274 ObHptionenreeht. Ne 41. doch' kan er sich der Klägerin gegenüber, die sich im gutep Glauben auf das Handelsregister verlaSsen hat, darauf nicht berufen. Mithin ist das angefochtene • Urteil zu bestätigen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 26. April 1919 bestätigt. V.OBLIGATIONENRECHT DOIT DES OBLIGATIONS 41. Urteil der L Zi'rilabteilq Tom 3. April 1919 i. S. Ktllwig a; (Jie gegenLusa. Art. 107 Abs. 2 OR. Berechnung des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung: massgebend ist der Zeitpunkt des AblaufC's der Nachfrist. A. -Am 27. Oktober 1916 bestätigte der Kläger Luss der Beklagten MeDwig und 'Cie. von ihr gekauft zu haben 10 Stück komb. Leitspindel-und Revolverdrehbänke M. B. 15/30 zuin Preise von 4000 Fr. per Stück, franko verpackt Bahnhof Rüti, lieferbar 5 Stück am 15. Dezem- ber 1916 und 5 Stück bis 10. Januar 1917. Die Beklagte bestätigte ihrerseits den Kauf ap1 17. November 1916, wobei sie die Lieferfrist für die ersten 5 Maschinen auf 15. bis 20. Dezember angab, diejenige für die weiteren 5 Maschinen «ab 15. Januar 1917». Am 7.-,Dezember 1916 kaufte der Kläger weitere 5 Drehbänke, lieferbar zwischen dem 15. und 20. Februar 1917 zu 4200 Fr. per Stück _{Bei heiden Verträgen war ein Drittel des Kaufpr} anzuzahlen. , Obligationenrecl1t. N° 41. :1.7 5 Von den im Dezember lieferbaren 5 Bänken erhielt der Kläger erst am 19. Januar 4 Stück. Mit Brief vom 20. Januar wahrte er sich allfällige Schadenersatzan- sprüche wegen verspäteter Ablieferung der fünften Bank und machte die Beklagte darauf aufmerksam, dass er sie mit, 6 % Zins für die Summe seiner Anzaldung belaste. Am 23. Januar teilte er ihr mit, dass sein Abnehmer für jeden Tag VerSpätung eine Entschädigung von 30 Fr. geltend mache und er sie regresspflichtig machen müsse. Die Beklagte lehnte aber jede Schadenersatzpflicht ab. Auf die Anfrage des Klägers, wann er auf die ausstehenden 6 Drehbänke rechnen könne, antwortete sie, die Maschi- neufabrik Rüti, welche die Bänke herstelle, habe mit grossen Schwierigkeiten infolge Rohmaterialmangels und Mobilisation von Arbeitern zu kämpfen. Am 14. Februar setzte dann der Anwalt des Klägers der Beklagten eine Nachfrist zur Lieferung der 6 Bänke bis zUIIi 28. Februar. Die Beklagte erwiderte am 21. Februar, dass sie von der Maschinenfabrik Rüti abhängig sei und die rückstälidigen Drehbänke sofort nach Eingang von der Fabrik dem Kläger zur Verfügung stellen werde; 4 Stück würden voraussichtlich in den nächsten 8 Tagen zur Versendung gelangen. Diese 4 Stück wurden am 7. März tatsächlich abgeliefert. Aus' der Nichteinhaltung der Frist leitete der Kläger keine Ansprüche her. Dagegen liess er am 18. April der Beklagten neuerdings eine Nachfrist von 10 Tagen zur Lieferung der noch ausstehenden Dreh- bänke ansetzen, diesmal unter der au&drücklichen An- drohung, dass er sonst auf die nachträgliche Leistung verzichten und Schadenersatz verlangen werde. Die Beklagte erklärte darauf mit Brief vom 28. April, dass es ihr unmöglich sei. die Frist einzuhalten: sie könne frühestens in 5-6 Tagen ä Maschinen und die restlichen 2 in zirka 4. Wochen liefern. Der Kläger verzichtete aber am 30. April auf weitere Lieferungen und verlangte Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Die Beklgte stellte ihm am 3 Mai 5 Maschinen zur Verfügung und setzte ihm

OoligaliollelUecht. N° 41. zur Annahme eine Frist von 2 Tagen, unter der Androhung, dass sie sonst ihrerseits auf die nachträgliche Leistung verzicllten und Schadenersatz fordern werde. Der Kläger • lehnte jedoch die Abnahme der Maschinen ab. B. .,-Hierauf hob er die vorliegende Klage an, mit der er einmal Rückerstattung der geleisteten Anzahlungen für die 7 nicht gelieferten Drehbänke. (nämlich 2666 Fr. 65 Cts. und 7000 Fr., sowie 966 Fr. 65 Cts. als Zins für die Zeit seit der Zahlung bis zum 30. April 1917), ferner Er- satz des entgangenen Gewinnes 'von 8800 Fr., endlich 14 Fr. 20 Cts. für entstandene Spesen fordert. Die Be- klagt~ anerkannte das Begehren um Rückgabe der An- zahlungen, machte aber -hier weiter nicht in Betracht fallende -Gegenforderungen im Gesamtbetrage von ti090Fr. 20 Cts. geltend. e. -Durch Urteil vom 11. September 1918 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage von 14,a90 Fr. 05 Cts. nebst 6% Zins von 14,576 Fr. 65 Cts. seit 5. Mai 1917 geschützt. D. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagtec:Ue Berufung .an das Bundesgericht erklärt, mit· dem Antrag auf Ab- weisung der Huptklage wld Gutheissung der Widerklage. E. -In der Verhandlung von 21. l\lärz 1919 hat der Vertreter der Beklagten Abänderung des handelsgericht- liche~ Urteils in dem Sinne beantragt, dass die gegnerische Forderung 1lIIl den Betrag von 8966 Fr. 65 Cts. nebst Zins ermässigt werde. Das B.undesgerichi zieht in Erwägung:

1. -Im Streite liegen nur nocll die zwei Entschädi- gungsposten von 8800 Fr. und 166 Fr. 65 Cts. Die Haupt- forderung von 8800 Fr. stützt der Kläger darauf, dass er die streitigen 7 Drellbänke an Ingenieur B. Sobanski ·in Züricllzu 5400 Fr. per Stück weiterverkauft habe uud ·dieser dann, weil· ihm nicht geliefert wurde, am 11. April ·1917 vom Kaufe zurückgetreten sei. Demgegenüber wendet die Beklagte ein; der Verkauf an Sobanski falle ObUgationenreebt •. Ne 41. 277 deshalb ausser Betracht, 'weil ·dieser schon vor dem Termine, bis zu welcllem der Kläger ihr Nachfrist zur . Erfüllung angesetzt llatte und ·die Maschinen nocll llätte annehmen müssen (28. April), zurückgetreten sei. Dieser Einwand ist in erster Linie zu prüfen ; denn wenn er sich .als begründet erweist, ist die Forderung im vollen Um- fange abzuweisen, ohne dass auf die übrigen Einwen- dungen' der Beklagten (die Nacllfrist von 10 Tagen sei nicht angemessen gewesen, die Drehbänke seien ihr von der Maschlnenfabrik Rüti unversclluldeterweise nicht rechtzeitig geliefert worden) eingetreten zu werden braucht.
2. -Dabei ist von -den Grundsätzen auszugehen, die das Bundesgericht im Urteil vom 22. September 1917 in Sachen Vogel & Oe gegen Liechti (AS 43 11 S. 510 f..) aufgestellt hat und auf die sich die Beklagte mit Recllt beruft. Danach kann der Ersatz des durch die Erfüllungs- yerzögerung yerursachten Sclladens nur neben dem Begehren um nachträgliche Erfüllung des Vertrages, nicht auch in Verbindung mit dem Ersatz des aus' der Nichterfüllung entstandenen Sclladens verlangt werden. Das gibt übrigens die Vorinstanz selber zu, indem dieser Ersatz die Nichterfüllung, jener dagegen die geschehene ErfüUung voraussetze. In dem vorinstanzlichen Urteil wird aber weiter ausgefüllrt, der Käufer sei mit Rücksicllt darauf, dass de); Verkäufer während der ganzen Zeit vom Eintritt des Verzuges bis zum Ende der Nachfrist llätte erfüllen sollen, während dieserganzen Zeit sich im Verzuge befunden habe und gemäss Art. 103 OR für die Folgen des Verzuges llafte, bereohtigt, der Berechnung seiner Schadenersatzforderung nacll seinem Belieben den Zeit- punkt zU Grunde zu legen, an dem der Verzug begonnen habe, oder denjenigen, an dem die Nacllfrist abgelaufen sei, oder einen dazwischen liegenden Zeitpunkt. . Dieser Auffassung kanu aber nichtbeigepfliebtet ~erden. Viel- mehr sind -wie auch schon im zitierten Urteil ausge- sprochen worden.ist -nachdeM einmal die nichtsäumige

278 Obligationenrecht. N° . _{J. Vertragspartei von ihrem Wahlrecht nach Art. 107 OR Gebrauch gemacht und auf die Erfüllung des Vertrages verzichtet hat, für die Bestimmung des ({ aus der Nicht-· erfüllung entstandenen Schadens », welcher einzig noch in Betracht fällt, die Verhältnisse. in dem Zeitpunkte, in welchem der Verzicht erklärt worden ist, massgebend} weil unter der _{Niohterfüllung» im Sinne von Alt. 107 nur die Nichterfüllung innelt der Nachfrist, deren er- folgloser Ablauf den Verzicht veranlasst hat, ver- standen sein kann. Dieser Schluss ergibt sich schon aus dem Zwecke der Nachfristsetzung, die dem säumigen Schuldner eine letzte Gelegenheit geben soll, die Leistung zu vollenden. Erfüllt er den Vertrag innert der Nachfrist, so ist der Glä ubiger selbstverständlich gehalten, die Erfüllung anzunehmen. Lässt er aber die Frist unbenutzt verstreichen, so ist der Gläubiger berechtigt, auf die Leistung zu verzichten und sich anderweitig bestmöglich einzudecken, womit das Recht auf die Erfüllung dahin- fällt und an seine Stelle der Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung tritt. Dabei bestimmt sich der Schaden nach dem Werte des untergehenden Rechts, und diesel' hinwiederum nach dem Werte, den die Ware gegenwärtig darstellt, mit anderen Worten : nach dem Betrage, den der Gläubiger im jetzigen Zeitpunkte für einen Deckungskauf aufwenden musste. Demgegenüber kann auch die Ver- weisung der Vorinstanz auf STAUB'S Kommentar zum deutschtm HGB, Exk. zu § 374 Anm. 62, nicht aufkom- men, denn dieses Zitat bezieht sich nicht auf die konkrete, sondern auf die abstrakte Schadensbereclmung. 3. -Wendet man nun diese Grundsätze, an denen fest- zuhalten ist, auf den vorliegenden, Fall an, so ist klar, dass der Kläger nicht entgangenen Gewinn aus dem Ver- kauf an Sobanski geltend machen kann, weil letzterer schon am 11. April 1917 vom Kaufe zurückgetreten und somit der gedachte Schaden bereits eingetreten war, bevor der Kläger der Beklagten Nachfrist zur Lieferung der rückständigen Mascltinen angesetzt hat. Hätte die Obliptionenrecht. N· 41. 279 Beklagte innert derselben noch geliefert, so hätte der Klä- ger die Drehbänke zweifellos noch annehmen müssen, trotzdem er sie nicht mehr an Sobanski abgeben konnte. Und hätte dieser nicht schon vorher den Vertrag aufge- löst gehabt, so hätten auch die wenige Tage nach Ablauf der Nachfrist dem Kläger zur Verfügung gestellten 5 Bänke noch zu dessen Erfüllung dienen können. Es ist daher nicht erfindlich, weshalb der Kläger solange zuge- wartet hat, um gegen die Beklagte nach Art. 107 OR vorzugehen, und unterlassen hat, die Nachfrist mit der Lieferung an seinen Unterbesteller in Einklang zu bringen. Wie dem auch sei, so kann er jedenfalls den Gewinn, welcher ihm angeblich aus dem Rücktritt So- banskis entgangen war, nicht nachträglich als Schaden aus Nichterfüllung seitens. der Beklagten geltend machen, weil für dessen Bestimmung auf die Deckungsmöglich- keiten im Zeitpunkt des Ablaufes der Nachfrist abgestellt werden muss. 4. -Kann somit die Forderung von 8800 Fr. nach der konkreten Schadensliquidation des Klägers nicht gutge- heissen werden, so liesse sich nur noch fragen, ob ihm allenfalls nach abstrakter Schadensberechnung eine Ent- schädigung zugesprochen werden könnte. Allein das ist schon deshalb ausgeschlossen, weil er seIber im Prozesse zugegeben hat, dass die Preise inzwischen bis auf die Höhe, zu welcher er von der Beklagten gekauft hatte, gefallen waren (s. Prot. des Handelsgerichts S. 8), sodass eine Differenz zwischen dem Vertragspreise und dem Markt- preise im Zeitpunkt, in dem spätestens hätte geliefert . . werden sollen, nicht bestand. Bei dieser Sachlage ist die Forderung von 8800 Fr. gänzlich abzuweisen und die dem Kläger von der Vorinstanz zugesprochene E}tschä­ digung entsprechend herabzusetzen. .5. -(Zinsposten von 166 Fr. 65 Cts.). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird in dem .. Sinne begründet erklärt

2 Q (} ObUgaUonenr«lht. N.42. und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11. September 1918 dahin abgeändert, dass der von der Beklagten an den Kläger zu bezahlende Betrag von 14,590 Fr. 05 Cts. nebst 6% Zins von 14,576 Fr. 65 Cts. seit 5. Mai1917, um 8800 Fr., also auf 5790 Fr. 05 Cts. nebst Zins herabgesetzt wird. 42. Urteil· Ur I. m.,uabttilung vom S. April 1919 i. S. Xeim gegen K1IDZinpr ,. eie. 1: aufvertrag : Schadenersatzklage des Käufers wegen Nicht _{lieferung. Nichtigkeit des Geschäftes wegen Verstosses gegt'n die Kriegswucherverordnung voin 10. August 1914. A. -Durch Vertrag VOm 11. Januar 1916 verkaufte der Beklagte Keim an die Klägerin Munzinger & Oe 15,000 kg Cocosfett zum Preise von 2 Fr. 35 Cis. per kg zur so- fortigen Lieferung .. Die Klägerin-verkaufte das gleicht Quantum am folgenden Tage an die Münchener Fett- raffinerien und Margarinefabriken «Saphir. zum Preise von 2 Fr. 66 Cts. Da der Beklagte nicht lieferte, setzte ihm die Klägerin mit Schreiben vom 17. Januar eine letzte Frist bis zum 22. Janu} 1916 -an, unter der Androhung, dass sie sich sonst anderweitig eindecken und ihn für die Differenz belasten werde. Der Beklagte antwortete hierauf am 24. Januar, sein Lieferant verspreche ihm, alles aufzubieten, um das Fett zu erhalten. Mit Telegramm vom 1. Februar setzte die «Saphir» ihrerseits der Ktä- gerin eine Nachfrist zur Lieferung bis zum 3. Februar und s(!hloss nach unbenütztem Ablauf der Frist einen Deckungskauf zum Preise von 3 Fr. 32 Cts. ab. Am 22. Februar 1916 hob die Klägerin gegen den Be- klagten l\lage an,· mit der sie als Schadenersatz den Ge- winn verlangte, den sie durch die Weterlieferung an die « Saphir ) gemacht hätte, und sie behielt sich in der Obligatlonenrecllt. No 42. 28t Hauptverhandlung vom 11. Mai 1916 die Geltendmachung weiterer Schadenersatzanspriicheausdriicklich vor, für den Fall, als die «Saphir & ihrerseits mit der am 24. Februar ·1916 beim Handelsgericht Zürich gegenüber der Klägerin anhängig gemachten Schadenersatzforderung obsiegen sollte. Die Klägerin wurde dann mit ihrer Schaenersatz..,. forderung geschützt, in letzter Instanz durch das Bundes.,. gericht mit Urteil vom 9. Februar 1918. Inzwischen hatte auch die «Saphir & gegenüber der Klägerin, laut Urteil des Bundesgerichts vom 29. September 1916, mit einer ForderuQ.g von 9600 Fr. nebst 5 % Zins seit 10. Februar obgesiegt. B. -Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die . Klägerin den Betrag, den sie an die « Saphir» habe bezahlen müssen, und Ersatz der Kosten, die ihr durch jenen Prozess entstanden seien, nämlich 10,340 Fr. per 16. Oktober 1916 als die der « Saphir I) zugesprochene Summe nebst Zinsen und Prozessentschädigung, 495 Fr. 40 Cts. Geric11tskosten· und 500 Fr. Kosten des eigenen Anwalts. Der Beklagte verlangt Abweisung der Klage. C. -Durch Urteil vom 4. Oktober 1918 hat das Handelsgericht Zürich die Klage im vollen Umfange geschützt. . D. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Auf- hebung und auf gänzliche Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Im Vordergrund steht der heute vom Beklagten mit ~ achdruck erhobene Einwand der Nichtigkeit des dem Prozess zu' Grunde liegenden Rechtsgeschäftes wegen Verstosses gegen eine bundesrätliche Vorschrift. Den nämlichen Einwand hatte schon die Klägerin ihrerseits im Prozesse gegen die « Saphir ) erhoben, woraus freilich nicht geschlossen werden darf,. sie habe die Richtigkeit ,) AS 42 II ;-';:r. 73 S. 481 ff.