518 Obligationenrecht. N° 92. kufännischen Standpunkt aus als die richtigere er-· scheint. Wer sieh gegen eine allfällige Erhöhung der Roh- ·materialpreise dureh eine Erhöhung des Verkaufspreises. qes verarbeiteten Produktes decken will, der muss diesen Vei:!aufspreis-derart erhöhen, dass er für die game Vert,ep.erung des Rohmaterials gedeckt ist, während hier der Beklagt~ nach Ansieht des Klägers die Erhöhung des Drahtpreises in dem Umfange an sich zu tragen hätte, in dem bei der Verarbeitung Abfälle entstehen. Die natürlichere Eerechnungsart ist 'somit unbedingt die von der Vorinstanz gewählte .. Mangels Beweises einer anderen Parteimeinungist ihr daher gegenüber der vom Kläger angestrebten der Vorzug zu geben. 6. -Nach dem Gesagten kann an der vorinstanzlichen Schadensberechnung eine Aenderung nicht vorgenommen werden. Fraglich bleibt dagegen, ob nicht in der Bemes- sung der Ersatzpflicht das Handelsgericht von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Diesbezüglich ist daraUf hinzuweisen, dass das Bundes- gericht in konstanter Praxis (verg!. insbes. AS 43 II 174) sich auf den Boden gesteHt hat, auch eine (zufolge der Kriegsverhältnisse eingetretene) blQsse Erschwerung der Leistung nicht nur eine eigentliche Leistungsunmöglich- keit sei zu Gunsten des Pflichtigen zu berücksichtigen, nicht zwar im Sinne einer gänzlichen Befreiung, wohl' aber im Sinne einer Reduktion seiner Ersatzpflicht gemäss Art. 99 und 43 OR, Eine derartige Erschwerung liegt hier nun aber ohne Zweifel vor. Es ist oben schon festgestellt worden,. dass der Beklagte sich sehr um die Erlangungvon Walz draht bemüht hat und insbesondere auch, dass auch die' Bemühungen des Klägers, Rohmate- rial zu beschaffen, im wesentlichen vergebliche waren. Dementsprechend kommen hier die im zitierten Entscheid des Bundesgerichts aufgestlten Grundsätze voll und ganz zur Anwendung und zwar rechtfertigt das, Mass der Leistungserschwerng eine Reduktion der Ersatzpflicht Obligationenrecht. N° 93. 519 auf circa die Hälfte des Schadensbetrages, nämlich auf 4000 Fr. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Anschlussberufung wird abgewiesen _{Die Haupt- berufungwird teilweise gutgeheissen und der vom Han- delsgericht Zürich ,dem 'Kläger zugesprochene Betrag auf die Summe von 4000 Fr. reduziert. 93. Urteil cler I. Zil'llabteilq vom as. llez.ember 1918 i. S. Antoay gegen Wirth 14 Oie. Kau f. Uumöglichkeit der Lieferung während der Kriegszeit. Keine definitive Befreiung, sondern grundsä}zliche Auf- rechtlulltnng der Lieferpflic1}t. Notwendigkeit ihrer Be- schränkung, insbesondere in' zeitlicher Hinsicht. A. -Der Kläger ist Besitzer einer mechanischen Zwirnerei in Mülhausen i /E., die Beklagte betreibt eine mechanische Spinnerei in Dietfurt. Im Mai und Juni 1915- kaufte ersterer von letzterer folgende Posten Baumwoll- garne : « Am 15. Mai 1915 N° 100 M. J. Joan. peig. 3500 kg » a 7 Fr. « am 15. Mai 1915-N° 99 M. M. peig. 2000 kg a 6 Fr. 85" !} am 9. Juni 1915 N° 101 M. M. peig. 8000 kg a 6 Fr. 50. » am 12. Juni 1915 N° 101 peig. Joan 12,000 kg a » 6 Fr. 50, » am 15. Juni 1915 N° 101 Joan. peig. 5000 kg a » 6 Fr. 50. » am 21. Juni 1915 N0 100/1 do. peig. 20,000 kg » a 6 Fr. 5(,). » Die beiden ersten Bestellungen wurden effektuiert, die letzten vier, mit zusammen 45,000 kg, welche vom Ok- tober 1915 bis Januar 1916 lieferbar waren, dagegen nicht.

520 Obligationenrecht. N° 93. Die Konditionen für diese Bestellungen lauteten: « Franko Basel unverzollt, 2% Skonto, Zahlung bei Abgang der • Ware ab Basel, bezw. beim Grenzübertritt. Kriegs- klausel », lautend: {( Für verspätete Lieferung kommt keine Entschä- » digung in Betracht, ebenso darf kein anderer Ersatz » auf unsere Kosten beschafft werden. Für Spinnerei und » Zwirnerei tritt die Kriegsklausel in Kraft, wenn uns » die Erlangung englischer Einfachgarne, sowie Rohbaum- » wolle, sei es durch höhere Gewalt oder Sperrung der » Einfuhr verunmöglicht wird. » Diesfalls steht es dem Abnehmer frei, in nützlicher i} Frist den Garn-oder Zwirnkontrakt zu annullieren, » ohne jedoch Entschädigungsanspruche an uns stellen »zu können. Bei V erunniöglichung der Ausfuhr durch }} Ausfuhrverbot, höhere Gewalt etc. sind wir von der }} Lieferung entbunden und erlischt der Kontrakt ohne }) weiteres. » Unmittelbar nach Abschluss der Verträge entstanden zwischen den Parteien Differenzen mit Bezug auf die Anwendung der Kriegsklausel. Am 7. Oktober 1915 schlossen sie dann fo1gendes Abkommen ab : (< 1. Die Spinnerei Dietfurt erklärt, bei englischen »Spinnern zusammen 60,000 kg100j101jl D. W. ein- I) gedeckt zu haben und zwar lieferbar » 10,000 kg im Juli, I) 18,000 kg im August, }} 18,000 kg im September, }} 14,000 kg im Oktober. »2. Die Spinnerei Dietfurt verpflichtet sich, sämt- » liehe Garne in 100/1-102/1 oder in annähernden Num- t) mern bis zu 10% gröberer oder feinerer Titrierung, die I) sie auf den Namen Dietfurt, deren Filialen oder » eventuell in Lohn beschäftigten Firmen hereinbekommt, » ausschliesslich der Firma Joseph Antony in gezwirntem » Zustande zuzuweisen. Für die bis zu 10% gröberer oder » feinerer Titrierung kommt die allgemein zu Grunde Obligationenrecht. N° 93. 521 I) gelegte. Skala betreffender Spinner als Preisdifferenz .» in Frage. I} 3. Aller Voraussetzung nach wird der Einfuhrtrust ~) nur die Zuweisung von denjenigen Quantitäten erlauben, » die der Fabrikant auch in Wirklichkeit zu verarbeiten I) in der Lage ist. Die Spinnerei Dietfurt wird mit zirka » 7000 Zwirnspindeln in 100/2 mit 500 Touren täglich »zirka 550 kg produzieren, also monatlich 25 x 550 kg » = 13,750.kg. Es steht der Spinnerei Dietfurt frei. I} wegen deren eigenem Bedarf inZwirn oder wegen dem ;) Zwirn für die Kontrakte Antony mit andern Zwirnereien I) unverzüglich in Verbindung zu treten, um durch den » Einfuhrtrust diejenigen Quantitäten zu erhalten, die für » ihren Bedarf nötig sind. Die Firma Antony erklärt sich » dagegen ausdrücklich damit einverstanden, dass sie » einfache oder doublierte Garne an Stelle "on ver- }) zwirnten Garnen übernimmt oder teilweise mindestens » 20% maximum 30% im Veredlungsverkehr mit den » bisherigen Bestimmungen hereinnimmt, um nachträg- }) lieh in der Schweiz verwoben zu werden. »Für die Garne, welche die Firma Antony in ver- I) zwirntem Zustande mit 500 Touren Drat auf Drat » erhält, ist ein Zuschlag von 1 Fr. 20 Cts. pro kg als I) Zwirnlohn vereinbart (Abfall inbegriffen). I) 4. Wenn die unter Art. 1 erwähnten Spinner nicht » liefern sollten, verpflichtet sich die Spinnerei Dietfurt » bei andern Spinnereien die der Firma Antony verkauften I) 45,000 kg einzudecken, resp. zu disponieren. Wenn )) dagegen die betreffenden Spinner die 60,000 kg voll »ausliefern, so wurde vereinbart, dass dieses Quantum I) an die Firma Antony zum Kontraktpreisvon 6 Fr.50Cts .. » geliefert wird; das Plus von 15,000 kg als Entschädigung I) für die eingetretene Veriögerung in der Lieferung, I) wodurch der Firma Antony ein sehr bedeutender » Schaden erwachsen ist. » 5. Als Lieferungsbeginn wird die erste. Lieferungs- »möglichkeit vereinbart. Die Garne sind so schnell wie

, 522 Obligationenrecht. N° 93. » nur möglich zu liefern. Eine Verspätung in der Aus- » lieferung hat mit der Beschäftigung der Zwirnerei von » der Spinnerei Dietfurt M. Wirth & Oe nichts zu tun. }) 6. Die Preise und Zahluug.sbedingungen sind dieje- }) nigen der noch oftenstehendell alten Kontrakte. ,» ({ N ach t rag z u A r t.2. E.s ist der Spinnerei Diet- » furt, M. Wirth & eie ges.tattet, inden Garnen N° 90- » 110/1 für den eigenen Bed.arf hereinzunehmen, :unter » der Bedingung, dass die laut Art. 3 der F1.rma J()seph )} Antony festgetegten -Quantitäten g,esichert sind. ) ({Nach trag zu A r t.6. Dieses Abkommen tritt » an Stelle der alten Kontrakte und hebt die früheren » Meinungsverschiedenheiten auf. » Am 16. Oktober 1915 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie mit einem der englischen Spinner wegen Uebernahmsverpflichtung der Ware in Korrespondenz stehe, und ersuchte ihn um Bestätigung, dass er die Ware auch nach dem Krieg übernehme, selbst wenn die Lie- ferung ab England noch längere Zeit, eventuell bis nach dem Kriege, nicht gemacht werden könne und die Schweiz ein Garnausfuhrverbot erlasse. Der Kläger antwortete hierauf am 18. Oktober, dass bei Erlass eines temporären Garnausfuhrverbotes die Lieferpflicht sich um diejenige Zeit, während der das Verbot in Kraft sei, verschiebe; sollte dagegen cj.ie Schweiz ein Garn-und Gewebeausfuhrverbot nach Deutschland für die volle Dauer des Krieges erlassen, was aber kaum anzunehmen sei, so sei die Beklagte von der Lieferpflicht entbunden, weil in diesem Falle eine höhere Gewillt in Frage komme. Am 19. Oktober wurde in der Tat die Garnausfuhr aus der Schweiz verboten, wovon die Beklagte dem Kläger glei- chen Tages Mitteilung machte. Am 23. Oktober schrieb sodann die Beklagte u. a. : « Wir erklären uns also mit )} Ihrem Stanqpunkt, dass wir .der Lieferungsverpflich tung » bei Dauer des Ausfuhrverbotes während der ganzen » Dauer des Krieges entbunden sind, einverstanden. » Mit Brief vom 9. November erklärte der Kläger, seine Obligationenrecht N° 93. früheren Vorschläge seien hinfällig geworden, die Garne seien gemäss dem Abkommen vom 7. Oktober zu seiner Verfügung zu halten, . gleichviel ob das Ausfuhrverbot ein vorübergehendes oder ein dauerndes sei. Die Beklagte ihrerseits berichtete am 2. und 9. Dezember, dass sie an dem im Schreiben vom 23. Oktober erklärten Ein- verständnis festhalte. Am 6. Dezember erklärte der Kläger, die Statuten der SSS und die durch dieselben ?er Beklagten auferlegten Beschränkungen berührten Ilm nicht ferner er nehme die Garne in der Schweiz ab, einerlei , . {)b sie ausgeführt werden können oder nicht. In der weI- teren Korrespondenz hielt die Beklagte daran fest, dass sie von der Lieferpflicht endgültig befreit sei, während der Kläger den gegenteiligen Standpunkt einnahm. B. -Unterm 10. November 1916 hob der Kläger 4ie vorliegende Klage an, mit den Begehren: . ({ 1. Es wird gerichtlich festgestellt, dass die Beklagte ') gemäss dem Vertrage vom 7. Oktober 1915 verpfchtet » ist sämtliche Garne in 100/1 und 102/1, oder m an- » nähernden Nummern bis zu 10% gröberer oder feinerer » Titrierung, die sie auf ihren Namen oder auf den Namen » ihrer Filialen oder im Namen anderer von illr im Lohn »beschäftigten Firmen von englischen Spinnereien be- » zogen hat oder beziehen wird bis zu 60,000 kg, aus- » schliesslich dem Kläger in gez",irntem Zustande zu- » zuweisen. )} 2. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger ene ,) Aufstellung über die seit dem 7. Oktober 1915 herem- » gebrachten Teile der 60,000 kg Garne in 100/1 und 102/1 » oder in annähernden Nummern bis zu 10% gröberer » oder feinerer Titrierung, die sie auf ihren Namen oder )} auf den Namen ihrer Filialen oder im Namen anderer » von ihr im Lohn beschäftigten Firmen von englischen » Spinnereien bezogen hat, an Hand ihrer Bücher.zuzu- I> stellen und diese Garne dem Kläger um den PreIS von » 6 Fr. 50 Cts. zu liefern. » 3. Die Beklagte ist eventuell verpflichtet, an den

524 Obligationenrecht. N° 93. » Kläger oder dessen Rechtsnachfolger die eingebrachten » Garne in gezwirntem Zustande abzuliefern, sofern die » von der SSS verlangten Garantien geleistet werden. » 4. Die Beklagte darf solange über die laut Vertrag » vom 7. Oktober 1915 eingebrachten Garne, auf die der » Kläger Anspruch erhebt, nicht verfügen, bis der Klä- » ger in der Lage ist, direkt oder durch Rechtsnachfolger » die von der SSS geforderten Garantien zu erfüllen. » Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise, es sei gerichtlich festzustellen, dass sie nicht mehr pflichtig sei, an den Kläger zu liefern. C. -Durch Urteil vom 20. Juni 1918 hat das Kantons- gericht St. Gallen die Hauptklagebegehren 1, 3 und 4. sowie die Widerklage zur Zeit, das Hauptklagebegehren 2 definitiv abgewiesen. D. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die B~­ rufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem An- trag auf Aufhebung, auf Gutheissung der Hauptklage in vollem Umfange und Abweisung der Widerklage. E. -Die Beklagte hat sich innert Frist der Berufung angeschlossen und beantragt, es sei die Klage in allen Punkten gänzlich abzuweisen, eventuell es sei das vorin- stanzliehe Urteil zu bestätigen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die zu entscheidende Hauptfrage ist die, ob die Lieferpflicht, wenigstens' zur Zeit, deshalb zu ver- neinen sei, weil die Beklagte ohne Verschulden an der Lieferung verhindert sei. Diese Verhinderung leitet die Beklagte her aus dem schweizerischen Ausfuhrverbot, den Statuten der Einfuhrsyndikate und insbesondere aus der Erklärung, welche sie am 26. September 1916 gegen- über der englischen Regierung habe abgeben müssen, dass sie keine bereits gelieferte oder noch zu liefernde Ware einer Person überlassen werde, die von der britischen RegielJlng als Feind betrachtet werde. Demgegenüber Obligationenrecht. N° 93. 525 behauptet der Kläger, dass in 'Wirklichkeit keiner dieser Umstände der Lieferung an ihn oder zum mindesten an seinen, in der Schweiz niedergelassenen Bruder R. Antony entgegengestanden habe. Allein es erübrigt sich, die T_{agweite des Ausfuhrverbotes und der Syndikatsbe- stunmungen näher zu untersuchen und die Sache, wie heute eventuell beantragt wurde, zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil nach der weder akten-noch bundesrechtswidrigen und daher für das} undesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz In tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen ist, dass die Beklagte gezwungen war, wenn sie überhaupt englische Garne in die Schweiz hineinbringen wollte, der englischen Regierung jene ausserordentlich weit gehende Erklärung auszustellen. Sie übernahm dadurch die Verpflichtung, die gekauften, bereits gelieferten oder sonst noch zu liefernden Garne, überhaupt irgendwelche in ihren Hä.n- den befindliche Ware unter keinen Umständen, weder das Garn, noch Produkt, noch irgendwelchen Abgang-davon zum Vorteil irgendwelcher Person, die von der britischen Regierung als Feind betrachtet werde, zu exportieren oder auf irgendwelche Weise zu verwenden. Da nun der Klä,ger und sein Bruder deutsche Staatsangehörige sind (die seit Fällung des kantonalen Urteils angeblich eingetretene Aenderung fällt nach Art. 80 OG hier ausseI' Betracht), war somit die Beklagte, solange diese Verhältnisse an- dauerten, in die Unmöglichkeit versetzt, vertragsgemäss zu liefern, wollte sie sich nicht der Gefahr aussetzen, dass ihre geschäftlichen Verbindungen mit England gänzlich unterbunden würden; auch durch Lieferung an R.Antony in Zürich hätte sie die übernommenen Verpflichtungen gröblich verletzt, was ihr der Klä!!er nicht zumuten durfte. Hieraus folgt, dass das Klagebegehren 1 in Uebereinstim- mung mit der Vorinstanz zur Zeit abgewiesen werden muss.

-Dagegen rechtfertigt sich eine endgültige Ab-

526 Obligationenrecht. N° 93. weisung, wie sie mit der Anschlussberufung verlangt wird, nicht. Die Beklagte stützt sich namentlich darauf, dass der Kläger selber am 18. Oktober 1915 erklärt habe, wenn die Schweiz ein Garnausfuhrverbot für die ganze Dauer des Krieges erlasse, so betrachte er sie wegen Unmöglich- keit der Erfüllung als von ihrer Verpflichtung entbunden, womit sie sich durch Schreiben vom 23. Oktober einver- standen erklärt habe. Die Offerte vom 18. Oktober muss aber in ihrer Gesamtheit ins Auge gefasst werden; sie umfasste e.ne Mehrheit von Punkten und hätte in globo akzeptiert werden sollen: da dies nicht der Fall war, kann die Beklagte nicht einen einzelnen, für sie günstigen Punkt herausgreifen. Der Kläger hat denn auch mit Zuschrift vom 9. NoveI+lber 1915 ausdrücklich betont, er sei gewillt, die Garne trotz des Ausfuhrverbotes abzunehmen. Ein Verzicht auf Bezug der Ware kann deshalb so wenig angenommen werden, als das Interesse des Klägers am Bezuge nach Eintritt normaler Verhältnisse sich bestreiten lässt. 3. - Bleibt somit die Lieferpflicht der Beklagten grundsätzlich aufrecht, so kann es indessen, "vie die Vorinstanz zutreffend ausführt, vernünftig erweise nicht die Meinung der Parteien gewesen sein, sich auf unabseh- bare Zeit hinaus zu binden, sondern es muss notwendig eine zeitliche Beschränkung getroffen werden, wofür das richterliche Ermessen massgebend sein muss. Andrerseits kann aber die definitive Befreiung nicht schon mit der Vorinstanz auf den Zeitpunkt der Beendigung des Krieges bezw. des Friedensschlusses angenommen werden, sofern bis dahin die Verhältnisse, die heute die Lieferung verun- möglichen, sich nicht ändern sollten. Denn es ist klar, dass vor dem Abschluss des Friedens mit der 'Wiederherstellung normaler Verhältnisse (Aufhebung des Ausfuhrverbotes, Möglichkeit klauselfreier Einfuhr, der Verschiffung usw.) nicht mit etwelcher Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann. Vielmehr muss die Bindung der Parteien noch einige Zeit - mindestens 6 Monate -über den definitiven Obligationenrecht. N° 93. 527 Friedensschluss hinaus verlängert werden, um die Be- klagte tatsächlich in den Stand zu setzen, ihrer Liefer- pflicht nachznkommen. Ferner ist die Pflicht hinsichtlich des Umfanges in dem Sinne einzuschränken, dass sie nicht 60,000 kg, sondern gemäss § 4 des Abkommens vom 7. Oktober 1915 nur 45,000 kg umfasst, wofür eiufach auf die schlüssigen Ausführungen in Erwägung 1 des ange- fochtenen Urteils verwiesen werden kann. Diese sind für das Bundesgericht umso beachtenswerter, als die Vor- instanz naturgemäss einen unlnittelbareren und besseren Einblick in die Verhältnisse in der Spinnereündustrie besitzt. Endlich fordern die Grundsätze von Treu und Glauben, dass die Beklagte zur Erfüllung auch in diesem beschränkten Umfange nicht angehalten werden kann, wenn die Verhältnisse sich inzwischen derart verändert haben sollten, dass die Lieferung nur zu ganz wesentlich erschwerten Bedingungen, insbesondere zu bedeutend höheren Preisen als denjenigen zur Zeit des Vertrags- abschlusses, erfolgen könnte. Denn alsdann wäre die Leistung, trotz Gleichheit des Inhaltes, eine viel schwerere geworden, als wIe es die Parteien yernünftigerweisegewollt haben, was nicht angeht. 4. -Die obigen Erwägungen führen dazu, dass auch die Klagebegehren 3 und 4 zur Zeit abgewiesen werden müssen, und es bleibt nur noch das Klagebegehren 2 auf seine Begründetheit zu prüfen. Es zerfällt in zwei Teile: im ersten "vird eine Aufstellung an Hand der Bücher der Beklagten verlangt, im zweiten Lieferung der entspre- chenden Garne. Die Abweisung des letzteren Begehrens ergibt sich ohne weiteres aus dem Entscheid über Klage- begehren 1 ; der erste Anspruch aber ist von der Vorin- stanz schon aus Gründen des kantonalen Prozessrechts zurückgewiesen worden, weil er in der Form eines Edi- tionsbegehrens hätte erhoben werden sollen, wohei es für das Bundesgericht sein Bewenden hat. AS 44 11 -1918 35

528 Obligationenrecht. N° 93. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. Juni 1918 wird bestätigt. Siehe auch Nr. 80 -voir aussi N° 80. SCHULDBETREIBUNGS-UND KONKURSRECHT POURSUITES POUR DETTES ET FAILLITES Siehe III. Teil Nr. 48, 54 und 55 Voir I II e partie n° 48, 54 et 55