben Geleisteten ausschliesst (Art. 63 Abs. 2, 239 Abs. 3 OR), aber noch keinen Titel für einen klagbaren sruch abgibt. Wäre es anders, d. h. würde au,? dem sIttlichen Gebot~ demjenigen, an den es sich richtet, auch rechtlieb ,die Pflicht zu einem entsprechenden Verhalten erwachsen, . so wäre die Bestimmung des Art. 63 Abs. 3 OR über- flüssig, weil dann von vorneherein von einer «ohne Grund» erfolgten Leistung bezw. ner Nichtschuld nicht, ge- sprochen werden könnte, der Ausschluss der Kondiktion sich also schon nach allgemeinen Grundsätzen von selbst verstehen würde. Dessen besondere Statuierung lässt sich demnach nur so erklären, dass die Bereicherung, weil der durch sie geschaffene Zustand dem sittlichen Bewusst- ,sein entspricht, nicht als ungerechtfertigt gelten soll, obwohl vom Standpunkte des Rechtes aus ein Grund für sie nicht vorliegt. Erzeugt das sittliche Gebot an sich noch keine Rechtspflicht, . so kann es aber auch nicht zum Gegenstand' eines rechtlich veybin4liehen EI'füDuBgs- "'ersprechens gemacht werden, ,weil ein solches voraus- setzt, dass vorher überhaupt einj3 -zu erfüllende -Obli- gation im Rechtssinne vorlag (OSER, Kommentar zum OR S. 5 VII 1 c). Formlose Zusagen der hier vorliegenden Art, durch die ,ein Vater dem Sohne Zuschüsse zur Er- möglichung, einer gewissen Lebenshaltung aussetzt, pfle- ,gen denn auch regeImässig nicht in der Absicht der Ein- :gehung einer rechtlichen Verpfllchtung abgegeben zu werden, und zählen nach der Anschauung des J.ebens nicht zU denjenigen, mit denen ein,e solche Absicht, d.' h. fler Wille einer rechtsgeschäftlichen Bindung, wie 'er ur J3egründung einer' Obligation nötig ist, verbunden wäre. Es handelt sich, dabei um rein freiwillige Leistungen auf I, ObJigationenrecht. N-45. 299 Zusehen hin, auf deren ZuSichei1ing sich ein im Reehts.o wege eJzwiugbarer' Anspruch, nicht gründen lässt." ' Da'demnach die Klage schon mangels VorJiegens eines rechtlkh verbindlieben LeistunglWer&preehens verworfen werden muss, braucht die Frage nicht erörtert zu werden. welche Bedeutung unter Voraussetzung der Annahme eines 'solchen der Behauptung des Beklagten zugekommen wäre, dass dle Verhältnisse des Klägers sich inzwisehen durch Anfall eines Erbes an seine Frau gebessert hätten. und ob nicht die Vorinstanz den dafür beantragleniße.. weis hätte abnehrpen müssen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Gber- gerichts des Kantons Unterwalden ob dem Wald vom 11. Januar 1919 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 45 .• nteua'" massio 1910 4ella IIa uBion.o1.nt nelIa.ua , Valiuat'coiDo ~ .btoDle\t.L ' Obbligo pl"sonale sunto da un socio di 1Qla soeta in nome eollettivo. a garailzia di un mutuo fatto alla sOCletli.-Esso non e obbligoper se stante e diverse da quelle previsto dall'art. 564 cap. 3 CO e resta perlanto estint dal eoneor .. dato consso aIla' ocieta. ' A. -La societa in norne collettivo Frate11i VaIsan- giacomo lu Pietroin Balerna, ,composta ,da Cesare, Gug- lieJmo e VittoreValsangiacomo, prendeva a lllutuo da Antonietti Casimiro in Lugano, U 31uglio 1914.000;fr.; il '21 deHostesso mese'2QOO fr. Swmutuo di 2000 fr. furono: in seguio restituiti 1000 fr., ' , ~ ,:' , ,',,' . ,i, , " Le due poliZZe, ftnnate • per la mtta VaJsanglamofu Pietto,; Valsugiacomo, Cesm.-e -.' cont.engon~ "la dich!a- , Tazi01r~ eH dt,bito da parte deIIamutuataria. il 8U~ obbHgo .' '.. I, I \ . I. tt