1-12 Erbrecht. Ne 23. gerichts des Kantons Solothurn vom 22. Mai 1918 aufge- hoben und das am 14. Juli 1914 errichtete, öffentliche Testament des Josef Zihler Vater für ungiltig erklärt. 23. Orteil der U. Zi,ilabttilq vom 11. lürz 1919 i. S. Liitzellchwab gegen Lützellchwab. Vermächtnis oder Schenkung auf den Todesfall i. S. von Art. 245, Abs.2 OR? Materielle und formelle Voraussetzun- gen der letzteren. Verhältnis zu einer späteren letztwilligen Verfügung. Aufhebung oder blosse Ergänzung der früheren? A. -Am 14. April 1917 starb in Rheinfelden Anna Lützelschwab, die Schwester des Klägers Franz und des Beklagten Julius Lützelschwab. Durch notarielles Testa- ment vom 22. Dezember 1911 hatte sie als Universal- erben für «( alles, worüber sie nicht hienach (im Testa- ment) besonders verfüge oder was sie nicht schon zu Lebzeiten verschenkt habe » ihre drei damals noch le- benden Brüder Adolf -seither am 6. November 1915 gestorben - Franz und Julius zu gleichen Teilen einge- setzt. \Vas dabei dem Bruder Adolf über den Pflichtteil hinaus zukomme, «also drei _. Vierteile seines Erban- spruchs », sollte nach seinem Tode an Franz oder dessen Kinder als Nacherben fallen. Zu dieser Verfügung. so bemerkte die Erblasserin im Testament, werde sie « durch die unbegreiflich fremde Behandlung getrieben. die ihr VOll dritter Bruderseite (Julius) zu teil ) werde. Zwei Tage vorher, am 20. Dezember 1911 hatte sie auf Yier ihr gehörenden, in ihrem Nachlass vorgefundenen Namensobligationen der Basellandschaftlichen Kantonal- bank in Liestal zu je 2000 Fr. nachstehende von Anfang bis zu Ende eigenhändig geschriebene, datierte und unter- schriebene Erklärungen angebracht : a) und b) auf den Obligationen Serie n Nr. 134..~ und 1349 : Erbrecht. N° 23. <. In Voraussicht eines raschen Ablebens geht diese Obligation auf meinen Bruder Franz als Eigentum über. RheinfeIden, den 20. Dezember 1911. Anna Lützelschwab. ~ t) und cl) auf den Obligationen Serie II Nr. 139 und 140: {< Diese Obligation ist bei meinem Tode auf Franz Lützelschwab übertragen. Rheinfelden, den 20. Dezember1911. Anna Lützelschwab. ~ "Am 26. April 1917liess sich der Beklagte Julius Lü.tzel- schwab die zum Nachlass gehörenden Wertschriften von der Inventarisierungsbehörde (Gemeinderat) Rhein- feIden aushändigen und begab sich damit folgendn Tages zum Kläger. Es 'wurde ve.reinb:rrt, dass er, e!ll Sparbüchlein und einen Namenantedschem der SclnelZ. Volksbank zurückbehalte, um daraus Vermächtmsse~ Steuern, usw. zu zahlen. Vom Reste nahm jede. Parte. die Hälfte an sich; unter den dem Kläger Zugescledenen Titeln befanden sich dabei auch die erwähnten VIer Obli- gationen der BasellandschafUichen. Kantnalbank. Einige \Vochen später lud Notar Mahrer m Rhelnfelden den ~e­ klagten zu sich und eröffnete ihm, dass der Kläger diese Obligationen zum voraus für sich. beanspruc.he. Der Beklagte lehnte das Ansinnen ab. MIt der vorlIegenden Klage stellt deshalb der Kläger die Begehren:

1. der Beklagte habe anzuerkennen, dass die streitigen "Vier Obligationen nebst Zinsen seit 14. April 1917 dem Kläger durch Anna Lützelschwab geschenkt oder ver- macht seien ;
2. er sei zu verurteilen, dieselben dem Kläger unbe- schwert zu Eigentum zu überlassen und zwar unbeschadet des Erbanspruches des Klägers nach Testament ~om
3. Dezember 1911 und ohne Anrechnung auf semen Erbteil am Nachlass der Anna Lützelschwab. Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage, indem er ausführt : die Vormerke auf den Obligationen stellte." sich als Schenkungen auf den Todesfall dar, weil damit

144 Erbrecht. N° 2::1. eine Zuwendung nicht aus dem Nachlass, sondern aus dem gegenwärtigen Vermögen des Zuwendenden gemacht worden sei. Sie seien deshalb schon wegen Nichtbeachtung der durch das damals noch massgebende aargauische Recht für solche Schenkungen vorgeschriebenen -nota- riellen oder gerichtlichen - Form ungiltig. Die Bestim- mung von Art. 16 Abs.2 SchlT z. ZGB, wonach die Erfüllung der zur Zeit der Errichtung der Verfügung ode r des Todes geltenden Formvorschriften genüge, beziehe sich nur auf die eigentlichen Verfügungen ven Todeswegen und auch unter diesen bloss auf eine Ka- tegorie, die «letztwil1igen Verfügungen »,nicht auf die Schenkung für den Todesfall. 'Wollte man aber eine letztwillige Verfügung, d. h. ein Vermächtnis annehmen, so wäre es . nach Art. 511 ZGB durch das spätere notarielle Testament vom 22. Dezember 1911 aufgehoben worden. Der im letzteren gemachte Vorbehalt von Schenkungen könne nur Geschenke im Auge haben, welche die Erblasserin allenfalls künftig noch machen werde: was sie bei der Testamentserrichtung bereits verschenkt gehabt, habe sie nicht auszunehmen brauchen, weil sie es nicht mehr besessen habe. Eventuell habe der Kläger auch dadurch, dass er die angesprochenen Obliga- tionen bei der Teilung der \Vertschrüten vorbehaltlos auf seinen Erbteil entgegengenommen, auf die Geltend- machung von SondelTechten 5laran verzichtet. Durch Urteil vom 18. Dezember 1918 hat das Ober- gericht des Kantons Aargau II. Abteilung die Klage gut- geheissen. Es nimmt an, dass eine Schenkung auf den Todesfall im Sinne von Art. 245 Abs. 2 OR vorliege. Ob dieselbe durch das spätere Testament hätte widerrufen werden können. könne unerörtertbleiben, weil die Erb- lasserin einen solchen Widerruf tatsächlich nicht beab- sichtigt habe. Sowolll nach dem \Vortlaute des Testa- mentes selbst als nach ihrem, sonstigen Verhalten müsse angenommen werden, dass sie durch jenes nicht etwa die früheren Verfügung~ yom 20. Dezember 1911 habe ersetzen, sondern mit der N acherbeneinseizung llem Kläger. noch eine weitere darüber hinausgehende Be- günstigung zuwenden wollen. Die Frage der FOnllgiltig- keit des Schenkungsversprechens wird mit der Begründung bejaht, dass dazu nach Art. 16, Abs. 2 SchlT die Einhal- tung der Fonn des neuen Rechtes ausreiche :.s1e sei aber-. gewahrt, indem die Erklärungen auf den Obligationen den Erfordenllssen des eigenhändigen Testaments nach Art. 505 ZGB entsprechen. B. _. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Beklagten mit dem Begellfen auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenvervollständigung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Nach Art. 242, 244 OR 11at die Schenkung den Charakter eines Vertrages zwischen dem Schenkel' und dem Beschenkten. Sie setzt deshalb um zustandezu- kommen die Annallme des Schenkungsversprechens durch den letzteren voraus (AS 42 II S. 58 fi.). Das gilt nicht nur für Schenkungsversprechell, die noch bei Leb- zeiten des Versprechenden erfüllbar sein sollen, sondern auch für die Schenkung auf den Todesfall im Sinne von Art. 245 Abs. 2 ebenda, d. h. das Versprechen einer unent- geltlichen Zuwendung, dessen Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist. Auch es stellt sich nach dem Gesetz als eigentliche Schenkung dar, die sich von anderen nur durch den besonderen Inhalt der daran ge- knüpften Bedingung -Vorversterben des Schenkers - unterscheidet. Deshalb ist es denn auch ausschliesslich im Obligationemecht unter dem ·Titel der Schenkung behandelt, während es im Erbrecht überhaupt nicht erwähnt wird. Wollte man in den von der Erblasserin auf den vier Obligationen angebrachten VOnllerken Schen- kungen auf den Todesfall sehen, so müsste deren Zustande- kommen daher schon deshalb verneint werden, weil es dafür an der oben erwähnten materiellen Voraussetzung

146 Erbrecht. Na 23. -der Annahme durch den Beschenkten -fehlen würde. Denn nach der eigenen Darstellung des KJägers hat et' von den Vormerken erst nach dem Tode der Erblasserin erfahren, als er Beklagte die bei der Inventarisierungs- • behörde erhobenen Wertschriften zu ihm brachte: es ist deshalb ausgeschlossen. dass er der Schenkerin gegen- liber eine auf Annahme ihres Antrages gerichtete Er- klärung hätte abgeben können. Die Frage. ob die für ein Schenkungsversprechen auf den Todesfall erforderliche Form gewahrt wäre, braucht danach nicht untersucht zu werden. Sie wäre, auch wenn man darauf Art. 16 Abs. 2 SchlT z. ZGB als anwendbar erachten wollte,noch nicht ohne weiteres gelöst. Denn Art. 245 Abs. 2 OR unterstellt die Schenkung auf den Todesfall nicht etwa den Vor- schriften über die letztwilligen Verfügungen, sondern über die « Verfügungen von' Todeswegen » schlechthin. Er lässt somit Zweifel darüber, welche Formvorschriften dafür gelten, ob wirklich die Errichtung in der Form der einseitigen letztwilligen Verfügung, des Testamentes erfolgen könne (wobei die Annahme von Bedachten formlos ausserhalb der Urkunde zu erIdären wäre), wie es die Vorinstanz annimmt, oder ob nicht vielmehr, wie es der Vertragsnatur des Aktes entsprechen würde, die ein- zuhaltende Form diejenige der zweiseitigen Verfügung von Todeswegen, des Erbvertrages sei (vergl. im letzteren Sinne TuoR, Kommentar S. 93 Randnote 5). Entscheidend ist, dass hier eine Annahmeerklärung des Beschenkten überhaupt nicht, weder in Gestalt der Mitwirkung bei einer den Formerfordernissen des Erbvertrages ent- sprechenden Vereinbarung noch in anderer Form vorliegt. 2. -Ist demnach die Annahme einer in den streitigen Vornlerken liegenden Schenkung auf den Todesfall abzu- lehnen, so steht andererseits aus denseJben Erwägungen nichts entgegen, darin letztwillige Verfügungen, Ver- mächtnisse zu erblicken. Nicht nur ist die dafür nötige und ausreichende Form des eigenhändigen Testamentes nach Art. 505 ZGB unbestrittener-und unbestreitbarer- massen erfüllt. Auch inhaltlich hat man es, nachdem eine Bindung der Erblasserin in der Verfügung über die Titel mangels Kenntnis des Klägers von der beabsichtigten Zuwendung ausser Betracht fällt, mit nichts anderem als einem Legate, der Zuwendung eines unentgeltlichen Vermögensvorteils aus der Erbschaft zu tun. Daran ändert die Tatsache nichts, dass der Wortlaut der Er- klärung auf den beiden ersten Obligationen «j in Voraus- sicht eines raschen Ablebens geht diese Obligation auf meinen Bruder Franz als Eigentümer über I» auf einen sofort und nicht erst beim Eintritt des Erbfalls per- fekt werden sollenden Forderungsübergang hinzuweisen scheint. ZweifellOs handelt es sich hiebei nur um eine ungenaue Ausdruckweise und wollte die Klägerin damit nichts anders sagen als mit den entsprechenden Vor- merken auf der dritten und vierten Obligation, nämlich dass die Titel bei ihr e m Tod e auf den Kläger über- tragen sein sollen. Die Parteien sind denn auch darüber einig, dass alle vier Erklärungen gleich, nämlich im Sinne einer erst auf den Tod wirksamen Uebertragung aUSZll- legen seien. 'Wenn dabei auf die « Voraussict enes raschen Ablebens» hingewiesen wurde, so lag dann mcht eine Bedingung der Zuwendung selbst, sondern lediglich die Angabe des Motivs für die Errichtung der Verfügung, dessen Nichtverwirklichung die letztere nicht hinfällig zu machen vermochte, wenn schon es nach anderer Richtung, wie insbesondere für die Frage, welche Be- deutung späteren. Anordnungen der Erblasserin über ihr Vermögen zukomme, von Bedeutung sein kann. 3. - Es frägt sich demnach le<}igJich, ob nicht der dadurch zu Gunsten des Klägers begründete Anspruch durch spätere Vorgänge, Errichtung des notariellen Testa- mentes vom 22. Dezember 1911 oder Verzicht, wieder beseitigt worden sei. Auch dies ist zu verneinen. ~aeh der Auslegungsregel des Art. 511 Abs. 1 ZGB spricht allerdings im Zweifel die Vermutung dafür, dass die später errichtete letztwillige Verfügung an Stelle

148 Erbrecht •. N° 23. der früheren und nicht bloss neben sie trete. Es ist demnach . nicht Sache des Beklagten zu beweisen, dass das Testament vom 22. Dezember 1911 die Verfügungen vom 20. Dezember 1911 habe aufheben s!lllen, sondern des Klägers, dass sie daneben in Kraft bleiben sollten. Dieser Beweis darf aber in einer Weise als geleistet gelten, welcher erhebliche Zweifel über den wahren "Villen der Erblasserin nicht aufkommen lässt. Zwar ist nicht zu leugnen, dass sich auch für den Standpunkt des Beklag- ten, d. h. die Anwendung der gesetzlichen Vermutung. gewisse Anhaltspunkte anführen lassen. So der Umstand. dass die Obligationen im notariellen Testamente nicht mehr erwähnt werden, während es doch nahegelegen hätte, ihre Zuwendung an den Kläger darin nochmals zu bestätigen. Ferner die Tatsache, dass die Erblasserin am 20. Dezember 1911 offenbar mit einem rascheil Ab- leben rechnete, woraus geschlossen werden könnte, sie habe damals gefürchtet, zur Errichtung eines vollständi- gen Testamentes keine Zeit mehr zu finden. Allein diese Indizien treten doch vor den anderen, welche auf das Gegenteil, nämlich darauf hindeuten, dass das notarielle Testament die früheren Verfügungen lediglich ergänzen sollte, durchaus zurück. Dafür dass der Wille der Erb- lasserin nur hierauf gerichtet war, d. h. dass sie mit dem notariellen Testament nicht über den gesammten Nach- lass, sondern nur über den niht schon am 20. Dezember 1911 vergebenen Teil desselben veffügenwollte. spricht nicht nur die darin neuerdings zum Ausdruck gebrachte Absicht, den Beklagten gegenüber dem Kläger im Erb- recht zurückzusetzen, sondern vor allem auch die Be- schränkung der Erbeinsetzung auf das, « was . sie nicht schon zu Lebzeiten verschenkt habe ». Hätte es sich dabei lediglich um den Vorbehalt künftiger Schenkungen gehandelt, so würde dafür eine andere Ausdrucksweise (z. B. «alles, was ich nicht zu Lebzeiteli verschenken werde» oder « verschenkt haben sollte ») gewählt worden sein. Die 'Vendung « verschenkt habe I), so wie sie ge- .1 braucht wurde, d. h. ohne jeden ergänzenden Zusatz, kann nur auf in der Vergangenheit liegende Zuwendungen bezogen werden. Wenn die Erblasserin dabei von « chn­ kungen » sprach, obwohl diese Bezeichnung auf ?Ie hier in Frage stehenden Verfügungen streng rchtheh .be- trachtet nicht zutrifft, so kann daraus umsowemger geschlossen werden, dass damit nich~ diese, sodernandee Vergabungen gemeint gewesen selen, als )~ uh dIe Vorinstanzen dem gleichen Irrtum über den JUrIstIschen Charakter der auf den Obligationen angebrachten Er- klärungen unterlegen sind. Entscheidend fällt aber vor allem in Betracht, dass die Erblasserin nachher noch während Jahren die Zinscoupons von den Titeln abge- trennt hat und dabei auch die streitigen Uebertragungs- ~ormerke jeweilen wieder zu Gesicht bekommen musste: hätte sie dieselben als \iderrufcn oder aufgehoben b:-- trachtet, so hätte sie zweifellos nicht unterlassen, s!e durchzustreichen. 'Vellll sie dies nicllt tat, so darf ?arn der schlüssige Beweis dafür erblickt werden, dass Sle SIe nach wie vor d. h. trotz des notariellen Testamentes vom 22. Dezember 1911 aufreclltgehalten wissen wote. Auch die vom Beklagten weiter erhobene Emrede des Yerzichtes ist unbegründet. Ein solcher wäre allerdings- die Anfechtung wegen Irrtums yorbhaltell. -:. ;0111 dann anzunehmen, wenn die 'Vertschnften dle emztgen Erbschaftsaktiven gebildet hätten, da alsdann die Inbe- sitznabme jeder Hälfte derselben durch jede Partei wohl nicht ander& denn als Teilung durch « Aufstellung und Entgegennahme der Lose » im Sinne von Art. 634 ZGB gedeutet werden könnte. Nun ,steht abr fet,dass jene Voraussetzung nicht zutrifft, sondern zum Nachlss auch noch eine Reihe anderer Objekte -vor allem Lle- . genschaften -gehören. Es ist deshalb mit der. Vorinstanz ;nzunehmen dass es sich . bei der Zuscheldung vom 27. April 19i7 nicht um eine eigentlic11e :,:,rbteil?ng, ? l_{. tUn eine endgiltige Auseinandersetzung uber d}e beIder- seitigen Ansprüche auf die Titel, sondern um eIne blosse

l·'JO Erbrecht. N° 24. vorläufqse Uebernahme derselben auf Rechnung der späteren definitiven Teilung handelte. Eines besonderen dahingehenden Vorbehaltes des Klägers bedurfte es, um dr Abmachung bloss diese Bedeutung zu geben, nicht. VIelmehr wäre es bei dem geschilderten Tatbestand Sache des Beklagten gewesen, wenn er ihr eine weiter- gehende 'Virkung verleihen wollte, dies bei den Verhand- lungen selbst und vor der Entgegennahme der Titel durch den Kläger zum Ausdruck zu bringen. Dass dies gesche- hen sei, behauptet er aber selbst nicht. Demnach erkennt das Bundesgericht : -Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 18. Dezember 1918 bestätigt. 24. .Arret 48 1& gme Heb eivile 4u 18 mars 1919 dans la cause Plomb contre Plomb. Conditions auxquelles il est possible de rectifier ou de completer la date inexacte ou incomplete d'un testament. Le 30 avril 1917 est deced ä l'höpitaI de Porrentruy Joseph Plomb, cultivateur ä Boncourt. Illaissait comme heritiers son pere Pierre Plomb, sa Sffiur Hennance Schigand-Plomb, et son frere Henri Plomb. Le 29 decembre 1916 le defunt avait fait un testament olographe en faveur de son frere. Il a fait un second testa- ment de la teneur suivante ; « Porrentruy, le 10 avril 191 ); Je ,done. mes champs que j'aie ressu en partage de ma mere InSl que la part de mon onele Joseph Plomb a ma Sffiur Hennance Schigand elle est legataire de mes cbamp et du legue de mori onele Joseph Plolnb Erbrecht. :-;0 24. 151 » .vous : payerai chacun par moitie les frais de l'haupitaI )) signe : Joseph Plomb fils Pierre )). Henri Plomb a ouvert action ä son pere, ä sa Sffiur et au mari de cette derniere, en concluant ä la nullite de· ce second testament, fait apres celui du 29 decembre 1916 pendant le sejour de Joseph Plomb ä l'höpital de Por- rentruy, mais dont l'annee de la redaction n'est indiquee <Iue par 191, ce qui est un non-sens. Les defendeurs ont coneluä liberation. Ils soutiennent que la date erronee ({ 191 ) peut etre rectifiee au moyen des elements suivants qui etablissent que le testament est du 10 avril 1917: d'une part, Ie testament a ete envoye ä Hennance Schigand dans une enveloppe portant le timbre postaI «Porrentruy 12 avril 1917 ) et, d'autre part, la mention qui y est faite des frais d 110pital se rap- porte au sejour que le defunt a fait ä l'hopital de Por- rentruy du 9 mars au 30 avrill917. La Courd'appel du canton de Berne ayant adjuge les conelusions de la demande par arnt du 19 novembre 1918, les defendeurs ont recouru en reforme au Tribunal fMeral en reprenant leurs conclusions liberatoires. Statuant sur ces laits el considerant eIl droit : Pour trancher la questionde savoir si et a quelles con:- ditions la date inexacte ou incomplete d'Ull testament olographe peut etre rectifiee ou completee, l'instance cantonale s'est inspiree des principes poses en cette ma- tiere par la doctrÜle et la jurisprudence franc;aises et qui peuvent etre resumes comme suit (v. BAUDRy-LACANTI- NERIE et COLiN, Des Donations et des testaments, Il, p. 50 et suiv., Pandectesfranc;aises sous Donations et Testaments not 6422 ä6517 et Supplement n Oß 857 ä 1010): llne suffit pas que le testament porte une date queh conque; il faut encore 'quecette datecorresponde ä la realite. . Lors done que le testament a volonlairement indique une date fausse ouincomplete, le testamen _{$efa annule p0l.\r vice de forme. Par contr} lorsque cette