202 Obligationenrecht. No 29, '29. Auszug aus dem Urteil der II. ZivilabteUung . vom 19. Kärz 1919, i. S. Hertz gegen Kellwig. • Bestellung einer Maschine bei einem Fabrikanten nach vom Bst.eller übergebenen Modellen und Zeichnungen, verbunden mIt der Verpflichtung des Fabrikanten, solche Maschinen nach jenen Modellen und Zeichnungen für niemanden sonst zu erstellen. Ansprüche 'des Bestellers bei Uebertretung die- ser Verpflichtung. Recht desselben auf Erstattung nicht nur des Gewinns, der ihm durch die Vertragsverletzung entga.n- gen ist, sondern des Gewinns, den der Verletzer selbst daraus gezogen hat, auf Grund von Art. 423 OR (unechte Geschäfts- führung). . A. -Durch Vertrag vom 1. Juli 1915 übernahm EmU Mertz, Maschlnenfabrikant in Basel die Erstellung von 20 Revolverdrehbänken für den Kläger Mellwig nach dessen Plänen; zugleich verpflichtete er sich «während der Dauer des Krieges für niemanden anders Drehbänke dieser Art zu konstruieren I). Im August 1915 bestellte ihm der Kläger nochmals 20 solche Drehbänke. In dem Briefe vom 13. August 1915, womit dem Kläger die darüber getroffene Vereinbarung bestätigt wurde, findet sich neuer- dngs die Erklärung : « Ich verpflichte mich, ausser für Se Drehbänke nach Ihren Modellen und Zeichnungen für ruemanden sonst anzufertigen und anerkenne diese Mo- delle und Zeichnungen als Ihr ausschliessliches Eigentum.» In der Folge entstand zwischen den Parteien Streit weil der Kläger behauptete, dass Mertz entgegen den; Vertrage ausser den an den Kläger gelieferten 40 Dreh- bänken auch noch weitere der gleichen Art auf eigene Rechnung erstellt und an Dritte geliefert habe, während Mertz diese Tatsache an sich nicht bestritt, aber geltend machte, dass es sich dabei nicht um Nachahmungen der Drehba.nk des KlägerS; sondern um eine davon abwei- chende selbständige Konstruktion handle. Nachdem eine auf Antrag' beider Teile vom Zivilgerichtspräsidenten Baselstadt angeordnete vorsorgliche Expertise sich dahin ausgesprochen hatte, die von Mertz für Dritte erstellten Obligationenrecht. N8 29. Drehbänke stimmten in allen Einzelheiten mit den für den Kläger nach dessen Modellen und Zeichnungen er- stellten überein, die einzige Abweichung bestehe in der An- bringung einer Gewindeschneidevorrichtung, sogenannte Patronenvorrichtung, solche Vorrichtungen könnten je- doch an jeder Drehbank nachträglich angebracht werden, es könne deshalb nicht von Drehbänken anderer Art gesprochen werden, schrieb am 4: September 1916 A. Mertz, Prokurist VOll Emil Mertz an den Kläger: im Anschluss an die Expertise beabsichtige· er ihm dieser Tage die Entschädigung für den Verkauf auf eigene Rechnung von zwei Stück seiner Drehbänke mit 1000 Fr. zu überweisen; was' die übrigen Revolverdrehbänke mit Gewindeschneidevorrichtung betreffe, für die der Klä- ger ebenfalls Entschädigung verlange, sei er geneigt, ihm als Abfindung eine Pauschalsumme zu entrichten und erwarte, dass der Kläger einer Erledigung in dieser Form zustimmen werde. Durch Antwort vom 19. Sep- tember 1916 lehnte der Kläger diese Vorschläge ab und beanspruchte für die 17 nach seinen Plänen erstellten Drehbänke, die nach seiner Kenntnis an Dritte geliefert worden seien, 1000 Fr. per Stück, also zusammen 17,000 Fr. um deren Bezahlung bis Ende der Woche er ersuchte. Da weitere Verhandlungen zu keinem Ziele führten, reichte er am 28. Dezember 1917 gegen die heutige Beklagte, Firm «Mertz· Maschinenfabrik ), deren In- haberin die Wittwe des inzwischen verstorbenen Emil Mertz ist und auf die Aktiven und Passiven der früheren Firma übergegangen sind, die vorliegende Klage ein, womit er Zahlung einer Summe von 40,000 Fr. nebst Zinsen zu 5% von 17,000 Fr. seit 19. September 1916 und vom Reste seit der Klageanhebung verlangt. Dabei stützte ~r seinen Anspruch nicht sowohl auf den ersten Vertrag vom 1. Juih1915, als auf die im Schreiben vom 13. August 1915 verurkundete Verpflichtung, Drehbänke nach seinen Modellen und Zeichnungen für niemanden sonst anzufertigen. Er hielt.',daran fest, dass Mertz ent-

:.!04 ObUgationenrecht. N. 2H _{gegen dieser Zusicherung tatsächlich 17 solche Bänke auf eigene Rechnung erstellt und an Dritte verkauft habe, und beanspruche als Schadenersatz in erster Linie den • dabei' gemachten Gewinn, den er unter Bezifferung der} Erstellungskosten der Bank auf 2600 Fr. und des Ver- kaufspreises auf 6000-7000 Fr. auf mindestens 3400 Fr. per Stück anschlug. Eventuell wäre ihm auf alle Fälle die Lizenzgebühr von 1000 Fr. per Stück zu vergüten, die andere Fabrikanten, denen er die Bewilligung zur Fabrikation und zum Verkaufe von Drehbänken nach seinen Plänen erteilt habe, ihm entrichtet hätten. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt in erster Linie die Rechtsverbindlichkeit der Verpflichtung vorn 13. August 1915 aus einer Reihe von Gründen und eventuell auch das Vorliegen einer Zuwider- handlung gegen dieselbe; indem sie unter Anfechtung der Beweiskraft und Schlüssigkeit der vor dem Prozesse erhobenen Expertise darauf beharrte, dass die an Dritte verkauften Drekbänke nicht nach den Plänen und Modelleil.des Klägers ersteUt seien, sondern sich als selb- ständige Konstruktionen darstellen. Weiter eventuell beanstandete sie die Berechnung des Schadens und stellte in· Abrede, dass die Bänke zu 2600 Fr. hätten hergestellt werden können, dass 'der' Verkaufspreis 6000 bis 7000 Fr. und der erzielte Gewinn 3400 Fr. per Stück betragen habe und dass der Kläger bei Lieferung an ihn sie selbst· so hatte absetzen können. Im übrigen dürfte auf den von der Beklagten erzielten Verkaufspreis schon deshalb nicht ohne weiteres abgestellt werden, weil er sich auf eine Drehbank mit Gewindeschneidevorrich- tung, also auf eine teuerere Maschine bezogen habe. Es könne höchstens der Ersatz der Lizenzgebühren in Betracht faUen, die der Kläger von anderen Fabrikanten bezogen habe. Durch Urteil yom7. Januar 1919 hiess das Appel- lationsgericht des Kantons Basel.:.Stadt die Klage im Be- trage von 35,000 Fr. mit Zinsen zu 5 %, von 17,000 Fr. Obligationenrecbt. N° 2\. 205 seit 19. September 1916 und von 18,000 Fr. seit 2. Januar 1918 (Klagezustellung) gut. Es nahm auf Grund der Zeugenaussagen des Maschinenfabrikanten Ruegger . in Basel, dem der Kläger die ausschliessliche Bewilligung erteilt hatte, neben ihm selbst nach seinen Plänen er- stellte Revolverdrehbänke zu vertreiben, als erwiesen an, dass solche Bänke in der massgebenden Zeit (1 16) um 2500 Fr. hätten erste11t und zu 5000 bis 6000 Fr. ver- kauft werden können und dass der Kläger selbst neben Ruegger davon mehrere hundert Stück hauptsächlich nach Deutschland abgesetzt habe. Bei dieser grossen Nachfrage sei davon auszugehen, dass er auch für die streitigen 17 Bänke; wenn sie an ihn geliefert worden wären, Abnehmer gefunden hätte. Immerhin könne der ihm durch das vertragswidrige Verhalten des Mertz entgangene Gewinn nicl1t einfach der Differenz zwischen dem Selbstkosten-und dem Verkaufspreis von 2500 Fr., die bei 17 Stück etwas mehr als 40,000 Fr. ausmachen würde, gleichgesetzt werden. Es sei zu berücksichtigen, dass dem Kläger andererseits jede Bemühung zur Er- zielung des Gewinnes und jede Gefahr eines Verlustes durch Insolvenz der Abnehmer, Transportschäden und andere Zufälligk,eiten der . Kriegszeit erspart geblieben seien. Ausserdem 11abe· damals die Konjunktur bereits abgeflaut. Es rechtfertige sich daher, an der Klagunune von 40,000 Fr." aus freiem Ermessen einen Abstnch von 5000 Fr. zu machen. Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung . des Klägers hat das Bundesgericht die Entscheidung des Appellationsgerichts grundsätzlich d. h. inbezug .auf die Fragen der Verbindlichkeit der streitigen Verpflichtung und ihrer Uebertretung in dem von der Klage behaupteten Umfange bestätigt. iIn übrigen dagegen die Sache an d~e kantonalen Instanzen zurückgewiesen, indem es über (he Anspruche, welche dem Kläger auf Grund derfestgestell- ten Vertragsverletzung zustehen, ausführte: . . «Die VerpfJichtung welche Mertz nach Ausführung der

20{) Ohligationenrecht. Ne 29.' beiden ihm erteiJten Bestellungen auf je 20 Drehbänke aus dem Vertrage vom 13,. August 1915 noch traf. bestand nicht etwa in einem Tun, sondern einzig noch in einem • Unterlassen, nämlich darin, die Modelle und Zeichnungen des Klägers nicht zur Erstellung gleicher Maschinen für Dritte zu verwenden. Es ist deshalb nicht richtig, wenn die Vorinstanz bei der Schadensberechnung von der Sachlage ausgeht, wie sie sich gestaltet hätte, wenn Mertz die 17 streitigen Bänke statt Dritten dem Kläger selbst geliefert hätte. und letzterem als Schadenersatz den Gewinn, den er aus dieser Lieferung hätte ziehen können. zuspricht. Da der Kläger keinen Anspruch auf Lieferung an ihn, sondern nur auf die Nichtlieferung an andere Personen hatte, kann auch von einer Zusprechung des Erfüllungsinteresses an jener Lieferung keine Rede sein. Vielmehr könnte von einem ihm entgangenen Gewinn nur dann gesprochen werden, wenn er ohne das vertrags- widrige Verhalten des Mertz in der Lage gewesen wäre, die Verkäufe, die dieser an Dritte gemacht hat, selbst mit Maschinen, die er anderswo hatte erstellen lassen, auszuführen, d. h. die betr. Geschäfte an Stelle des Mertz abzuschliessen . Von diesem Standpunkte aus könnte man aber kaum zur Gutheissung iner so hohen Schaden- summe kommen, wie sie dieVorinstanz zuerkannt hat. Einmal erscheint zweifelhaft, ob der Kläger die sieben Drehbänke, die Mertz an Dupon in Paris und Peugeot iI;l. Montbeliard geliefert hat, wirklich selbst hätte verkaufen kÖnnen, da diese Firmen mit ihm als deutschem Staats- angehörigen keine Geschäfteabschliessen durften. Ein Abschluss wäre wohl hier nur so möglich gewesen, dass er die Lieferung seinem Konzessionär Ruegger überlassen hätte. Dann hätte er aber auf diesen sieben Stück nicht die 2500 Fr., die die Vorinstanz als Gewinn beim Selbst- verkauf annimmt, sondern nur die Lizenzgebühr von 1000 Fr., die Ruegger ihm zu entrichten hatte, verdient. Sodann frägt es sich, ob nicht auch hinsichtlich der üb- rigen 10 Stücke der Ansatz von 2500 Fr. als Gewinn aus Obligationenrecht. N° 21. dem Selbstverkauf übersetzt sei, nachdem aus den eigenen Beilagen des Klägers zur Replik erhellt, dass er selbst zu jener Zeit (Juli bis Oktober 1916) Abschlüsse zu einem Verkaufspreis von nur 3900 Fr. und 4000 Fr. gemacht hatte. Es ist demnach zu prüfen, ob wirklich die Ansprüche des Klägers, wie dies die Beklagte behauptet, auf den Ersatz 'des Gewinnes beschränkt seien, den er ohne das vertragswidrige Verhalten des Mertz gemacht hätte, oder ob er nicht vielmehr, wie er dies von Anfang geltend gemacht hat, Herausgabe desjenigen verlangen könne, was MF.RTZ selbst aus der Vertragsverletzung gewonnen hat. Dabei braucht 'zu der in der neueren Doktrin von manchen Schriftstellern vertretenen Ansicht nicht Stel- luI;l.g genommen zu werden, dass der Anspruch auf Scha- denersatz zum mindesten des Recht auf Erstattung dessen in sich schliesse, worum das Vermögen des Verpflichteten infolge des zu vertretenden rechtswidrigen Verhaltens yennehrt worden ist, selbst wenn es vom Standpunkte des Verletzten aus nicht als entgangener Gewinn betrachtet werden kann. Auch wenn man sie in dieser Allgemeinheit nicht billigt, kann deswegen der fragliche Anspruch des Klägers noch niht abgelehnt werden, weil sich dessen Begründetheit aus einem anderen Gesichtspunkte. näm- lich demjenigen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinne des Al:t. 423 OR ergibt. Danach ist als Geschäfts- führer ohne Auftrag anzusehen und demgemäss zur He- rausgabe des Ergebnisses der GeschäftsführuI;l.g an den Geschäftsherrn verpflichtet nicht nur, wer für einen anderen in dessen Interesse tätig geworden ist. sondern auch derjenige, der sich unbefugter Weise in einen fremden Interessenkreis einmischt, d. h. ein Geschäft. das objektiv nicht als sein eigenes. sondern als ein fremds erscheint für seine Rechnung ausführt. Obwohl er damIt nicht de~ Vorteil des anderen, sondern ausschliesslich seinen eigenen Gewinn verfolgt, muss er sic? gefallen lassen, dass rechtHch die Sache so behandelt WIrd, a) s ob

208 Obligatipnenrecht. N° :W. er für jenen andern hätte handeln woUen. Dabei darf der Briffdes «fremdeI\ Geschäftes») nicht einschränkend ausgelt werden. Ein solches ist vielmehr immer schon dann als vorhanden anzunehmen, wenn der Handelnde Geschäfte auf eigene Rechnung und in eigenem Interesse abgeschlossen hat, die er ohne Verletzung der Rechte eines anderen niebt hätte ausführen können,. wenn er also durch deren Abschluss in fremde Rechte und damit in. fremdes Vermögen eingegriffen hat. Dass das Geschäft nach allen Richtungen sich als ein fremdes darstelle, ist nicht nötig. Es sind demnach hierunter in erster Linie tlie Fälle zu subsumieren, wo jemand auf Grund eines Vertrauens verhältnisses eine Sache zur Aufbewahrung oder zur Benützung erhalten hat und nunmehr in den übernommenen vertraglichen Verpflichtungen und dem Umfange der ihm eingeräumten Benützungsrechte zu- widerlaufender, gegen Treu und Glauben verstossender Weise über sie verfügt, um daraus für sich Selbst Gewinn zu ziehen. Von diesem GesichtSpunkte hat denn auch das Bundesgericht z. B. den Verkaufskommissär, der einen ihm erteilten Verkaufsauftrag unbefugter Weise durch Selbsteintritt ausgeführt und dann die Sache für eigene Rechnung zu einem höheren Preise an·einen Dritten ver- äussert hatte, zur Herausgabe des dabei erzielten Gewin- nes an den Kommittenten verpflichtet (AS 26 II S. 39 Erw. 5). Ferner hat es denselben Grundsatz zur Anwendung gebracht bei der Verletzung eines fremden Patentrechtes, indem es ausführte, der Anspruch des Patentinhabers bei einer solchen beschränke sich nicht auf den Ersatz des ihm entstandenen Schadens, vielmehr könne er zum mindesten immer den Gewinn herausverJangen, den der Ver1etzer aus der Verletzung gezogen habe. Da der Pa- tentinhaber kraft des Patentes das ausschliessIiche Recht auf die Ausbeutung der Erfindung habe, steHe sich deren Benützung durch einen anderen als unbefugte Führung fremder Geschäfte dar, die den Benützer nach Art. 423 OR haftbar mache (AS 35 II S. 658 f.). Obligationenrecht. x· :zn. 20) Mit eiI\8m Tatbdstande dieser Art hat man es aber hier zu tun. Wenn schon dem Kläger keine Urheberrechte an der streitigen Maschine zustanden und deshalb auch keine solchen Rechte verletzt werden konnten, so ist doch Mertz in den Besitz der zur ErsteHung nötigen Pläne und Zeichnungen nur gekommen auf Grund eines Vertrages mit dem Kläger, durch den er sich verpflichtete, diese Vorlagen nur für den Kläger, in dessen Interesse zu be- nützen. Nur unter Verletzung dieser Vereinbarung und durch die dem Kläger gegenüber unerlaubte rechts- widrige Benützung der ihm anvertrauten Pläne war er in der Lage den Gewinn zu machen, den er aus dem Ver- kaufe der 17 Maschi,nen gezogen hat. Handelt es sich dem- nach um Vorteile, die durch einen Eingriff in die Rechte des Klägers, Rechte, die sich nicht auf das Urheberrecht, aber auf das Eigentum an den Plänen stützen, erzielt worden sind und die ohne und gegen den Willen des Klägers und ohne sein Eigentumsrecht zu verletzen, nicht hätten erzielt werden können, so muss sich aber die Beklagte auch gefallen lassen, dass der Kläger sich die- selben aneigne, d. h. sie nach Art. 423 OR von ihr heraus- verlangt. Da die Vorinstanzen die Höhe der dem Kläger von die- sem Gesichtspunkte aus zustehenden Ansprüche nicht untersucht haben, andererseits die Beklagte· bestritten hat, dass der von ihrem Rechtsvorgänger erzielte Gewinn die eingeklagte' Summe erreiche, ist die Sache daher zur Vornahme der nötigen Feststellungen hierüber und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Hiebei wird auch darüber zu befinden sein, welche prozessualen Folgen allenfalls daraus zu ziehen sind, dass die Beklagte sich mit jener allgemeinen Bestreitung begnügt hat, ohne über die Höhe des tatsiichlich erzielten Gewinnes Angaben zu machen oder die vom Kläger zur Edition verlangten Ge- schäftsbücher vorzulegen. .