192 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- 51. IDtaohtid vom 14. :DeIembtr 1918, i. S. Bochaler. Streitigkeit zwischen einem Gläubiger und einem Dritten über die jenem laut Verteilungsliste zukommende Dividende. Zuständigkeit des Richters oder der Aufsichtsbehörde ? insbesondere wenn die Streitigkeit sich nach Art. 217 SehKG beurteilt '1 . A. -Der Rekurrent, Notar Bochsler in Bremgarten, war Inhaber einer Grundpfandverschreibung von 3000 Fr. haftend auf der in Besenbüren gelegenen Liegenschaft Kat. NI'. 73174, des Josef Duss, Antiquar in Zug, verbürgt durch Frau Widmer-Staub in Luzern und die Rekurs- beklagte Frau Wiki-Frey in Luzern als Solidarbürgen. In dem in der Folge über den Grundpfandschuldner Duss ausgebrochenen Konkurs blieb die Forderung im Betrage von 2379 Fr. 30 Cts. ungedeckt. Gegen die vom Konkurs- amt Zug aufgestellte Verteilungsliste, wonach die auf den Pfandausfall entfallende Konkursdividende im Be- trage von 72 Fr. 10 Cts. dem Rekurrenten zugewiesen wurde, erhob Frau Wiki-Frey rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrage, die Dividende sei ihr zuzuteilen, weil sie als Bürgin den Rekurrenten befriedigt habe und dem- nach die Dividende beanspruchen könne. Der Rekurrent beantragte Abweisung der Beschwerde, mit der Begrün- dung, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht richtig seien, indem nämlich nbch ein Betrag von 222 Fr. 90 Cts. ausstehe. Solange aber seine Forderung nicht völlig bezahlt sei, müsse die Dividende ihm zukommen. Durch Entscheid vom 24. Oktober hat die Aufsichts- behörde des Kantons Zug die Beschwerde in dem Sinne gtgeeisse_{. dass die Dividende so lange zu deponieren seI, bIS ZWIschen den Parteien gütlich oder gerichtlich entschieden sei, wem die Dividende zufallen solle, in Erwägung, dass die Prüfung der Frage nach der Divi-} endenberechtigung nicht in die Zuständigkeit der Auf- slchtsbehörden, sondern des Richters falle und die strei- und Konkurskammer. N° 51.' 193 tige Dividende daher bis zur Ausfällung des richterlichen Entscheides hinterlegt werden müsse. B. -Gegen diesen, ihm am 26. Oktober zugestellten Entscheid rekurriert Notar Bochsler am 5. November an das Bundesgericht mit dem Antrage, er sei aufzuheben. Zur Begründung dieses Antrages werden die in der Be- schwerdeantwort gemachten Ausführungen wiederholt· C. -In einer am 4. November bei der kantonalen Aufsicht&behörde zu Handen des Bundesgerichts einge- legten Rekuroantwort beantragt Frau Wiki-Frey, deI angefochtene Entscheid sei zu bestätigen. Sie macht geltend. dass sie durch Quittungen die Bezahlung des Pfandausfalls von 2379 Fr. 30 Cts. nachweisen könne. Um den Rest -Zinsvergütungen etc. -auch noch begleichen zu können, habe sie den Rekurrenten um Ab- legung der Schlussrechnung ersucht, was dieser bis anhin v«.>rweigert habe. Wenn nun der Rekurrent sich «.>twa auf den Standpunkt steHen sollte, die Forderung sei noch nicht ganz gedeckt und er habe. daher Anspruch auf die Dividende, so könne trotzdem der Rekurs nichtgutge- heissen werden, weil sie den Pfandausfall, auf den die Dividende en"tfalle, gedeckt habe. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung: Der im angefochtenen Entscheide ausgesprochene Grundsatz, dass die Aufsichtsbehörde nicht zuständig sei zur Beurteilung der Frage nach der Rechtsbeständig- keit der Ansprüche, die von einem Dritten an der nach der Verteilungsliste einem Gläubiger zufallenden Divi- dende geltend gemacht werden und daher lediglich die Hinterlegung der Dividende verfügen könne, den Ent- scheid in der Sache selbst aber dem Richter überlassen müsse, ist in dieser allgemeinen Formulierung nicht zutreffend. Er ist richtig, wenn diese Ansprüche sich auf das materielle Recht stützen, nicht aber dann, wenn die Streitigkeit eine Ver t eil u n g s fra ge beschlägt,

194 Entscheidungen der SchuldbetreiblUlgs- deren Lösung in den G run d sät zen des Voll- streckungsrechtes gefunden werden muss; denn unter solchen Umständen ist der Zivilriehter zur Erle- • digug der Streitigkeit inkompetent, folgerichtig kann die Au f sie h t sb eh ö r de nicht lediglich die Deposition anordnen, sondern sie hat über die Begründetheit des Anspruches zu entscheiden. Ein solcher Fall liegt aber hier vor. DIe Rekursbeklagte bestreitet die im Kolloka- tionsplan festgelegte materielle Rechtslage, wonach der PfandausfallimBetrage von 2379Fr.30 Cts. in der 5. Klasse kolloziert und damit der Anspruch des Rekurrenten auf die, auf· diesen Betrag entfallende Dividende festgstellt wird, nicht, wie auch anderseits der Rekurrent die der Rekursbeklagten aus Art. 505 OR zustehenden Rechte anerkennt. Streitig ist nur, auf welche Weise die Konkur- renz dieser beiden, von -den Parteien gegenseitig aner- kannten Ansprüche, in der Verteilungsliste zum Ausdruck kommn soll, d. h. insbesondere. inwiefern der Anspruch der Rekursbeklagten aus .Art. 505 OR darin zu berück- sichtigen ist. Die Lösung dieser Frage gibt Art. 217 SchKG welcher bestimmt, dass der Rückgriffsberechtigte -im vorliegenden Falle also die Rekursbeklagte - erst dann die Berücksichtigung seiner Rechte im Verteilungsver- fahren verlangen und die Dividende beanspruchen kanu, wenu der Gläubiger für seine Forderung völlige Deckung erhalten hat, sodass also nur ein allfälliger, zur vollen Befriedigung des Gläubigers' nicht mehr notwendiger Dividendenüberschuss dem Regressberechtigten zuge- wiesen werden darf. Dies ist eine Vorschrift, welche dit; Verteilung im Konkurse betrifft und über deren Aus- führung somit nur die Aufsichtsbehörden wachen können. Im vorliegenden Falle steht nun aber gestützt auf das von der Rekursbeklagten in ihrer Rekursbeantwortung vom 4. November gemachte Zugeständnis fest, dass die Zinsen der von der Rekursbeklagten verbürgten Forde- rung noch ausstehend sind, der Rekurrent al no.cnicht völlig befriedigt ist. Fo1gerichtig kann er dIe DIVIdende I und Konkurskammer. N° 51. beanspruchen, soweit sie zur völligen Deckung seiner Forderung erforderlich ist und es kann nur ein eventuell noch verbleibender Ueberschuss der Rekursbeklagten zugewiesen werden. Demnach erkennt die Schuldbelr.-und Konkurskammer : Der Rekurs wird gutgeheissen. 52. lIntsoheid vom 16. Dezember 1918 i. S. Oattani. Anfechtung einer Betreibung nachdem sie abgescblossen, ein Verlustschein ausgestellt und gestützt auf den letzteren eine neue Betreibung angehoben worden ist. A. -Gestützt auf einen in einer früheren Betreibung erhaltenen Verlustschein betrieb der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer für eine Forderung von 207 Fr. 55 Cts. Nachdem diesem am 31. Oktober 1918 der Zahlungsbefehl zugestellt worden war. erhob er am 20./21. November 1918 Beschwrde, weil die erste Betreibung, trotzdem er damals noch minderjährig gewesen, statt gegen seinen Vormund, gegen ihn selbst geführt worden sei. Dement- sprechend verlange er, dass der in der Folge ausgestelItt. Verlustschein, weil absolut nichtig, annulliert weIde. Das Betreibungsamt gab seinen Fehler zu, verwies je- doch darauf, dass die Akte der ersten Betreibung insge- samt in Rechtskraft erwachsen seien. B. -Die kantonale Aufsichtsbehörde wies· die Be- schwerdt-wegen Verspätung ab, davon ausgehend, sie hätte innert 10 Tagen stit Zustellung des zweiten Zah- lungsbefehleserhoben werden müssen, und weil im übrigen die zweite Betreibung formgültig eingeleitet worden sei. C. -Hierüber beschwerte sich Cattani beim Bundes- gericht, indem er beantragen liess: Es sei das « in den Jahren 1916/17 gegen den minderjährigen Otto Cattani in ArIesheim durchgeführte Betreibullgs-und Piand- AS 44 III -1918 Hi