192 Obli,aUonenreeht. N° 28. V.OBLIGATIONENREcm DROIT DES OBLIGATIONS 28. Urteil des I. Zivilabteilung Tom 18. Kin 1919 i. S. BrelUler und Nathan gegen Bollag. K r i e g skI aus e 1 : ~ Infolge Nichtlieferung können ausser Annullationsrecht keinerlei Ansprüche entstehen.» -Be- deutung für die Schadenersatzklage wegen Nichtlieferung und für die Leistungsklage. -Lieferungsmöglichkeit nach dem Krieg? A. -Laut Ordrebestätigung vom 4. Februar 1915 ver- kaufte die Beklagte der Klägerin : 600 Stück Voile, weiss, imit., Länge ca. 60 m, Qualität D1, zu 68 Pf. pro m; 200 Stück Halbvoile, weiss, ca. 60 m lang, Qua- 1ität D2, zu 81 Pr. pro m; 200 Stück Vollvoile. weiss, ca. 60 m lang, Qua- lität D3, zu 91 Pr. pro m; alles lieferbar sukzessive April-Mai-Juni, eventuell etwas im März. ohne Haftbarkeit für rechtzeitige Lieferung franko verzollt Berlin. An diesen Kontrakt liefert die Beklagte bis Sommer 1915 insgesamt 240 Stück Dl, 140 Stück D2 und 20 Stück D3. Am 28. Juni 1915 schrieb ihr die Klägelin, sie solle die restierenden 180 Stück D3 für die neue Saison auf Abruf zurückstellen, in Dl und D2 nur noch bis Juli 1915 Ver- sand vornehmen und den Rest ebenfalls auf Abruf für die neue Saison zurückstellen. Zugleich machte sie bei der Beklagten eine neue Bestellung auf 350 Stück Dl und 350 Stück D2. Hierauf antwortete die Beklagte am 10. Juli 1915 mit einer neuen Ordrebestätigung, die einerseits die Restanz des Kontraktes vom 4. Februar 1915 zu den ursprünglichen Preisen « gegen Streichung Ihres Auftrages Obligationenrec:ht. Na :lt<. 193 vom 4. Februar 1915 )} anführt und sodann die Heue Be- stellung yon 350 Stück Dl zu 85 Cts. und 350 Stüc'z D2 zu 1 Fr. 08 Cts. Am Fusse des Schreibens findet sich der Vermerk: «Lieferbar: März bis Juni ohne Garantie für rechtzeitige Lieferung. Infolge eventueller Nichtlieferung können ausser Annullationsrecht keinerlei Ansprüche entstehen. ) Laut Ordrebestätigung vom 5. August 1915 endlich verkaufte die Beklagte der Klägerin nochmals 150 Stück D2 zu 1 Fr. 08 Cts. und zwar ebenfalls zu den in der Bestä- tigung vom 10. Juli 1915 angeführten'Konditionen. Von den in der zweiten und dritten Ordrebestätigung angeführten 'Waren hat die Beklagte der Klägerin nichts mehr geliefert. Viehl'lehr schrieb sie jhr am 26. Februar 1916, die Restlieferung könne infolge (i nachweisbar amtlicher Verhinderung)} nicht mehr stattfinden, sie müsse daher die Klägerin bitten, den Auftrag zu annul- lieren. Am 8. März 1916 antwortete die Klägerin, sie anerkenne diese Annullierung nicht, und am 27. Januar 1917 liess sie der Beklagten durch ihren Anwalt zur Vor- nahme der Restlieferungen Nachfristen von verschiedener Dauer ansetzen. Zugleich wurde der Beklagten mitgeteilt, die Klägerin habe die Ware an die Firma G. TIleilheimer in St. Gallen verkauft, die der ESS, einem Dntersyndikat der SSS angehörte, die Beklagte könne die Stoffe dieser Firma liefern und der Klägerin fakturieren. Am 10. März 1917 sodanll schrieb der klägerische Anwalt der Beklagten, er annulliere, nachdem an diesem Tage die Nachfrist für 100 Stück Vollyoile, 60 Stück Halbvolle und 160 Stück Voile imit. aus der Bestellung vom 4. Februar 1915 abgelaufen sei, den bezüglichen Auftrag und belaste dafür die Beklagte mit Schadenersatz. B. -Diese Schadenersatzforderung macht die Klägerin mit ihrem ersten Rechtsbegehren geltend, indem sie mit 22,760 Fr. die Differenz zwiscben Vertragspreis und dem Tagespreis vom 10. März 1917 franko Zürich ersetzt verlangt.

194 Obligationenrecht. Ne 28. In ihrem zweiten Rechtsbegehren sodann fordert sie, es sei festzustellen, dass die Beklagte weiter zu liefern habe: a) 260 Stück Voile gemäss Kontrakt vom 4. Februar 1915 ; b) 80 Stück Vollvoile gemäss Kontrakt vom 4. Februar 1915 ; c) 350 Stück Voile-Imitat. gemäss Kontrakt vom 10. Juli 1915 ; d) 150 Stück Halbvolle aus Kontrakt vom 5. August 1915 und zwar alles an die Firma G. Theilheimer in St. Gallen und gemäss Inhalt der betreffenden Ordre- bestätigung. In einem dritten Klagebegehren endlich wird die grund- sätzliche Feststellung verlangt, dass die Beklagten für den aus der verspäteten Lieferung entstandenen und noch entstehenden Schaden verantwortlich und haftbar sei. Die Beklagte ihrerseits hat die Ansprüche der Klägerin bestritten und sich auf die Klausel in den Ordrebestäti- gungen vom 10. Juli und 5. August 1915, wonach jede Haftung aus l'\ichtliefenmg wegbedungen 'worden sei, und ferner auf Lieferungsunmöglichkeit berufen. Ferner hat sie der Klägerill das Recht bestritten, nach so langem Zuwarten noch gemäss Art. 107 ,:orzugehen, und schliess"'- lieh bezeichnet lfie die Forderungen der Klägerin als im Quantitativ übersetzt. Alle diese Einwendungen. sind im Prozess von der Klägerin als unstichhaltig bezeichnet und überdies geltend gemacht worden, die Beklagte sei in jedem Falle zu ,'erpflichten, ihr den aus der Nichterfüllung des Ver- trages gezogenen Nutzen herauszugeben. C. --Mit Urteil vom 26. April 1918 hat das Handels- gericht Zürich die Klage abge'wiesen, davon ausgehend, die Beklagte sei zufolge Leistungsunmöglichkeit von ihren sämtlichen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber dauernd befreit. D. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht ergdffen mit dem Antrag: Obligationenrecnt. Nu ... ~. «1. Es sei in Aufhebung des handelsgerichtlichen ,) Urteiles die Klage gutzuheissell und zwar in Zifr. 1, 2 I) und 3 des Rechtsbegehrens. ,} 2. Eventuell sei die Klage gutzuheissen in Ziff. 1 und ) mit Bezug auf Zift. 2 und 3 nur zur Zeit abzuweisen. )} 3. Eventuell sei der Prozess zur Abnahme der von » der Klägerschaft angetragenen Beweise an das Handels- ) gericht Zürich zurückzuweisen. 4. Für den Fall des grundsätzlichen Schutzes der (( Klage sei der Prozess zur Abnahme der Beweise über das « Quantitatiye an die Vorinstanz zurückzmveisen, alles )} unter Kosten-und Entschädigungsfolge. )} Die Beklagte hat auf Bestätigung des yorinstallzlichen erteils antragen lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Wie schon vor kantonaler Instanz, streiten sich die Parteien auch vor Bundesgericht in erster Linie über die Frage, ob dem K lag e beg ehr e n 1 die in die Ordrebestätigung yom 10. Juli 1915 aufgenommene Klausel: (l Infolge Nichtlieferung können ausser Annul- lationsrecht keinerlei Ansprüche entstehen I), entgegen- gehalten werden kann oder nicht. Die Klägerin verneint dies schon deswegen, weil die Klausel für die unterm
2. Februar 1915 verkauften Waren, die allein Gegenstand der im ersten Klagebegehren enthaltenen Schadenersatzforderung seien, keine Gültig- keit habe. Sie kann sich hiebei darauf stützen, dass in der Tat in der Ordrebestätigung vom 4. Februar der streitige . Vorbehalt nicht figuriert. Allein demgegenüber macht die Beklagte mit Recht geltend, sie habe in ihrer zweiten Be- stätigung vom
3. Juli 1915 die Wirksamkeit der Klausel auch auf die aus dem ersten Kontrakt noch zu liefernden Gewebe ausgedehnt. In der Tat findet sich dort ganz allgemein, und ohne Vorbehalt bezüglich dieser letzteren; die Bestimmung, es werde jede Haftung aus Nicht- lieferung abgelehnt. Ueberdies ""ird darin ausdrücklich

196 Obligationenrecht. NB 28. bemerkt, die Hinausschiebung des Liefertermines für die aus dem ersten Kontrakt noch nicht gelieferte Ware ,,,erde vorgemerkt, « gegen Streichung Ihres Auf- trages vom 4. Februar 1915 )}. Mit Recht hat sodann die Vorinstanz noch darauf hingewiesen, dass es bei Hinaus- schiebung des Liefertermines hinsichtlich der Rückstände aus dem ersten Kontrakt für die Beklagte, angesichts der Unsicherheit des Gewebemarktes, ausserordentlich nahe gelegen habe, in diese Hinausschiebung nur unter Be- schränkung ihrer Haftbarkeit einzuwilligen. Unter diesen Umständen konnte die Klägerin über die Absicht der Beklagten, die Anwendbarkeit der Klausel auf ihre alten Verpflichtungen auszudehnen, nicht im Zweifel sein. :Nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr musste sie daher gegen diese Ausdehnung protestieren, wenn sie nicht darangebunden sein wollte. Sie behauptet nun allerdings, dies mit Postkarte vom 22. Juli getan zu haben, allein die Beklagte hat bestritten, je eine derartige Mitteilung empfangen zu haben, und die Klägerin, die dafür beweis- pflichtig gewesen wäre, hat diesen Beweis nicht leisten können. Sie hat allerdings ein Kopierblatt eingelegt, an dessen Fuss, unter einem an eine andere Firma gerichteten Brief, eine entsprechende Ven,~ahrung gegenüber der Beklagten kopiert ist. Das genügt jedoch nicht. Ent- scheidend ist, nach der gemäss OR unbestrittenermassen geltenden EmpIangstheorie, für die Wirksamkeit rechts- geschäftlicher Erklärungen deren Zugang beim Adressa- ten. Die Klägerin hätte daher nicht nur beweisen müssen, . dass sie die fragliche Karte geschrieben und kopiert habe, sondern auch, dass sie der Beklagten zugestellt worden. Die Klägerin hat sodann behauptet, die 'Virksamkeit der Klausel für die Restanzen des ersten Kontraktes sei in einer Unterredung ihres Teilhabers, Brenner, mit dem Vertreter der Beklagten, Löser, ausgeschlossen worden. Allein hierauf kann· deswegen nicht abgestellt werden, weil nachher die Parteien direkt miteinander "erhandelt bezw. korrespondiert haben, und weil daher Obligationenrecht. N. 215. 197 ihren direkten Abmachungen gegenüber den Verhand- lungen Lösers mit der Klägerin der Vorrang zukommt. Streitig ist unter den Parteien aber nicht nur, ob die fragliche Klausel auf die Lieferungen aus dem ersten Kontrakt anwendbar ist, sondern auch, ob sie inhaltlich der Geltendmachung von Schadenersatzanspruchen ent- gegensteht. In. dieser Hinsicht können jedoch angesichts des klaren 'Vortlautes ernstliche Zwei;fel nicht bestehen. Vorbehalten wird einzig das AnnuHationsrecht, während alle übrigen Anspruche, insbesondere also die mit dem ersten Klagebegehren geltend gemachten Schadenersatz- ansprüche, ausgeschlossen sein sollen. Dagegen ist weiter zu untersuchen, inwiefern dieser Vorbehalt rechtlich zulässig ist. Auf diese Frage antwortet Art. 100 OR, der den vertraglichen Haftungsausschluss nur verbietet, sofern rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit in Betracht kommen. Weder die eine noch die andere sind im vorliegenden Falle gegeben. Die Nichterfüllung ihrer kontraktlichen Pflichten ist weder auf eine rechtswidrige Absicht noch eine grobe Fahr- lässigkeit der Beklagten zurückzuführen. Nach den Ausführungen der Vorinstal1z, denen ohne weiteres beizutreten ist, waren Vertragsgegenstand erst noch in die Schweiz einzuführende Voiles englischer Provenienz. Das Handelsgericht hat das geschlossen aus dem Umstande, dass die Deckung eines so grossen Quan- tums, wie es die Klägerin bestellt hat, in der Schweiz nicht möglich gewesen wäre, sodanll aus der nach den Umständen bei der Klägerin als bekannt vorauszusetzen- den Tatsache, dass der Geschäftsbetrieb der Beklagten in der Hauptsache die Einfuhr englischer 'V are zum Gegenstand habe, ferner aus der Preislage der Abschlüsse, die derjenigen englischer Ware entsprochen, und endlich aus der Korrespondenz der Parteien. Diese Umstände, sagt das Handelsgericht, auf dessen eingehende Begrün- dung hier verwiesen wird, lassen· es als ausgeschlossen erscheinen, dass die Beklagte etwas anderes versprechen,

198 ObJigationenrecht. N0 28. und die Klägerin etwas anderes habe kaufen wollen, als erst noch einzuführende Voiles englischer Herkunft. Nun hat die Vorinstanz aber weiterhin in tatsächlicher Hin- sicht festgestellt, die Beklagte sei seit Sommer 1915 in ihrer Einfuhr englischer Ware bedeutend eingeschränkt worden. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Es hat daher ebenfalls davon auszugehen, dass der englische Import für Baumwollsgewebe vom Juli 1915 an bis nach Errichtung der SSS unmöglich war, und dass erst 1916 im Ral1men der SSS-Kontingentierung eine beschränkte Einfuhr wieder stattfinden konnte, wobei die Beklagte pro 1916, und zwar erst 'vieder vQm 18. Mai 1916 an, insgesamt nur 12,484 kg = 1759 Stück Bamm'olIgewebe und darunter nur 4807,5 kg = 697 Stück Voile erhalten habe, während sie allein ihrer deutschen und österreichischen Kundschaft gegenüber zur Lieferung von ca. 10,000 Stück Voile verpflichtet gewesen sei, wozu noch Kontrakte mit schweizerischen und italienischen Abnehmern ungefähr im gleichen Umfang kommen. Geht man nun aber yon diesen Tatsachen aus, so kann dayon, dass die Beklagte die der Klägerin gegenüber eingegangenen Verpflichtungen absichtlich oder grob fahrlässig nicht erfüllt habe, nicht die Rede sein. Die Klägerin kann sich nicht etwa auf Prioritätsrechte an den eingeführten Stoffen berufen, denn nach der \ on der Beklagten eingereichten und, wie die Vorinstanz fest- stellt, unwidersprochenm Aufstellung übet die annullier- ten Kontrakte, hätte die Beklagte noch eine ganze Reihe zeitlich vor diejenigen, die sie mit der Klägerin abge- schlossen, fallende Verträge zu erfüllen gehabt. Aber auch eine proportionelle Verteilung der importierten Ware durfte der Beklagten nicht zugemutet werden, hätte doch die Klägerin dabei nur ca. 3% % ihrer Bestellungen erhalten. Nun hat die Klägerin allerdings noch be;hauptet, die Beklagte habe ihr Voile-Quantum dadurch unrecht- mässig vermindert, dass sie, trotzdem sie in dieser Hin- sicht keine Verpflichtungen gehabt, einen grösseren Teil ObJigationenrecl1t. N° 28. 199 ihres Einfuhrkontingentos für den Bezug yon Calico verwendet habe. Diese Behauptung hat die Vorinstanz zurückgewiesen, ,indem sie tatsächlich feststellte, die Be- klagte habe auch Aufträge in Calico erfüllen müssen,und zudem hätte der Bezug von Voile an Stelle des Calico daran nichts geändert, dass bei proportionaler Verteilung auf die Klägerin nur ein kleiner Bruchteil der von ihr bestellten Gewebe gekommen wäre .. Dass nach 1916 und bis zum Momente, in dem die Klägerin auf die Lieferung der. Gegenstand des ersten KIagebegehrens bildenden, Waren verzichtete, d. 11. bis zum 10. März 1917, die Beklagte das Verhältnis VOll \Varen und Engagements wesentlich hätte verbessern können, ist von der Klägerin nicht behauptet worden. Danach hat sich die Beklagte gegenüber der kläge- !ischen Schadenersatzforderung mit Recht' auf die mehr- erwähnte Klausel berufen, und es erübdgt sich, ihre weiteren Einwendungen auf ihre Begründetheit zu prüfen. 2. -Was das z w e i t e Re eh t sb e geh ren anbelangt, so hat es die Vorinstanz richtigerweise als Leistungs-nicht als Feststellungsbegehren behandelL Formel1 geht es zwar auf Feststellung, effektiv aber will damit die Verpflichtung der Beklagten zu sofortigei- Lieferung erlangt 'werden. Damit erledigen sich die Einwände, die die Beklagte .gegen die Zulässigkeit einer Feststellu,ngsklage erhoben hat. Materiell aber steht auch diesem Begehren die mel1r- erwähnte Klausel entgegen. Ihre grundsätzliche Anwend- barkeit zunächst kann für die hier geforderte~ Lieferungen, aus dem zweiten und dritten Kontrakt nicht bestritten werden. Nun behauptet die Klägerin aber, die Klausel wolle nur sagen, die Beklagte könne solange nicht zur Lieferung angehalten werden, als die Unmögli((hkeit" die Ware zu beschaffen, andaure, nachher aber lebe die Verpflichtung wieder auf. Allein diese Auslegung stündeder8l(t im Wder­ spruch mit jedem vernünftigen ('.reschäftebahren, dass

200 ObUgationenrecht. N-28. sie, trotzdem der Wortlaut eherfür sie spricht, abgelehnt werden muss. Es ist unzweifelhaft, dass die Beklagte durch Aufnahme der Klausel sich dagegensichem wollte, • für die FoJgen einer Verumnöglichung der Rohmaterial- beschaffung einstehen zu müssen. Darum erklärte sie in ihrer Kriegsklausel, es sollen für den Fall der Nichtliefe- rung nur Annullationsrechte sonst aber keinerlei An- sprüche entstehen. Streng logisch ist damit allerdings nicht gesagt, auch der Anspruch auf Erfüllung solle gege- benenfalls untergehen. Trotzdem aber muss dies die Mei- nung der Parteien gewesen sein. Denn die Forderung der Erfüllung nach Beseitigung der Lieferungsschwierigkeiten kn unter Umständen für den Verkäufer viel schwereren Schaden bringen als die Geltendmaclmng von Schaden- ersatzanspruchen wegen Nichtlieferung. Wer daher die letzteren durch eine besondere Klausel ausschliesst, der will natürlich auch die ihn möglicherweise noch mehr belastende Pflicht zur Lieferung beseitigen, auch wenn das nicht ausdrücklich gesagt ist. Nach der Ansicht der Klägerin wäre die Beklagte gezwungen, das grosse Waren- quantum, das sie seinerzeit in England zur Deckung der klägerischen Bestellungen nach den vorinstanzlichen Feststellungen angeschafft hat, Jr und Tag zu behalten, ohne das investierte beträchtliche Kapital wiederum verwenden zu können. Sie müsste die Lagerspesen tragen und untätig zusehen, wie die Preise der Gewebe sich. zu ihren Ungunsten verändem, um endlich bei ganz anderen Verhältnissen (schon zur Zeit der Ausfällung des handelsgerichtlichen Urteils hatten sich die Preise yer- doppelt) die Käuferin zu den vertraglichen Konditionen zu bedienen und ihr damit einen ungeahnten Spekulations- gewinn zu verschaffen. Hätte dagegen die Klägerin Schadenersatz wegen Nichtlieferung verlangt und ver- langen können, so wäre das ganze Verhältnis unter Be- rücksichtigung der bei Ablauf der Nachfrist herrschenden noch nicht so hohen Marktpreise liquidiert worden. Dass daher die Beklagte nicht diese letztere Lösung ausschlies- ObHgationenrecht. N-28. 201 sen, die Möglichkeit der anderen, noch ungünstigeren, aber aufrecht erhalten wollte, musste auch der KJägerin klar sein, als ihre Gegenkontrahenten der streitigen Klausel Aufnahme in den Vortrag verschaffte. Auch sie musste annehmen, bei Verunmöglichung der Lieferung innerhalb der Lieferfrist solle nach Ansicht der Beklagten die gänzliche Befreiung der Rekiagten eintreten. Danath aber muss das zweite Rechtsbegehrc'n das Schicksal des ersten teilen. 3. -Das d r i t t e Beg ehr e n sodann fällt mit der .\bweisung des zweiten dahin, denn wenn die Beklagte nicht lieferungspflichtig ist, so kann sie auch wegen Nichtlieferung nicht 'zur Rechenschaft gezogen werden. Uebrigens wäre in dieser Hinsicht das Bundesgericht an die Feststellung des Handelsgerichts gebunden, wonach dieses Begehren vor kantonaler Instanz nicht in pro- zessual richtiger Form gestellt worden ist. -Eine gleiche prozessuale Feststellung steht aber endlich auch dem Eventualantrag der Klägerin entgegen, dieBeklagte sone zum mindesten zur Herausgabe des aus der Nicht- erfüllung gezogenen Nutzens angehalten werden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung ·wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Züric~ vom 26. April 1918 bestätigt AS.4S 11 -1919