Staatsrecht. V. GERICHTSSTAND FOR 52. Urteil vom 28. November 1919 LS. BllPP gegeu Sigg &i Cie. Verzicht auf die Garantie des Art. 59 BV durch stillschweigende Annahme einer «Auftragsbestätigung., die eine Gericbts- stands klausel enthält ? . A. -Am 1. Oktober 1919 erhob die Rekursbeklagte Firma Sigg& Cie. in Küsnacht bei Zürich beim Handels-· gericht des Kantons Zür~ch gegen die Firma Andrea & Rupp, Kolonialwaren in Bellinzona, K lag e auf Be- zahlung einer Forderung von 5389 Fr. 20 Cts. nebst Zins für geliefertes Olivenöl. Sie machte in prozessualer' Hinsicht geltend, dass der zürcherische Gerichtsstand zwischen den Parteien vereinbart worden sei, indem die « Auftragsbestätigung » der Klägerin vom 15. August 1919, welche die Beklagte stillschweigend entgegengenommen habe, unter den vor- gedruckten «Besondern Vertragsbedingungen » die Klau- sel enthalte: « Erfüllungsort und Gerichtsstand für beide Teile ist Zürich. ) B. -Der Rekurrent O. Rupp-Antognini in Bellin- zona als Rechtsnachfolger der Fkma. Andrea & Rupp (deren Aktiven und Passiven er laut vorliegendem Han- deisregisterauszug am 10. September 1919 übernommen hat) bestritt die örtliche Zuständigkeit des zürcherischen Handelsgerichts und reichte gegenüber der ihm hierauf gleichwohl zugehenden Vorladung zur Hauptverhandlung nach Zürich auf den 31. Oktober 1919 mit Eingabe vom 17. /20. Oktober beim Bundesgericht staatsrecht- lichen Rekurs wegen Verletzung der Garantie des Art. 59 BVein. Gerichtsstand. N° :1:l. 377 Er verlangt. es sei die erwähnte Vorladung zu annul- lieren und zu erkennen, dass er als Rechtsnachfolger der Firma Andrea & Rupp für die Forderung der Firma Sigg &Cie. vor seinem Wohnsitzrichter zu suchen sei, und macht zur Begründung geltend, die fragliche Gerichts- standsklausel sei von seiner Rechtsvorgängerin niemals angenommen, sondern von der Gegenpartei erst nach Abschluss des Vertrages einseitig aufgestellt worden. C. -In ihrer Vernehmlassung beantragt die Firma Sigg & Cie., der Rekurs sei abzuweisen, soweit er durch die inzwischen. erfolgte Abnahme der angefochtenen Vorladung zur Hauptverhandlung vom 31. Oktober 1919 nicht bereits gegenstandslos geworden sei. Sie hält daran fest, dass die Rechtsvorgängerin des Rekurrenten durch die widerspruchslose Entgegennahme der « Auftrags':' bestätigung ) vom 15. August 1919 auch deren Gerichts- standsklausel stillschweigend anerkannt habe, weshalb der RekUlTent diese nach Treu und Glauben und nach dem Usus im Handelsverkehr gegen sich gelten lassen müsse. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat erklärt, dass es sich zu Bemerkungen auf den Rekurs nicht ver- anlasst sehe. Das Bundesgericht ziehl in Erwägung: Da mit Bezug auf den Rekurrenten als Rechtsnach- folger der Firma Andrea & Rupp und auf die im Prozesse liegende Forderung an sich die Voraussetzungen des Art. 59 BV unbestrittenermassen zutreffen, so ist der Rekurs O'utzuheissen sofern die Rekurspartei nicht im I"> , Sinne der von der Rekursbeklagten behaupteten Ge- richtsstandsvereinbarung auf die Garantie des Wohnsitz- richters verzichtet hat. Hierüber ergibt sich in tatsächlicher Beziehung aus den Aktejn: Am 14. August 1919 schrieb die Rekursbeklagte . der Firma Andrea & Rupp in Bestätigung einer « soeben gehabten 1) telephonischen Unterredung, sie könne die

Ti,'; Staatsrecht. ,der Firma mit Schreiben vom 2. August offerierten 10 Fässer Olivenöl ab Lager in Küsnacht wegen zu später Annahme dieser Offerte nielli mehr liefern, habe, jedoch noch etwas Ware auf Lager in Genf, deren noch verfüg- bare Menge sie morgen kennen werde, und fügte bei : » Laut soeben erfolgter Verständigung werden wir Ihnen » morgen Vormittag telegraphieren, wie viele Fässer wir » Ihnen ab Lager Genf noch zuteilen können zum Preise » von 540 Fr. per % ko netto, ab Lager in Genf, im übri- J) gen Bedingungen wie in unserem Schreiben vom 2. Au- )) gust erwähnt. » Am 15. August sodann telegraphierte die Rekursbeklagte : « Zuteilen sechs Fässer ab Lal5er e 'Genf. » Und am, gleichen Tage übersandte sie unter Be- zugnahme auf diese Depesche der Firma Andrea & Rupp folgende {( Auftrags-Bestätigung ) auf gedrucktem For- mular; ({ Wir bestätigen, Ihnen zu nachfolgenden Yer- ) tragsbedingungen verkauft zu haben: 6 F as s a C'a. » 170 /180 ko n e t t 0 gar a n t i e r t r ein e sOl i - ) v e nöl, M a r k e ({ 0 1 i via», Qua 1 i t ä t: « s u - » bl i m e ex t r a») ä 540 Fr. per % ko. n e t t 0, ab » Lager Genf, inklus. Fässer, prompte Lieferung, zahl- ') bar netto Kassa ohne Skonto bei Erhalt der Ware. I} Diese Vertragsbedingungen entsprecheil, soweit sie die- jenigen des Schreibens vom. 14. August ergänzen, in allen Teilen dem Inhalt der Offerte vom 2. August. Ferllt'f enthält das Formular als ({ esondere VertragsbedingulJ- gen » noch Bedingungen aUgemeinerArt und darunter die von der Rekursbeklagten angerufene Gerichtsstands- klausel. Nach dieser Sachlage erfolgte der Abschluss des Kauf- vertrages, aus welchem die Rekursbeklagte ihre For- derung ableitet, bereits durch die telephonische Verband- lung vom 14. August unter Vorbehalt der erst durch die Depesche vom 15. August bestimmten Warenmenge, und zwar zu den im Schreiben der Rekursbeklagten vom 14. Au- gust unter ergänzender Bezugnahme auf ihre Offerte vom 2. August angegebenen Bedingungen. Darin fehlt aber die Gerichtsstand. N° .l:!. J71 streitige Gerichtsstandsklausel. Diese ist mit der ({ Auf- tragsbestätigung » vom 15. August in der Tat von der Rekursbeklagten erst nachträglich und einseitig beigefügt worden, und zwar handelt es sich um eine dem Inhalt nach selbständige Nebenabrede, die durch die Mitteilung der Auftragsbestätigung von der Rekursbeklagtell vor- geschlagen wurde. Es liegt darin eine Vertragsofferte, die gemäss Art. 6 OR nur dann als von der Gegenpartei still- schweigend angenommen gelten könnte, wenn ihre aus- drückliche Annahme {( wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen » nicht zu erwar- ten geese wäre. Keine. dieser bei den Voraussetzungen aber trifft hier zu. Denn dIe Natur des in Frage stehenden Verzichts auf ein verfassungsmässiges Individualrecht lässt an sich eher eine ausdrückliche Erklärung erwarten. D nd zur ausdrücklichen Ablehnung der von der Rekurs- bklagten angbotenen Gerichtsstandsvereinbarung war dIe GegenparteI nach den Umständen nicht verpflichtet, da sie aus der Art, wie die Rekursbeklagte die Klausel vor- brachte, keineswegs schliessell musste, dass jene entschei- dendes Gewicht für die Geltung des Hauptvertrages da- rauf lege (vgl. hiezu schon AS 26 I S. 443 Erw. 3). Die Be- rufung des Rekurrenten auf die Garantie des Art. 59 BV en~'eist sich daher als begründet. Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung des Rekurses wird das Handelsgericht des Kantons Zürich als zur Behandlung der Streitsache der Parteien unzuständig erklärt.