78 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- ohne nicht massgebend sein für die Wirkungen, die- denselben in der Schweiz zukommen. Vielmehr-muss für dieae Wirkungen in der. Schwei~ auf die schweizerische Reehtsauffassung abge$tellt werden. Als solche ergibt sieh nun aber aus der Praxis zum SchKG, dass die Ver- letgung von Zustellungsnormen die betreffenden Zustel- lungeh in der Regel nur anfechtbar, nicht aber absolut unwirksam ·macht. (AS 38 I S. 188 u. 335 ; 36 I S. 158 .). Gilt dies aber für die Bestimmungen des SchKG, so ist nicht einzusehen, warum an die Verletzung staatsver- traglieher Zustellullgsnormell in der Schweiz andere Witbngcn geknüpft werden sollten. 2. ,-Der Rekurs ist indessen auch materiell nicht be- gründet. weil die Zustellung, wie sie das Betreibungsamt vorgenommen hat, gar nicht unkorrekt gewesen ist. . In dieser Hinsicht ist zunächst darauf zu verweisen,. dass der von der Vorinstanz zitierte Staatsvertrag von 1868 neben der Zivilprozesskonvention keine Anwendung mehr'fmden kann. Art. 6 der Konvention aber bestimmt, die Zustellung durch die Post sei nach allen denjenigen Vertragsstaaten gestattet, die entweder gegen sie nicht Widerspruch erhoben, oder sie in einem besondernAb- kommen im Verhältnis zu .dem zustellenden Staat gestattet haben. Von diesen beiden Möglichkeiten ent-· fällt nach dem eingelegten -Zeugnis des, Justiz-und Po-lizeidepartementes in casu die letztere, weil ein solches. Abkommen nicht besteht. Was aber die erstere anbelangt, so' will die fragliche Bestimmung des Art. 6, da· darin ja nicht etwa eine pos i t i v e Erlaubnis vorausgesetzt ist,. offenbar' nur besagen, jeder Vertragsstaat könne dUJi'ch. eine allgemeine Erklärung die Zustellung durch die Post· auf seinem Gebiete untersagen, und zwar ohne dass. er von dem Staat, aus dem die Zustellung vor sich gehen soll, darüber befragt wurde, und ohne dass er von einer, konkreten Zustellung Kenntnis haben muss.. Es. genügt somit die rein negative Tatsache der Nichterhe-'Sp:Ausg. 11; S. 2 u. 151; 13 S. 77. ! I und Konkurskammer. N° 25. bURg eines Widerspruches gegen die Postzustellung, um dieselbe als zulässig erscheinen zu lassen. 'Italien hat nun aber eine derartige Erklärung bislang nicht abgegeben, und das Betreibungsaint Zürich 6 hat daher mit Recht die Arresturkunde dem Rekurrenten per' Post zugestellt. Hiegegen sprechen weder das Urteil i. S. Sengele noch das zitierte Kreisschreiben, die beide sich auf das Ver- hältnis der Schweiz zu Deutschland beziehen. Deutsch- land aber hat ausdrücklich erklärt, es lasse die Postzu stellung für sein Gebiet nicht zu. Allerdings ist Deutsch';' land seitens der Schweiz ausdrücklich hierüber befragt wotden, allein aus dieser Tatsache darf· angesichts des klaren Wortlautes der Konvention nicht geschlossen werden, dass eine solche Anfrage immer erforderlich sei, lind dass erst wenn eine positive Bewilligung vorliege, die Post für die Zustellung verwendet werden dürfe. Demnach erkennt die Schuldbetr. -u. Konkurskammer : Det Rekurs wird abgewiesen. 25. Arltt du m. juin 1918 dans la cause Barbey. Art. 158, al. 2 LP : Portee de racte d'insuffisance de gage delivre apres que le debiteur a obteilU un cocordat ordi- naire. Necessite d'un nouveau commandement de payer. Qssibilite de laplainte. Art. 85 LP : Nature de l'action n annulation de Ia poursuite. A. ~ Le 1 er octobre 1915, Jules Barbey, a Villarzel": leGibloux, obtint le sursis concordataire. Jules Corboz. a Romont, intervint pour une creance de4511 fr. 10 garantie par hypothequeen 3 e rang sur les immeubles du debiteur. Le commissiar;c, estimant que le gage laissait cette'creance' a decouvrt, l'inscrivit an nombre des creances personnelles; mais C()rboz declara qu'i1'ell

80 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- tenait au gage. Le concordat fut homologue en janvier 1916. Les creanciers reurent un dividende de 15%. Dans le courant de l'annce 1917, d'autres creanciers hypothe- caires que Corboz introduisirent ctmtre Barbey unt: poursuite en realisation de gage. La vente des immeubles eut lieu le 11 octobre 1917 ; elle ne eouvrit pas la creance de Corboz, leqnel rec;ut le 27 mars 1918 un aete d'insuf- fisance de gage paur la somme de 5281 fr. Apres avoir obtenu une ordonnance de sequestre, qni fut attaqnee en justice, Corboz reqnit le 25 avril sans notification prea- lable d'un commandement de payer la saisie du produit de la vente du betail et du chMail de son debiteur, en vertu de rart. 158 LP. L'office des poursuites de Ia Sarine .opera la saisie le 30 avril. B. -Le debiteur demanda le 6 mai a l'autorite fri- bourgeoise de surveillance des offices de poursuite et de faillite, l'annulation de Ia saisie. Il alleguait : le creancier agiste d'un debiteur qui a obtenu le benefice du concor- -dat doit faire valoir. suivant Ia procMure speciale du concordat, le droit personnel qni survit a Ia realisation -du gage, il ne peut agir par la voie de Ia poursuite ordi- naire. Le concordat n'atteint pas les pretentions reelles; la poursuite n'est pas arretee: La creance personnelle fait, en revanche, masse avec les creances chirographaires englobees par le concordat et subit le meme sort. En res- pece, le creancier a renonce.a sa pretention personnelle. Mais en supposant qu'elle existe, Ie concordat est obliga- toire pour elle. Des l'octroi du sursis, Ie creancier ne peut Ia recouvrer par voie de poursuite. Apres I'hooIogation ct avant Ia realisation du gage, il en est de meme. Des Ia realisation, Ia creance personnelle se trouve delimitee ct Ie concordat peut sortir ses effets .. « Lorsque la reali- :Sation du gage a eteint Ia creance reelle, Ia creance per- sonnelle ne peut s'emparer de l'act d'insuffisance de gage et continuer une poursuite dont elle etait exclue, en requerant Ja saisie, sans commandement de payer. La realisation ne lui confere aucun droit ; tous ses droits 81 sont deja regles par le concordat ; ils soilt en suspens. et Ja realisation a pour eilet de mettre fin acette suspension en delimitant la creance personnelle». P~ur pouvoir intenter une poursuite, Ie creancier doit tout d'abord faire revoquer le concordat. Le recourant n'a du reste pu intervenir ni Iors de' l'etablissement de l'etat des char- ges, ni Iors de la delivrance de racte d'insuffisance de gage. Le prepose. entendu, a declare : Il a ete avise du con-

cordat·mais a ignore comment furent traitees les creances hypothecaires. Toutes ces creances ont ete inscrites a I' etat des charges, sans que Barbey elit lait aucune opposition. S'll l'avait fait en temps utlle. il aurait pu faire trancher par le juge competent Ia question qu'il souleve a tort aujoUl:d'hui. Le crea.ncier conteste la competence de l'autorite de surveillance pour dire si, malgre le concordat. il avait 'COnserve une creance contre son debiteur. De plus, Barbey aurait dli faire opposition a l'etat des charges. C. -L'autorite cantonale a ecarte Ia plainte par deci- sion du 27 mai 1918, motivee en resume comme suit : La realisation du gage ayant ete requise, Ie prepose adresse l'etat des chargeset l'a communique au debiteur (art. 140 LP). C'est a ce moment-la que Barbey aurait dli s'opposer a l'admission de la creance Corboz s'il estimait que sa dette constituait un engagement purement reel et non point personnel. n aurait du saisir Ie Juge de Ia qnestion de savoir si Corboz gardait encore un droit de creance. faute d'etre couvert par la vente. Il est a tard aujourd'hui. En procMant a Ia saisie, au vu d'un acte d'insuffisance de gage delivre conformement ä rart. 158 LP, le prepose nfa nullement enfreint la loi. Au surplus, les questions de Ia nature et de Ia portee de Ia creance a la base de la poursuite ressortissent au juge, qni seul peut dire si et dans quelle mesure Ia creance de Corboz existe encore malgre le concordat. D. -Barbey a recouru en temps utile au Tribunal

82 Entscheidungen der Schuldbeueibungs- fMeral en cOllcluanta l'annulation de la saisie operee le 30 avril1918. Corboz a conclu au rejet du recotirs par le motif que le recourant a la faculte de faire trancher par le juge en vertu de rart. 85 LP la question qui se pose de- savoir si la creance de Corboz existe encore ou si elle doit etre rM1Iite au 15% en raison du concordat. . Considerant en droit : Il appartiellt au juge de resoudre Ia question de savoir si en l'espece le creancier est lie par le concordat en ce qui concerne le montant a decouvert de sa ereance. C'est laune· question qui touche le fond du droit. Vexception tireede la remise eoncordataire a toujours ete consideree comme relevant du juge, et dans le cas particulier, la question se pose en outfe de savoir si le creancier n'a pas. renonce definitivement au dividende concordataire pour le decouvert qui ne s'est revele que lors de la realisation du gage. En effet, bien que le commissaire eut estime que le gage lle couvrait pas Ia creance de Corboz et qu'iI e;ut admis celui-ci a partieiper au concordat pour la tota- Jite de sa preiention, le ereancier a declare s'en tenir a son gage. Cette question: ressortt egalement au juge. Comment le juge peut-il elre saisi ? L'autorite canto- nale estime que, lors de Ia poursuite en realisation de gage, le debiteur aurait du former opposition contre l'etat des charges et qu'ayant ornis de le faire, il est dechu de ses droits. Cette opinion est erronee. L'etat des eharges n'a pour but que de constater quelles charges reelles grevent la propriete du debiteur. Or, Barbey ne pouvait pas eontester l'existence de l'hypotheque constituee en faveur de Corboz. En outre, la procMure de l?opposition a l'etatdes charges n'est pas destinee a faire traneher les questions de savoir si et dans quelle mesure une creance personnelle subsiste lorsque la realisation du gage laisse un decouvert. Il Ii'y a aucun motif de porter ces questious- devant le juge tant qu'il n'est pas acquis que le produit de la vente ne suffit pas adesinteresser le creaucier pour- .. und Konkurskammer. N 25. 83 suivaut. En effet, ces questions ne se posent pas lorsque le produit de la realisation couvre entierement Ia creance. Le . differend ne pouvait pas non plus etre vide a l' oc- -casion de la delivrance de l'acte d'insuffisance de gage. Les autorites de surveillance ne peuvent pas decider si, _ ,en raison du concordat, il est ou non admissible de deli- ·vrer cet aete au creancier. Le reconrant soutient a tort que la communication de l'homologation du concordat :a l'office oblige eelui-ci a. veiller a ce qu'une poursuite «}irigee ulterieurement contre le debiteur coucordalliire n'ait pour objet que lessommes eorrespondant aux dauses du concordat. La communieation faite a l'offke: a uniquement pour but de l'informer que des poursuites peuvent de nouveau etre intentees au debiteur. Il iucombe .a ce dernier de faire valoir ses droits eu formant opposi- tion. L'office des poursuites etait des lors tenu de delivrer racte d'insuffisance de gage sans avoir a rechercher si au point de vue du fond du droit eet aete autorisait ou non le creancier a eontinuer la poursuite. Un recours ~irige eontre ce procede de l'office u'aurait done pu abou- tir au resultat desire. Dans ces conditions, il est necessaire de trouver une solution permettant au debiteur, lorsqu'ilest au benefiee d'un concordat, d'opposer au creancier qui le poursuit pour la partie de 'sa creance restee a decouvert, les excep- tions qu'il n'a pu faire valoir tant que l'insuffisance du gage n'e!ait pas certaine. La voie iudiquee a l'art. 85 LP neconduit pas au but. Dans cette procMure le debiteur doit se porter demandeur a l'action ; le fardeau de Ia preuve lui incombe et il ne peut rapporter cette preuve <Iue par titre. De plus, la procMure est sommaire. Or, les questions qui se posent dans un cas comme celui de l'espece actuelle ue peuvent pas etre resolues d'apres les regles de la procedure sommaire. Les exceptions tirees du concordat relevent du juge ordinaire et necessiteut une proeMure probatoire compIete. Le debj'teur ne saurait .etre limite a la preuve admise par l'art, 85. Comment lui

84 Enucheid11J1leD der Schuldbetreibung&- serait-il par" exemple possible. dans le cas particulier .. de prouver par titre que le creancier a renonce au divi- dende concordataire ? Restreindre le droit du debiteur a l'action suivant rart. 85, constitue done une limitation inadmissible de ses moyens de defense. Mais pour que le debiteur puisse porter devant le juge ordinaire les exceptions nees du concordat, il doit pou- voir obliger le creaneier, qui lui reclame le paiement du montant non couvert par le gage, ä. lui intenter une nou- velle poursuite, ä. la quelle il ait Ja faeulte de former opposition. On est ainsiamene a excepter de la regle posee ä. rart. 158 LP le cas Oll l'aete d'insuffi,sance da- gage a ete deJivre ä. un creancier ensuite d'une realisation de gage intervenue apres que le debiteur a obtenu le benefice du eoncordat., Il est .clair que le legislateur n'a pas, prevu la ptesente eventualite lorsqu'H a aceorde au creancier perdant le droit de eontinuer Ja poursuite sans notification prealable d'un commandement de payer, s'il agit dans le mois. En effet, Ja jurisprudence n'est arrivee qu'apres des hesitations ä. autoriser les creanciers gagistes a intenter Ja poursuite en realisation de gage pour le montant total de leur creance, malgre Ja procedure concordataire, et c'est egalement Ja jurisprudence qui a etabli le principe suivant lequel le creancier est lie par Ie coneordat pour la partie de sa creance que Ja realisation a laissee ä deeouvert. Cette situation a necessairement pour cousequence que, une fois la poursuite en realisa- tion de gage terminee, le debiteur doit pouvoir opposer au creancier les exceptions deeoulant du coneordat. Ainsi que cela a ete indique plus haut, l'art. 85 LP n'offre pas an debiteur une protection suffisante. Il doit avoir la faculte de forcer le creaucier a fournir dans un pro ces. ordinaire Ja preuve de sa: pretention. Cette solution s'im- pose encore plus imperieusement si ron considere le cas du debitellf qui est sujet ä. la poursuite par voie de faH- lite. Aux termes de rart. 172 LP. il ne pourrait pas faire valoir devant le juge de Ja faillite l'exeeption tiree da- und Keukurskammer. N0 26. l'inexistence d'une creance personnelle ; sa faillite pour- rait des lors etre deelaree. n y a par consequent lieu de Poser les principes sui- vants: L'acte d'insuffIsance de gage, delivre 'ä. un ereancier ensuite d'une realisation de gage intervenue apres que le debiteur a obtenu le benefice d'un eoncordat ordinaire .. ne dispense pas le creancier perdant du commandement de payer lorsqu'il veut continuer la poursuite, meme dans le deJai d'un mois des la delivrance de l'acte d'insuffisance, degage. Le debiteur qui entend opposer au debiteur poursuivant les exceptions tirees du concordat peut done porter plainte ä l'autorite de surveillance, dans les dix jours des Ja date de la saisie operee sans uotification prealable d'un com- mandement de payer,. et demander que, la saisie etant annulee, le creancier soit tenu d 'intenter une nouvelle poursuite en faisant notifier un commandement de payer ~ La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce: Le reeours est admis. En consequence, Ia saisie operee le 30 avril1910 est annulee, l'office des poursuites de Ja Sarine etan,t invite a notifier au debiteur un commande- ment de payer pour la somme de 5281 fra 26. Intacheia vom m. JUni 1918 i. S. :Betreibungsamt Zürich G. Legitimation des Betreibungsbeamten zum Rekurse gegen Entscheide der Aufsichtsbehörde. Voraussetzungen. Pfän- dung des Miteigentumsanteiles an einer Liegenschaft .. Verwertungsmodus. A. -In den von verschiedenen Gläubigern gegen G. A., Wrederkehr-Selg in Zürich 6 angehobenen Betreibungen pfändete das Betreibungsamt Zürich 6 durch Vermittlung. des Betreibungsamtes Hedingen :