Ignoring a timely pleading constitutes denial of justiceKI-generiert

darf derjenige, der seine Stempelpflicht zulässigerweise auf den Nachmann übertragen hat, nur dafür verant- wortlich gemacht werden, dass dieser die schuldige Ab- o gabe entrichte, wozu auch die Entwertung im Sinne des Art. 75 VVO gehört, nicht aber auch dafür, dass diese Entwertung in einer in Gesetz und Verordnung nicht vor- gesehenen Form erfolge. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen. IH. ORGANISATION DER BuNDESRECHTSPFLEGE ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE Vgl. Nr. 56. -Voir n° 56. .... STAATSRECHT -DROIT PUBLIC I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG) EGALITE DEVANT LA LOI (DENI DE JUSTICE) 57. Urteil vom 19. Dezember 1919 i. S. Iquey gegen Kelly. Rechtsverweigerung im Zivilprozesse, begangen durch die einfache Nichtbeachtung einer rechtzeitig und in gehöriger prozessualer Form angebrachten und unter Beweis gestell- ten Parteibehauptung, die ihr Zutreffen vorausgesetzt eine Grundlage des Urteils bildende tatsächliche Annahme ausschliesst, gleichgiltig ob die Ausserachtlassung auf einem Uebersehen oder auf Verschulden des Richters beruht. Er- fordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Erfüllt, wenn die gegen das Urteil bestehende kantonal- rechtliche Beschwerde nur noch zur Feststellung der per- sönlichen Verantwortlichkeit der bei der Ausfällung betei- ligten Richter, nicht. mehr zur Aufhebung des Urteils selbst führen kann. . A. -Der Rekurrent Dr. Equey hat im Jahre 1908 von einem gewissen Rämy die Besitzung Petit-Vivy in der freiburgischen Gemeinde Barbereche um 11,550 Fr. gekauft und hiebei auf Rechnung des Kaufpreises die Schuldpflicht für zwei auf den gekauften Liegenschaften im ersten und zweiten Range grundversicherte For- derungen der Freiburgischen Staatsbank aus Darlehen und der Kinder des verstorbenen Alfred Melly in Genf aus Kauf von 5000 Fr. und 5500 Fr. übernommen. Die Hypothekarobligation zu Gunsten der Freiburgischen Staatsbank ist zu einem innert des gesetzlichen Maximums AS 45 I -1919 !7

tü i ) Staatsrecht vom Gläubiger zu bestimmenden Zinsfusse jeweilen auf den 16. Februar verzinslich; ausserdem sollen auf den gleichen Termin daran jeweilen 1% oder 50 Fr. abbezahlt werden. Auch der Zins ist im übrigen, abgesehen vom Zinsfusse ein konstanter, d. h. wird stets von der ganzen ursprünglichen Darlehenssumme berechnet ; der Mehr- betrag über die Verzinsung der wirklichen Restschuld wird jeweilen am Kapital abgeschrieben. Nachdem bis dahin nur 4 Y4 % gefordert worden waren, erhöhte die Staatsbank im Jahre 1913 den Zinsfuss auf 5%, sodass die vom Titelschuldner zu leistende Annuität seitdem 300 Fr. (50 2;50) betrug. Im Mai 1914 versuchte der Rekurrent den Pfandtitel zweiten Ranges zu Gunsten der Kinder Melly, weil ab- handen gekommen und wertlos, vom Richter .amortisieren zu lassen. Als der Versuch fehlschlug, verkaufte er im Januar 1915 die Besitzung Petit Vivy an seine Haus- hälterin Emma Liweh zu 4600 Fr., tilgbar durch Ueber- nahme der Schuld pflicht für die Hypothekarobligation

1. Ranges der Staatsbank, die damals auf 4464 Fr. 60 Cts. abbezahlt war, worauf die neue Erwerberin beim Grund- buchamt Murten das Begehren um Durchführung des in Art. 828, 829 ZGB, 320, 321 des freiburgischell EG hiezu vorgesehenen Ablösungsverfahrens hinsichtlich der weiteren, nachgehenden Hypotheken stellte, für die sie nicht persönliche Schuldnerin, sondern nur mehr Pfand- eigentümerin war; die Erben Melly als Inhaber der zweiten Hypothek erklärten jedoch innert Frist, sich der Ablösung auf Grund des Erwerbspreises zu widersetzen und eine öffentliche Versteigerung im Sinne von Art. 829 ZGB zu verlangen. Diese Steigerung fand nach Abweisung einer von der Liweh dagegen bei der Aufsichtsbehörde über die Grundbuchführer erhobenen Beschwerde am
2. März 1915 statt. Ersteigerer war dabei einer der Erben MeHy, der heutige Rekursbeklagte Alfred MeHy um das Meistgebot von 6100 Fr. Auch hier wurde der Preis nicht baar, sondern im Einverständnis mit den Gleichheit vor dem Gesetz. No 57.

Hypothekargläubigern durch Eintritt des Erwerbers in die Schuldpflicht für die Pfandforderung der Freibur- gischen Staatsbank und diejenige der Erben Melly bis zur Höhe der Zuschlagsumme beglichen. Nach .erfolgter Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuche trat der Rekurrent Dr. Equey an MeHy mit dem Vorschlage heran, die Besitzung zurückzuerwerben. Tatsächlich kam dann ein solcher neuer Kaufvertrag am 18. August 1915 zustande. Als Käuferin wurde darin aber nicht Dr. Equey selbst, sondern die Liweh eingesetzt, als deren bevoll- mächtigter Vertreter Equey den Kauf unterzeichnete. Der Kaufpreis war auf 7290 Fr. angesetzt, wovon 4390 Fr. durch Uebernahme der Schuldpflicht für die Forderung der Staatsbank von noch 4390 Fr., die weiteren 2900 Fr. baal' getilgt werden sollten ; gegen diese Barzahlung er- klärte andererseits MeHy, die Forderung der Erben Melly aus dem bei der Steigerung vom 24. März 1915 teilweise zu Verlust gekommenen Hypothekartitel zweiten Ran- ges an Dr. Equey abzutreten. Einige Tage vorher hatte die Staatsbank ihrerseits ihre Ansprüche aus der Hypo- thekarobligation ersten Ranges von ursprünglich 5000 Fr. an Louis Equey, den Bruder des Rekurrenten Dr. Equey zediert. Trotzdem diese Zession am 17. August 1915 im Grllndprotokolle vorgemerkt worden war, wurde im Kauf- vertrage vom 18. August 1915 zwischen der Liweh und Melly noch die Staatsbank als Titelgläubigerin aufgeführt. Die Eintragung dieses Kaufes im Grundbuche erfolgte am 24. November 1915. Einen Tag später verkaufte die Liweh die Liegenschaften wieder an Dr. Equey und zwar diesmal um 1000 Fr., zahlbar in bar, ohne Uebernahme der Hypothekarschulden durch den Erwerber. Da damit wiederum. der Fall des Art. 828 ZGB -Auseinander- fallen von Eigentum am Unterpfand und von persönlicher Haftung für die Pfandschulden und unter den letzteren bleibender Erwerbspreis -eingetreten war, stellte Dr. Equey am 15. März 1916 beim Grundbuchamte Murten neuerdings das Begehren um Ablösung der noch

402 Staatsrecht. vorhandenen Hypotheken im Sinne der erwähnten Vor- schrift in Verbindung mit Art. 829 ebenda, 320, 321 EG (purge hypotnecaire). Das Gesuch wurde dem Louis Equey als derzeitigem Inhaber der früher der Staatsbank zustehenden Hypothekarobligation ersten Ranges mit- geteilt. Schon vorher im November 1915 hatte das Grundbuchamt demselben auch nach Art. 834 ZGB von dem Verkaufe der Liegenschaften durch ;Melly an die Liweh und der Schuldübernahme durch diese Kenntnis gegeben, ohne dass Louis Equey darauf zunächst reagiert hätte. Auf die weitere Anieige von der begehrten purge hypothecaire schrieb er dem Grundbuchamt, ohne gegen letztere Einsprache zu erheben, unter Berufung auf Art.

ZGB lediglich, dass er die Liweh nicht als Schuld- nerin annehme und sich an den bisherigen (d. h. auf Grund des Steigerungskaufes vom 24. März 1915 dazu gewordenen) Schuldner Alfred Melly halten werde: der Grundbuchführer möge daher dem Melly mitteilen, dass er, Louis Equey sich gegen ihn alle Gläubigerrechte unter Abzug der aus dem Unterpfande erhaltenen 1000 Fr. vorbehalte. Dieser Brief ist zwar vom 15. April 1916 da- tiert, wurde aber festgestelltermassen erst am 17. April 1916 der Post übergeben und kam am 20. April 1916 beim Grundbuchamte Murten an, sodass die Benachrichtigung davon den Melly erst am 24. April 1916 erreichte, zu einer Zeit als die Frist zum Widerspruch gegen die purge hypo- thecaire nach Art. 829 ZGB schon abgelaufen war. Nach- dem Melly dadurch von dem Vorgehen Dr. Equeys er- fahren hatte, reichte er gegen diesen, dessen Bruder Louis Equey und die Liweh im Mai 1916 bei der Untersuchungs- behörde des Seebezirks Freiburg Strafklage wegen Betru- ges ein, die indessen durch Beschluss der Anklagekammer des Kantons Freiburg vom 30. Mai 1917 mit der Einstel- lungndes Verfahrens mangels Vorliegens eines strafbaren Tatbestandes, immerhin unter Verfällung der Angeschul- digten in die Kosten, endigte. Einige Monate vorher, im Dezemb. 1916 hatte inzwischen Louis Equey seine Rechte Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57.

aus der von der Freiburger Staatsbank erworbene Hy- pothekarobligation ersten Ranges auf Petit-Vivy sei- nerseits an den Rekurrenten Dr. Equey, den Pfandeigen- tümer , weiterabgetreten. Infolgedessen leitete letzterer im August 1918 für die drei auf dem Titel per 16. Februar 1916, 1917 und 1918 verfallenen Annuitäten von je 300 Fr mit . Strafzins gegen Melly als persönlichen Schuldner Betreibung und zwar nach Art. 41 SchKG auf Pfändung ein und erhielt gegenüber dem vom Betriebenen erhobenen Rechtsvor- schlage die provisorische Rechtsöffnung. Melly machte dagegen rechtzeitig die Aberkennungsklage anhängig, indem er den Standpunkt einnahm : das Vorgehen, mitte1st dessen Dr. Equey sich einerseits von der Schuld- pflicht gegenüber den Erben Melly befreit, andererseits zum Gläubiger des Klägers zu machen gewusst habe, verstosse gegen Treu und Glimben. Der Geltendmachung der in Betreibung gesetzten Forderung stehe deshalb die Einrede der Arglist entgegen. In der Duplik bestritt der Rekurrent Dr. Equey, dass er sich irgendwelcher unredlicher und widerrechtlicher Handlungsweise schuldig gemacht habe und wies im An- schluss an die Erwähnung des dies seiner Meinung nach feststellenden Einstellungsbeschlusses der freiburgischen Anldagekammer darauf hin, dass er, um jeden Verdacht, als habe er es auf die Schädigung des Aberkennungs- klägers abgesehen, zu beseitigen, durch Erklärung vom 16. September 1916 an das Grundbuchamt Murten auf die Wohltat der eingeleiteten purge hypothecaire wieder verzichtet habe, worauf die begehrte Löschung der Pfandrechte unterblieben sei. Die Frage, ob und inwie- fern der Aberkennungskläger aus deren Herbeiführung Einreden hätte herleiten können, brauche deshalb nIcht geprüft zu werden, weil die Pfandrechtseinträge tat- sächlich bestehen geblieben seien. Zum Beweise dafür wurde eine BescheinigUng des Grundbuchführers Mur- ten vom 16. September 1916 über den Eingang der fragli-

chen Verzichtserklärung vorgelegt und ausserdem die Edition dieser selbst durch das Grundbuchamt verlangt. Nachdem infolge der allgemeinen Bestreitung aller in der Duplik enthaltenen Vorbringen durch den Aber- kennungskläger auch diese Behauptung unter Beweis ge- stellt worden war, hat der Grundbuchführer Murten im weiteren Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens auf Auf- forderung des Richters in der Tat eine beglaubigte Ab- schrift des erwähnten Aktenstückes eingesandt; es lau- tet : Le soussigne a l'honneur de porter a votre connais- sance qu'il rennnce au benefice de la purge hypothe- caire demandee par lui le 15 mars 1916 sur les immeubles qu'il possede au Petit-Vivy. Morat le 15 septembre 1916. Dr. Andre Equey. )) Schon vorher war mit der Klagebeant- wortung ein vom 15. März 1918 datierter Grundbuch- auszug über die Besitzung Petit-Vivy eingelegt worden, der unter den noch eingetragenen Pfandlasten u. a. im ersten Range: obligation hypothecaire du 16 fevrier 1904 en faveur de Louis Equey a Rueyres-Treyfayes contre Melly Alfred a Berne pour la somme de 5000 fr.)) (den ur- sprünglich zu Gunsten der Staats bank errichteten Titel) aufführt. Trotzdem hiess der Appellationshof des Kantons Bern,

1. Zivilkammerdur:ch Urteil vom 26. September 1919, in Abänderung des erstinstanzlichen Erkenntnisses des Ge- richtspräsidenten 3 von Bern; die Aberkennungsklage mit der Begründung gut, in der Geltendmachung der Forde- rung aus dem Hypothekartitel vom
2. Februar 1904 könne zwar kein Rechtsrnissbrauch erblickt werden' die persönliche Schuldnerschaft des Aberkennungskläge da- für stütze sich auf einem von ihm ausgegangenen frei- willigen Akt, bei dem Dr. Equey nicht mitgewirkt habe, nämlich den Steigerungskauf vom März 1915 und dadurch, dass als Gläubiger an Stelle der Staats,bank Dr. Equey auftrete, werde der Aberkennungskläger nicht geschädigt. Dagegen könne derselbe sich darauf berufen, dass ihm an- dererseits gegen Dr. Equey ein verrechenbarer Schadeh- Gleichheit vor dem LJeset !; . " ,,,. :,1 ersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 Abs. 2 OR in mindestens gleicher Höhe zustehe. Geschä- digt, so fahren die Urteilserwägungen fort, sei der Aber- kennungskläger insofern, als er, dem nur die zahlungs- unfähige Liweh aus der Schuldübernahme vom 18. Au- gust 1915 persönlich hafte, durch die im Verfahren nach Art. 828 ZGB erfolgte Löschung der Pfandhaft fUr den Titel um die Möglichkeit gebracht. worden sei, sich für seine Zahlungen auf denselben aus dem Grundstück be- zahlt zu machen. Dass letzteres dafür Deckung geboten hätte, sei angesichts des in den ernsthaften Transaktio- nen bezahlten Kaufpreises von mehr als 6000 Fr. ohne Bedenken anzunehmen : auf alle Fälle wäre dadurch die heute allein in Betracht kommende Teilschuld von 900 Fr. plus Zins mehr als gedeckt gewesen. Wenn schon das Vorgehen des Rekurrenten und seiner Helfer (Liweh und Louis Equey) zur Ausmerzung des Pfandrechts nicht als widerrechtlich bezeichnet werden könne, weil die dazu verwendeten littel im Einzelnen nicht rechtswid:'ig gewesen seien, so verstosse es doch als Ausfluss eines einheitlichen vorgefassten Planes aufgefasst -und dass es sich um einen solchen gehandelt habe, gehe aus ei ,er Reihe (näher angeführter) Umstände hervor -im höch- sten Masse gegen die guten Sitten, das von rechtlich del kenden Leuten bei Verfolgung des eigenen Vorteils noch für erlaubt Erachtete, was zur Begründung der Schadenersatzpflicht genüge. Da die Tilgung durch Ver- rechnung nach dem Gesetz (Art. 124, 120 OR) mit dem Zeitpunkte eingetreten sei, wo Forderung und Gegenfor- derung sich zurVerrechnung geeignet gegenüber gestanden hätten, könne auch von einer Verjährung, wie der Rekur- rent sie behaupte, nicht die Rede sein. B. -Gegen dieses Urteil hat Dr. Equey den Weg der Beschwerde an den Grossen Rat des Kantons Bern, nach Art. 374, 376 der bernischen ZPO in Verbindung mit Art. 30 H. des kantonalen Gesetzes über die Verantwort- lichkeit der Beamten von 1851 beschritten und beantragt,

406 Staatsrecht. es sei ihm die Bewilligung zu erteilen, die Mitglieder der I. Zivilkammer des Appellationshofes deshalb vor dem Zivilrichter auf Schadenersatz zu belangen. Zngleich hat er mit der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht dessen Aufhebung verlangt. Er erblickt eine Verletzung von Art. 4 BV (Rechtsverwei- gerung und Willkür) darin, dass

1. der Appellationshof von der Voraussetzung der Lö- schung der Pfandhaft für den streitigen Hypothekar- titel im Purgationsverfahren nach Art. 828 ZGB ausge- gangen sei und damit die vom Rekurrenten behauptete und bewiesene Tatsache, dass eine solche Löschung tat- sächlich infolge des nachträglichen Verzichts auf die Pur- gation nicht stattgefunden habe, einfach nicht beachtet bezw. übersehen habe; -
2. dass entgegen der klaren Vorschrift des Art. 1240R Tilgung durch Verrechnung angenommen worden sei, ob- wohl der Aberkennungskläger Melly selbst eine Verrech- nungserklärung im Sinne dieser Bestimmung nie, auch nicht durch Erhebung der Verrechnungseinrede im Pro- zesse abgegeben gehabt habe. C. -Der Appellationshof de Kantons Bern sieht in seiner Beschwerdebeantwortung davon ab, einen An- trag zu stellen. Er gibt zu, dass die Voraussetzung, von der aus er zur Gutheissung der Aberkennungsklage gekom- men sei, in der Tat aus den vom Rekurrenten angeführten Gründen dem wirklichen Sachverhalte nicht entspreche, verwahrt sich aber gegen den Vorwurf einer fahrlässigen oder absichtlichen Amtspflichtsverletzung. Wenn die Tatsache des nachträglichen Verzichts des Rekurrenten auf die begehrte Purgation übersehen worden sei, so habe jener dies in erster Linie seiner eigenen nachlässigen Prozessführung zuzuschreiben. Nachdem schon das erst- instanzliche Urteil auf der Annahme der tatsächlich er- folgten Löschung des Pfandrechts beruht und nur infolge unzutreffender rechtlicher Erwägungen dennoch die Klage abgewiesen habe, wäre es Pflicht des Rekurrenten ge- Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57.

wesen, bei der Appellationsverhandlung auf diese Akten- widrigkeit aufmerksam zu machen. Statt dessen habe sein Vertreter wie übrigens auch der Gegenanwalt auf das Wort verzichtet und die Würdigung der Akten dem Ge- richte überlassen. Eine Widerlegung naeh der gedachten Richtung wäre um so angezeigter gewesen, als der Hin- weis auf die fragliche Verzichtserklärung auch schon in der Duplikschrift nicht, wie es seiner Wichtigkeit ent- sprochen hätte, allem anderen vorangestellt worden, sondern mehr nur nebenbei in Verbindung mit anderen Auseinandersetzungen angebracht worden sei. Dazu komme, dass der Fall, so wie er sich nach der Tatbestands- darsteIlung des erstinstanzlichen Richters dargeboten habe, ein derart besonderer gewesen sei, dass sich die Aufmerksamkeit unwillkürlich auf die rechtliche Seite desselben konzentriert habe, worunter dann die Durch- dringung des Prozesstoffes (dn tatbeständlicher Beziehung)) etwas gelitten habe. Die Behauptung nicht pflicht- gemässen Studiums der Akten müsse deshalb als unan- gebracht zurückgewiesen werden. D. - Der Rekursbeklagte Melly hat auf Gegenbemer- kungen verzichtet und sich begnügt, unter Verweisung auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils die Ab- weisung der Beschwerde zu beantragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Das von der bundesgerichtlichen Praxis als Voraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Rechtsverweigerung aufgestellte Erfordernis der Er- schöpfung des kantonalen Instanzenzuges ist erfüllt, da gegen das angefochtene Urteil des Appellationshofs ein weiteres kantonales Rechtsmittel nicht mehr bestand. Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne der von der Nichtigkeits- klage handelnden Art. 359 ff. der bernischen ZPO, der zur Kassation durch den Appellationshof selbst hätte füh- ren können, liegt nicht vor und die in Art. 374 ff. ebenda vorgesehene Beschwerde wegen Rechtsverweigerung

hat gegenüber Urteilen des Appellationshofes nicht die Bedeutung eines Rechtsmittels zur sachlichen Entschei- dung des Rechtsstreites. Es kann damit nur die Verant- wortlicherklärung der Richter, welche bei dem Urteile mitgewirkt habeIl, wegen Pflichtverletzung mit den in Art. 40 des Gesetzes von 1851 vorgesehenen Folgen (FesG stellung der Schadenersatzpflicht gegenüber der benach- teiligten Partei, Ueberweisung an die Gerichte zur Abbe- rufung oder an die Strafbehörden) verlangt und erwirkt werden, wie sich denn auch der Rekurrent in seiner Ein- gabe an den Grossen Rat tatsächlich hierauf, nämlich auf das Begehren' um Erteilung der Bewilligung zur An- strengung einer Schadenersatzklage gegen die angeblich fehlbaren Gerichtsmitglieder beschränkt hat. Eine Auf- hebung des Urteils, durcb welches die Pflichtverletzung begangen worden sein soll, selbst in diesem Verfahren ist nach Art. 51 der KV, wonach kein richterliches Urteil von einer Verwaltungs-oder der gesetzgebenden Behörde aufgehoben ader abgeändert werden darf, ausgeschlossen. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb, weil sie sich g.egen ein auf kantonalen Boden endgiltige Entscheidung nchtet, emzutreten, ohne dass zunächst der Ausgang des Verfahrens vor dem Grossen Rate abzuwarten wäre. 2. - Sachlich erweist sich dieselbe ohne weiteres als begründet. Aus den Erwägungen des Urteils vom 26, Sep- temher 1919 erhellt, dass der-Appellationshof alle sonst vom heutigen Rekursbeklagten Melly gegen seine Schuld- pflicht erhobenen Einwendungen für unstichhaltig er- achtet und die Aberkennungsklage lediglich deshalb geschützt hat, weil der Rekursbeklagte gegenüber der i Betreibung gesetzten Forderung eine Gegenforderung aus unerlaubter Handlung in gleicher Höhe an den Re- kurrenten verrechnen' könne. Die tatsächliche Feststel- lung, aus der diese Gegenforderung bergeleitet wird, nämlich die Herbeiführung der Löschung des Grund- pfandrechts für den in Betreibung gesetzten Hypothekar- titel im Purgationsverfahren durch den Rekurrenten, ist Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57. 40 1 aber unbestrittenermassen aktenwidrig. Sie steht im Widerspruch mit der vom Rekurrenten in der erstin- stanzlichen Duplikschrift -zugegebenermassen pro- zessual noch rechtzeitig -angebrachten und erhär- teten Tatsach , dass jene Löschung zwar anfänglich gehrt, dann aber in Wirklichkeit doch nicht durch ge- fuhrt worden, sondern infolge Verzichts des Rekurrenten darauf unterblieben ist. Wenn der Appellationshof von einer anderen Annahme ausgegangen ist, so geschah es denn auch nicht etwa, weil er die Beweise dafür und für das Weiterbestehen des Pfandrechtseintnlges als nicht genügend erachtet hätte, sondern nach seinem eigenen Zugeständnis bloss deshalb, . weil er die darauf bezü a

lichen Ausführungen der Duplikschrift übersehen hatt:. Eine 'solche einfache Nichtbeachtung einer erheblichen ja nach der dem Urteil zu Grunde liegenden RechU: auffassung, ihr Zutreffen vorausgesetzt entscheidenden Parteibehauptung enthält aber nach feststehender Praxis eine Rechtsverweigerung. Dass sie auf Verschulden, Absicht oder Fahrlässigkeit des Richters zurückgehe, ist nicht nötig. Es genügt, dass objektiv der aus Art. 4 BV fliessende Anspruch jeder Partei vom Richter mit allen wesentlichen, in prozessual richtiger Form geltend ge- machten Vorbringen gehört zu werden, verletzt und so ein Urteil ausgefällt worden ist, das sich sachlich schlech- terdings nicht halten lässt und ohne jenes Uebersehen nicht hätte zustandekommen können. Dies trifft aber hier ohne weiteres zu, da wenn die vorausgesetzte Löschung der Pfandbelastung auf Petit-Vivy tatsächlich nicht er- folgt ist, natürlich. auch von einer Schädigung des Rekurs- beklagten durch sie nicht die Rede sein konnte. Dass der Rekurrent es unterlassen hatte, bei der Appellations- verhandlung auf die Aktenwidrigkeit des erstinstanzlichen Urteils in dieser Beziehung aufmerksam zu machen, kann daran nichts ändern, nachdem es sich dabei nicht etwa um eine Lücke in seiner Appellationsbeantwortung han- delt, sondern beideTeilevor'der Appellationsinstanz über-

410 Staatsrecht. haupt auf das Wort verzichtet hatten. War ein solcher Verzicht zulässig -und dass er es war, ist zweifellos und wird nicht bestritten, da ja sonst die entsprechende pro- zessuale Folge in der Annahme einer Anerkennung der Appellation durch den Rekurrenten hätte bestehen müssen -so konnte er auch den Richter von der Pflicht zur Prüfung der Akten, insbesondere des Schrif- tenwechsels als des wichtigsten Bestandteils derselben und der Berücksichtigung aller darin enthaltenen er- heblichen und prozessual zulässigen Parteibehauptungen nicht entbinden, wie denn auch Art. 354 der bernischen ZPO vorsieht, dass selbst beim völligen Ausbleiben des Appellaten das Gericht ( die aus den Akten hervorgehenden Gründe des Appellaten von sich aus zu beachten habe . Aehnliches gilt für die weitere Bemerkung, dass sich in- folge der besonderen rechtlichen Eigenart des Falles die Aufmerksamkeit vorab auf diese Seite konzentriert t. be. Nach Art. 333 der kantonalen ZPO hat die Appel- l . tion vollen Devolutiveffekt. Die Aufgabe des Appel- lationsrichters beschränkt sich demnach nicht etwa auf J e rechtliche Würdigung des Streites auf Grund des vom estinstanzlichen Gericht festgestellten Tatbestandes; sie umfasst auch die Nachprüfung dieses Tatbestandes selbst an Hand der sämtlichen -Prozessakten. Den Aus- I ihrungen des Appellationshofs in seiner Vernehmlassung könnte das Gewicht nicht abgesprochen werden, wenn die Frage der Verantwortlichkeit der Gerichtsmitglieder aus schuldhafter Verletzung der Amtspflicht im Streite läge. Für die hier allein zu entscheidende Frage, ob das gefällte Urteil als solches vor Art. 4 BV Stand. hatte, sind sie ohne Bedeutung. Da demnach die Beschwerde schon aus diesem Grunde geschützt werden muss, braucht auf die weitere vom Rekurrenten erhobene Rüge der Ver- 1etzung klaren Rechts durch willkürliche Missachtung des Art. 124 OR nicht eingetreten zu werden 3. -Die bundesgerichtlichen Kosten sind bei diesem Ausgange und weil zivilrechtliche Interessen auf dem Handels-und GewerbefreIheit. i'l" ':'ö. Spiele stehen (Art. 221 Abs. 50G), dem Rekursbeklagten Melly aufzulegen. Dagegen ist dem Rekurrenten eine Prozessentschädigung für das bundesgerichtliche Ver- fnn nicht zuzuerkennen. Sein ganzes Verhalten in der Angelegenheit gegenüber dem Rekursbeklagten war, wenn auch vielleicht formeIlrechtlich nicht zu beanstanden. . so doch, selbst wenn man den nachträglichen Verzicht auf die Pfandahlösung berücksichtigt, moralisch derart anstössig, dass es begreiflich ist, wenn der Rekursbeklagte sich der gegen ihn angehobenen Betreibung für eine For- derung, für welche eigentlich die vom Rekurrenten vor- geschobene Liweh aufkommen sollte, mit allen zulässigen Mitteln zu widersetzen versuchte. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird g1,ltgeheissen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern I. Zivilkammer vom 26. September 1919 aufgehoben. 11. HANDELS-UND GEWERBEFREIHEIT i..mERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 58. Urteil vom 15. November 1919 i. S. Weber gegen Basel Sta. t. Eine Notverordnung, wodurch während eines Generalstnei kes der Ausschank alkoholischer Getränke verboten WIrd, ist nach Art. 31 BV zulässig. Verfassungsmässigkeit einer solchen Verordnung auf dem Boden des kantona.len Rechtes. A. -Als am 31. Juli 1919 in der Stadt Basel ein General- streik der Arbeiterschaft ausbrach, erliess der Regierungs- rat des Kantons Basel-Stadt eine Verordnung, durch die