88 Obligationenrecht. N° 18. ist aus den Akten nicht ersichtlich, vielmehr hat der Be- klagte den Umstand, dass er gerade das Wort Ampere • wählte, nicht unglaubwürdig damit erklärt, dass die Fabrik, mit der er früher verkehrte, das Wort als Kurz- adresse geführt habe. Es kann daher schon aus diesem Grunde, und ohne dass auf die Frage des Schadensnach- weises einzutreten wäre, die Klage, soweit sie nicht bloss Unterlassungs-sondern Schadenersatzklage ist, nicht . geschützt werden. 4. -Zum gleichen Resultat führt endlich auch noch die Prüfung des letzten klägerischen Standpunktes, wonach die Führung der beklagtischen Marke unter Art. 48 OR fällt. Die Vorinstanz hat zu Unrecht erklärt, von einer illoyalen Konkurrenz könne schon deswegen nicht gesprochen werden; weil eine Verwechslungsgefahr nicI,.t dargetan sei. Schon oben wurde ausgeführt, dass eine solche Gefahr wirklich besteht. Natürlich handelt es sich nicht darum, ob die einzelnen Glühlampen verwech- selbar sind. sondern darum, dass die Aufschrift auf der- jenigen des Beklagten geeignet ist, Verwechslungen hin- sichtlich ihrer Provenienz hervorzurufen. Geht man aber hievon aus, so liegt in der Verwendung der beklagtischen Marke in der Tat eine mit Treu und Glauben unvereinbare Veranstaltung, die die Klägerin im Besitz ihrer Geschäfts- kundschaft gefährdet. Dementsprechend kann die Klägerin auch von diesem Gesichtspunkt aus die Löschung der Marke des Beklagten und das Verbot ihres weiteren Gebrauches verlangen. Ob auch darin ein Akt des unlauteren Wettbewerbes zu sehen ist, dass der Beklagte Lampen deutschen Ursprungs unter französisch lautender Bezeichnung in den Handel bringt, braucht daher nicht untersucht zu werden. Nicht zu schützen ist auch bei Anwendung des Art. 48 die Schadenersatzforderung. Denn auch Art. 48 setzt für eine solche voraus, dass das Verhalten des Beklagten der Klägeringegenüber ein schuldhaftes war. Ein solches Verschulden wäre aber wiederum nur anzunehmen, ObliguUone.nrecht. N° 19. wenn die Klägcrin den Beweis geleistet hätte, dass der Beklagte ihre Firma kannte. Dieser Beweis ist nicht erbracht. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird begründet erklärt und in Auf- hebung des Urteiles des Handelsgerichtes Zürich, vom 2. Oktober 1917, das erste Klagebegehren zugesprochen. Das zweite Klagebegehrell wird abgewiesen. 19. Anit ci. 1& Ire Sectlon ohUe ciu U lI1Ii 1918 dans la caUSt' ltaufmann contre Sohill.r. Interdiction de concurrenle. --Art. 356 al. 2 CO, rMactlon incxacte du texte franais ; notion du seeret dc fabrlcatlon. -Art. 343, activite invE.'ntive de I'employe. -Art. 357, portee relative des differentes rcstrictions. -Art. 359 n1. 2 _{liberation eu cas de mitigatioll d('. la peine. A. -P. Schüler est fondateur üt propl'ietaire de In «Laitcrie des cavt's de Sarrasiti. a La Sarraz. Depuis 1889, il s'occupe de la fabrication d'Ull fromage. « le Snr- rnsin., analogu} au Roquefort. Jusqu'en 1915, il ne semble pas avoir t'xiste en Suisse d'autl't's fabriques pro- duisant ce genre de fromage. Schüler a dl1 faire de Ilom- breuses reche rehes et experiences et supporter des sacri _{fices pour etablir et developper son industrie. Alphonse Kaufmann, qui est fromagei" a ete employe cllez Schüler depuis 1896. son fils Arnold Kaufmann depuis 1911. Ils out Sigll-e, Alphonse Kaufmann le 1 er ja 11- vier 1897, son fils eil octobre 1913. une declaration par laquelle Hs s'ellgageaient « dc leur libre gre ». sous pein€:' d'UllC dause penale de 5000 fr., a ne pas «divulguer, ni exploiter ou faire exploiter par des tiers eu Suisse Oll ailleurs » pendant cinq ans des leur sortie de retab}isse­ ment «la fabricatioll des fromages appeIes Sarrasm ct

Obligatiollellrecht. N° 19. persille maigre » dont ils ont pU apprendre la fabrication <chez Schüler. Arnold Kaufmann a quitte sa place a la fin d'avril 1914, son pere est parti a la fm de mai. Apres avoir tra- vaille jusqu'au 1 er decembre 1914 a la Laiterie agricole a Lausanne, Alphonse Kaufmann est retourne a La Sarraz oiIila fabriqueavec son fils, sous la raison A.Kauf- mann, du « Roquefort vaudois l). En 1916, ils renoncerent itleur raison sociale, et Alphonse Kaufmann entra comme fonde de procuration dans la maison Egli et Oe a La Sarraz, qui s'occupe entre autres de la fabrication du -Roquefort vaudois. Deja le 2 janvier 1915, Schüler notifia a Alphonse ct Amold Kaufmann que, dans le cas Oll Hs mettraient a execution lenr pro jet de lui faire concurrence en depit de la clause qu'ils avaient signee, il recourrait immediate- ment a la procedure. B. -Par exploit du 24 janvier 1916, Schüler a ouvert action contre Alphonse et Arnold Kaufmann devant la Cour civile vaudoise en cOllcluant a ce que les defendeurs fussent condamnes a lui payer chaeun la somme de 5000 fr. avec interets a 5% des l'introductiol1 du proces. Le demandeur soutient que les' defendeurs ont viole la dause d'interdiction de eoncurrence en fabriquant un fromage qui constituait une imitation du « Sarrasin i). Il se base aussi sur l'art. 48 CO. Les defendeurs ont cOllclu' a liberation des fins de la demande. Ils alIeguent que la clause invoquee ne leur est pas opposable parce qu'elle n'est pas stipulee pour un rayon limite (art. 357 CO) et que les defendeurs n'ont pu divulguer un secret qui n'existe pas, ni causer au deman- deur un prejudice sensible (Art. 356). Arnold Kaufmann fait eneore valoir qu'il etait mineur 10rs de la eonclusiori du contrat (art. 356 a1. 3). C. -La Cour civile a fait proceder a une expertise dont il y a lieu de eiter les passages suivants : La fabri- cation du Roquefort vaudois est la meme que celle du Obligatioßcllrecht. N° HI. 91 Sarrasin. « La teehl1ique de la fabricatiol1 et les soins du » Sarrasin n'ont rien de special, elle se fait de la meme I} fa~on que tout autre fromage a pate molle, seule la )) presence du Penieillum glaueum le specialise. » Ce pro- duit est offert dans le commerce. En France ct en Italie on l'utilise pour la fabrieation d'une certaine varietede fromage. Il ne cOllstitue pas un seCl'et defabricatioll. Les fromages de M. Schüler ne sont pas une invention, mais simplernent une specialite. A la co'nnaissance de l'expert, il n'existe pas de maison eu Suisse fabriquant cette spe- dalite. Par jugement du 12 janvier 1918, la Cour civile a admis les eonclusiol1s liberatoires du defendeur Arnold Kaufmann. Elle a ecarte ceHes du defendeur Alphonse Kaufmann et a condamne eelui-ci a payer au demandeur la somme de 2500 fr. avec interets a 5 % des le 24 janvier 1916. D. -Alphonse Kaufmann a recouru en ternps utile au Tribunal federal contre ee jugement en reprenant ses conclusions liberatoires. Subsidiairement il conclut a la reduction de l'indemnite aBouee au demandeur. L'intime Schüler a concIu au rejet du recours et a la cOllfirmation du jugement attaque. Considerant en droit

1. -La seule question qu'il y a lieu de resoudre eH l'espece est celle de savoil' si,lla cIause d'interdictioll de COllcurrenee signee par le defendeur justifie la condam- nation de celui-ci a la peine eonventionnelle rMuite au montallt de 2500 fr. L'articIe 48 CO qui traite de la eon- currenee deloyale n'est, en effet, pas applicable. Il est etabli que les deux produits Sarrasin et Roquefort vau- dois se distinguent suffisamment l'un de l'au.tre pour que le danger d'une confusion apparaisse eomme excIu. Le demalldeur n'a d'ailleurs pas repris le moyen tire de 1'art. 48.
2. --Suivant la jurisprudence du Tribunal fMeral

92 Obligationenrecht. N° 19. (RO 39 II p. 545 Gonsid. 4 et l'arret rendu le 2 mars 1918 dans 1a cause Turnanstalt c. Dubois) la va1idite de Ja dause d'interdiction de concurrence, stipulee en jan- vier 1897 doit etre examinee a 1a lumiere du co revise. L'instance cantonale a done eu raison de faire applica- tion du nouveau droit. Les parties sont du reste d'accord sur ce point. La Cour civile admet que le defendeur pouvait, ({ en mettant a profit sa eonnaissance de la c1ientele et des secrets » du demandeur, causer un sensible prejudice ä: celui-ci ; elle considere donc, sans toutefois motiver plus longuement son opinion, que la condition posee a rart. 356 a1. 2 CO, est realisee en l' espece. 11 y a lieu de re lever immediatement que le texte fran«;ais de l'art. 356 a1. 2 renferme une erreur de redaction evidente. La eonjonc- tion «et » placee apres-Ie mot «cliente]e » doit etre rem- placee par «ou I); cela resulte de la disposition du premier alinea, lequel parIe des «contrats de travail qui permettent a l'emp1oye de connaltre la clientele de l'employeur ou de penetrer dans le secret de ses affaires I}. Le texte allemand de l'art. 356 est clair et net sur ce point et le texte italien porte a l'a]inea 2 ({ ... approfit- tando della cognizione della clientela 0 dei segreti deI padrone ... » Il suffit des lors, pour que la prohibition de faire concurrence soit Hcite, qUe l'employe puisse causer un sensible prejudice a l'employeur gräce a sa connais- sance de la clientele Oll des secrets de ce dernier. En ce qui concerne la question de l'existence de secrets du demandeur que le defendeur aurait pu apprendre ä: connaitre en Ba qualite d'emp10ye, on devrait 1a resoudre negativement si l'ons'en tenait aux declarations de l'expert, resumees plus haut. Mais on ne saurait tab1er uniquement sur l'expertise. Elle meconnait la notion du secret au sens de l"art. 356. Il ne suffit pas de constater que l'emploi d'un champignon special, le penicillum glaucum, n'est pas une invention du demandeur pour qu'on doive en deduire l'inexistence d'un seeret de fabri- Obligationenrecht. N° W. cation. Ce seeret peut consister dans un ensemble de con- ditions dont la realisation donne au produit le earactere particulier qui le distingue d'autres produits similaires. L'etude du dossier prouve qu'il en est ainsi en l'espece. Lorsque le demandeur forma le projet de fabriquer a La Sarraz un fromage analogue au Roquefort, il ne pouvait etre question pour lui d'imiter purement et simplement ce produit. Le Roquefort est fabrique avee le lait de bre- bis d'une race partieuliere ; son affmage se fait dans des grottes dont une partie sont naturelles(v. Grand LARoussE sous le mot « Roquefort »1. Le demandeur devait done deeou.vrir des procedes lui permettant' de realiser son projet par d'autres moyens. Il n'y estarrive qu'apres des tätonnements, apres de nombreuses recherehes et exp~ riences. Son journal, ecrit depuis 1891, I'atteste, et le « Procooe de fabrication » detaille qu'il a redige a l'usage de ses oollaborateurs monb'e que le caractere special du « SalTasin » n'est pas du simplement a l'emploi du per- sillage, mais depend encore d'autres conditions partieu- lieres. La preuve qu'il s'agit bien d'un mode de prepara- tiOll qui 11' est pas generalement oonnu resulte aussi du fait que, jusqu'au moment OU le defendeur a entrepris la fabrication de son ({ Roquefort vaudois », le demandeur avait pour ainsi dire le monopole de la specialite qu'il a i11troduite dans le oommeree, personne n'ayant essaye ou reussi a fabriquer \1n fromage semblable. On doit done adlhettre que le defendeur, durant ses nombreuses annees de service chez le demandeur, a pu se familiariser avee les procooes de fabrieation du Sarrasin et penetrer ainsi dans les secrets de son employeur. Le defendeur objeete en vain que c'est lui qui aurait « appris a Schüler » la fabrication du Sarrasin et que si -cette fabrication impliquait 1me invention, celle-ci lui appartiendrait. Il est exaet que Ie defendeur occupait une plaee speciale chez le demandeur et qu'ill'a aide a perfectionner son produit ; mais a teneur de l'art. 343 CO ({ les inventions faites par l'employe au eours de son

94 Obligationenre('ht. No 19. travail ppartienlent ä l'employeur, lorsque la nature ?es seVlOes promls par l'employe lui im pose une activite lVlltive t>. ,Cete isposition s'applique a lortiori au cas Oll I employe n a falt que oollaborer ä une decouverte. Et a l'egard d'un tel employe, la clause d'interdiction de concurrence n'est Ilullement inadmissible. 9 uant ä.la question de savoir si le defendeur a pu COll- naItre l chentele du demandeur, elle doit aussi etre tran- chee a.fIirma.tivement. Etant donne 1a nature speciale du podut fabrl(Je Rar Shüler, il y a lieu d'admettre qu'ulle ehen tele parbcubere s est formee peu a peu, et si le defel1- deur .ne possoo.e peut-etre pas la liste de ces cliel1ts, il a certameellt pu apprendre ales connaitre, grace a la place qu 11 a occupee dans la maison du demandeur pen- dant tant d'annees. Ellfm, les cOllllaissallces acquises par le defendeur tant en ce qui coneerne les secrets que relativement a la clien- teIe du demandeur, lui permettellt de causel' a ce dernier un sensible prcjudice ; usant aux depens de son ancien patron des expcriences qu'il a faites chez lui, il peut cher- eher ä le supplanter par sa concurrence et ä l'eliminer du marche. Dans ces collditiOllS, la clause d'interdiction de COll- currence apparait comme Heite au sens de I'art. 356 CO. 3. -Elle est egalement valable au point de vue des restrietions imposees par I'art. 357 CO. La clause est sti- lee pou,r un genre d'afimres et un temps determines. Clllq nee ne sont pas une duree exageree en l'espece et la limItation dans le genre d'affaires est tres restreil1te. On pourrait seulement se demander si le rayon est suffi- samment delimite. A s'en tenir ä la leHre de la elause {( eu Suisse ou ailleurs », le rayon apparait comme inde- termine; mais cette circOnstance ue pourrait pas entrai- ner la nullite de la prOchibition de concurrence : suivallt la jllrisprudence du Tribunal fMeral, les interdiction& excesives doivent simplement etre reduites ä la mesure cOl1venable (RO 43 11 p. 662 et suiv.). n n'est toutefois Obligationenrecht. N° 19. point llcce::.saire de proceder ä cette delimitation en l'es- pece, car la concurrence du defendeur s'est exercee a La Sarraz meme, SGit a l'e114roit d'oll le produit provient et qui devrait en tout cas rentnr dan::. le rayon de la prohi- bition, Du reste, !es differentes re&trictions prevues ä l'art. 357 ne doivent pas etre considerees successivement et isolement, il faut rechercher si, dans leur ensemble, elles S6nt de nature ä oompremettre, d'une maniere COll- traire a l'equite, l'avel1ireoonomique de l'employe. Une limitation tres restt'einte dans le genre d'affaires peut avoir pour corollaire une prohibition etendue dans 1(' temps et dans l'espace, et lorsqu'il s'agit d'un produit aussi special que le Sarrasin,l'interdiction de concurrence, po ur ehe efiicace, doit necessairement embrasser un vaste rayon. Eu l'espece, les restrictiolls appprtees ä la liberte du defendeur n' etaient pas de nature ä paralyser son acti- vite dans une mesure abusive; e1Ies ne l'empechaiellt pas de gagner sa vie en exerant sa profess.ion de fromager (v. RO arret eite p. 663). ·1, -L'instance cantonale a reduit a 2500 fr. le mOll- tant de la peille cOl1velltionnelle par le paiement de laquelle le defendeur se libet'e de la prohibition (art. 359, aI. 2 CO). Il n'y a pas lieu. de modifier ce chiffre, qui tiellt compteequitablemellt des circonstances de la cause. notamment du fait que le defelldeur a ete pendant de IOllgues amlees le collaborateur fidele du demandeur. Une l'eduction plus forte lle serait pas illdiqee. car il s'agit d'un,e violation certaine de la prohibition de con- currence eten payallt lasomme ftxee, le dcfendeur s'.af- franchit des entcaves misesä son activit~ puisque les conditions de 1'art. 359 a1. 3 CO ne se sout pas realisees. le TribunallMeral prononce: Le recours est ecarte et le jugement attaque COltflCme.