478 Obligationenrecht. N° 87. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 87. A.uszug aus dem Urteil der II. Zivila.bteilung vom 7. November 1918 i. S. lIess gegen Verband schweizerischer A.genten der Xolonialwarenbra.nche. Art. 28 ZGB, 41 ff OR. Rechtswidrigkeit eines Boykottes, der , verhängt wird, um dtm Betroffenen wegen der Ncht.an- erkennung eines aus einem konkreten Rechtverhältmsse hergeleiteten, in \Virklichkeit nach den dieses beherrschen- den Normen nicht bestehenden Forderungsanspruches zu massregeln bezw. zu dessen Anerkenuung zu zwingen. Verschulden. Der Kläger Hess, der in Le Ha:\Te ein Kaffee- Importgeschäft betreibt, hatte im Jahre 1906 auf Grund vorangegangener Besprechung und daran anschliessender Korrespondenz seine Vertretung für den .Rayon Basel dem Agenten Vogelbach dort übertragen. Im Jahre 1910 schloss der Verband schweizerischer Agenten der Kolo- llia]warenbranche, dem Vgelbach angehört, mit den Verbänden der Grossisten eine (< Konvention I), nach der diese sich verpflichteten, sich bei ihren Einkäufen ausschliesslich der Vermittlung ''011 Mitgliedern des Agentenverbandes zu bedienen. Ferner trafen die Mit- glieder des Agentenverbandes unter sich im gleichen Jahre eine {( Vereinbarung }};derzufolge sie die Vertretung von Importhänsern nur übernehmen dürfe,n, wenn letz- tere die Provision nicht bloss auf den vom Agenten ver- mittelten sondern auch auf den direkt im betreffenden , , . .. Rayon abgeschlossenen Geschäften entrichten. Uber Obligationenrecht. N° 87. 479 Firmen, welche die Bezahlung einer danach geschuldeten Provision verweigern, soll vom Verbandsvorstand die Sperre verhängt werden, d. h. es sonen die Mitglieder auf- gefordert werden, die Vertretung der Firma niederzu.:. legen bezw. abzuleluien. Die Mitglieder ihrerseits sind verpflichtet, einer solchen Aufforderung Folge zu leistel!. ,Ga stützt hierauf forderte Vogelbach anfangs 1915 vom Kläger Provision auf verschiedenen Geschäften, die dieser im Jahre 1914 direkt mit dem Verbande schweiz. Konsumvereine in Basel abgeschlossen hatte. Der Kläger lehnte die Bezahlung mit der Begründung ab, dass Vogelbach nach den vertraglichen Verein- barungen von 1906, die für das Verhäluüs zwischen ihnen bis zu einer Abänderung massgebend seien, einen Pro- visionsanspruch nur für die durch seine Vermittlung zu- standegekommenen Abschlüsse habe. Da er an diesem Standpunkte auch auf die Intervention des Vorstandes des Agentenverbandes, an den sich Vogelbach gewendet hatte, festhielt, erliess jener im März 1916 gegen den Kläger die in der Konvention von 1910 vorgesehene Sperreerklärung. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger Verurteilung des Agentenverbandes :

1. zur sofortigen Aufhebung des Boykottes;
2. zur Bezahlung von monatlich 2108 Fr. ab April 1916 bis zur Aufhebung des Boykoltes als Schadenersatz. Das Bundesgericht hat das erste Klagebegehrell gutge- heissen und inbezug auf das zweite die Sache zu neuer Entscheidung (Feststellung der Höhe des Schadens) an die kantonalen Instanzen zurückgewiesen. Aus den Gründen:
3. -Nach der in zahlreichen Entscheidungen nieder- gelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts, von der ab- zuweichen kein Grund vorliegt, stellt der Boykott sich als statthaftes gewerbliches KampfmIttel dar, sofern er zur Wahrung berechtigter Interessen und nicht zu einem der' Rechtsordnung oder den guten Sitten widersprechenden Zwecke verhängt und nicht mit rechtswidrigen Mitteln AS « 11 -1918 3!

480 Obllgationenrecht. N° 87. durchgeführt wird. Als rechtswidrig in Ansehung der ver- wendeten Mittel ist eine Sperre dabei insbesondere auch dann zu betrachten, wenn dieArt ihrer Durchführung geeig- net ist, die wirtschaftliche Existenz des Betroffenen, seine wirtschaftliche Persönlichkeit zu vernichten. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass hier von der Verwendung von Mitteln durch den beklagten Verband, die an sich, nach ihrer Art unerlaubt waren, oder von einer Vernichtung der Existenz des Klägers Hess in dem erwähnten Sinne nicht die Rede sein kann. Abgesehen davon, dass ihm durch die verhängte Sperre nur der Verkehr mit einem Teile der schweizerischen: Kundschaft, den Grossisten unterbunden wird, während der Absatz an die Mi-Grossisten und Konsumverbände dadurch unberührt bleibt, ist nicht behauptet jedenfalls nicht genügend belegt, dass er sein Hauptgeschäft oder gar sein ausschliessliches Geschäft mit der Schweiz mache, sodass ihm durch die Verschliessung des schweizerischen Marktes ein fruchtbringender Geschäftsbetrieb überhaupt unmöglich gemacht würde. Hätte der Kläger durch die Sperre lediglich gezwungen werden sollen, die vom' beklagten Verbande für den geschäftlichen Verkehr seiner Mitglieder mit den Import- häusern aufgestellten Bedingungen anzuerkennen, so müsste dieselbe auch dem Zwecke nach als erlaubt gelten. Das Verlangen, dass der Importeur die Agentur-Provision auf allen im Bezirke abgeschlossenen Geschäften, gleich- viel ob durch Vermittlung des Agenten oder ohne sie, direkt zustandegekommen, ja selbst dann zu zahlen habe, wenn der Agent den Abschluss überhaupt nicht hätte herbeiführen können, weil der betreffende Käufer den Verkehr mit Vermittlern grundsätzlich ablehnt, mag weit gehen, Etwas Unerlaubtes oder Unsittliches liegt darin nicht, zumal es in vielen Fällen nur so möglich ist, dem Versuche der Umgehung der Provisionsverpflichtung durch den Auftraggeber wirksam entgegenzutreten. Will der Kläger sich diesen vom Agentenverbande aufge- Obligationenrecht. N° 87. 481 stellten Bedingungen für die Honorierung der Vermittler- tätigkeit der Agenten nicht unterziehen, so kann dem Verbande nicht verwehrt werden, seine Mitglieder zum Abbruch der geschäftlichen Beziehungen mit dem Kläger aufzufordern. -Denn es steht den Agenten selbstverständ- lieh frei, die Bedingungen festzusetzen, unter denen· sie tätig werden wollen. Anders ist die Rechtslage, wenn der Zweck der Sperre dahin ging, den Kläger zur Zahlung der Provisionsforde- rung zu nötigen, die der Agent Vogelbach für die im Jahre 1914 direkt mit dem Verbande-schweiz. Konsumvereine in Basel geschlossenen Geschäfte an ihn gestellt hatte. Nach der Korrespondenz zwischen Vogelbach und dem Kläger vom Jahre 1906, die das vertragliche Verhältnis unter ihnen regelte, stand dem Vogelbach ein solcher Anspruch nicht zu (folgen Ausführungen hierüber). Trifft dies zu, so konnten aber daran auch die späteren Konventionen des beklagten Verbandes mit den Grossis- ten und der Verbandsmitglieder unter sich nichts ändern. ,Da es sich dabei um Vereinbarungen zwischen Dritten handelte, bei denen der Kläger nicht beteiligt war, ver- mochten sie das Verhältnis zwischen ihm und Vogelbach selbst dann nicht zu berühmn, wenn er sie gekannt haben sollte, was nach den Akten keineswegs feststeht. War Vogelbach der Meinung, dass mit Rücksicht darauf seine vertraglichen Beziehungen zum Kläger auf eine andere Grundlage gestellt werden müssten, m. a. W. dass er zu den vereinbarten Bedingungen dessen Vertretung nicht beibehalten könne, so musste er dies dem Kläger mitteilen. Solange eine solche Mitteilung nicht erfolgt war, durfte letzterer annehmen, dass das bestehende Vertragsver- hältnis nach wie vor aufrecht bleibe, d. h. durch die « Konventionen» nicht beeinflusst werde. Bestand die von Vogelbach behauptete Provisionsfor- derung rechtlich nicht, so durfte aber auch ihre Erfüllung nicht auf dem Wege des Boykottes gegen den Kläger er- zwu,ngen werden. Auch wenn man nicht soweit gehen will

482 Obligationenreoht. Na 87. den Boykott als Mittel zur Durchsetzung aus einem be- stehenden konkreten Rechtsverhältnis hergeleiteter An- sprüche überhaupt auszuschliessen, .. weil es nicht angehe, Streitigkeiten, für d,eren Entscheidung das geltende Recht den Parteien den Prozessweg zur Verfügung stellt, statt dessen durch Eigenrnacht zum Austrag zu bringen, muss jedenfalls die Anwendung dieses Mittels da als unzulässig betrachtet werden, wo der Anspruch, um den es sich han- delt, objektiv, d. h. nach den das betreffende Rechtsver- hältnis beherrschenden staatlichen Normen nicht begrün- det ist und demnach die Boykottierung darauf hinaus- läuft, dem Bedrohten die Einräumung von Vorteilen abzunötigen, die zuzugestehen er auf Grund jener Normen auf dem ·Wege·· des ordentlichen Rechtsgangs nicht verhalten werden _ könnte. Ein Boykott, der hiezu verhängt wird, ist rechtswidrig, weil er einen Erfolg an- strebt, dem die Rechtsordnung die Anerkennung versagt. Geht man hievon aus, so muss aber auch die Zulässig- keit der hier im Streite liegenden Sperre verneint werden. Denn was der Verbandsvorstand in der deren Verhängung vorangehenden Korrespondenz vom Kläger verlangte und weshalb er ihm die Massregelung androhte, war nicht sowohl die Anerkennung ~r .Konventionen mit den Grossisten und der Verbandsmitglieder unter sich über den Verkehr mit den Importhäusern als solcher, deml die Zahlung der Forderung des Vogelbach, bezw. die Wei- germIg des Klägers, auf sie einzugehen. Könnte darüber nach den betreffenden Schreiben noch ein Zweifel beste- hen, so müsste er durch das den Boykott anordnende Zirkular selbst gehoben werden, worin dieser ausschliess- lieh mit der Nichtbegleichung jener angeblichgeschuldeten rückständigen Provisionen begründet wurde. Richtig ist nur soviel, dass der Verbandsvorstand offenbar annahm, die beiden Fragen, ob der Kläger die Provision an Vogel- bach zu zahlen und ob er die Konventionen anzuerkennen habe, seien indentisch. Dass dies nicht zutrifft, ist aber bereits ausgeführt worden und hätte bei einiger Prü- Obligationenreeht. N° 87. 483 fung auch dem Verbande nicht entgehen können. Auch kann derselbe sich zu seiner Befreiung nicht etwa da- rauf berufen, dass wenn vom Kläger eine Entscheidung mir über die zweite dieser Fragen verlangt worden wäre, das Ergebnis ·kein anderes gewesen wäre, weil sich aus der Korrespondenz ergebe, dass der Kläger von einer Provisionspflicht für direkte Geschäfte nicht bloss für die Vergangenheit, sondern auch für die Zukunft nichts habe wissen wollen. Die Massregel des Boykottes ist eine so scharfe, einschneidende, dass der davon Betroffene aus ihrer Androhnng klar muss erkennen können, welches die Forderungen sind, die an ihn gestellt werden. Ein Boykott, der aus einem bestimmten Grunde bezw. zu einem bestim- ten Zwecke verhängt worden ist, die sich als unzulässig erweisen, kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass er wenn nicht aus diesem, so doch aus anderen Gründen statthaft gewesen wäre. Im übrigen steht auch keineswegs fest, dass der Kläger, wenn er unter Ausschaltung des konkreten Streites mit Vogelbach lediglich vor die Wahl gestellt worden wäre, sich den Konventionen für die Zukunft zu unterziehen oder die Boykottierung zu ge- wärtigen, sich dazu ablehnend verhalten hätte. Obschon das Schreiben seines Anwaltes vom 6. April 1916 keine ausdrückliche Anerkennung der Konventionen enthält, so lässt es doch eher vermuten, dass dieselbe vom Kläger nicht verweigert worden wäre, wenn man nur sie allein verlangt hätte. Auf alle Fälle war es, nachdem durch diese Zuschrift der Streit auf den richtigen Boden gestellt und die zwei in Betracht kommenden Fragen auseinander- gehalten worden waren, Pflicht des Verbandes, die Sache von diesem Standpunkte aus zu behandeln und vorerst den Kläger noch zu einer bestimmten Erklärung auch zum zweiten Punkte -der allgemeinen Anerkennung der Konventionen für die Zukunft -zu veranlassen. Indem es dies ullterliess und statt dessen einfach den einmal ausgesprochenen Boykott aufrecht erhielt, handelte er nicht nur rechtswidrig, sondern auch schuldhaft, fa hr-

484 Obligationenrecht. N° 87. lässig. Selbst wenn er der Ansicht sein mochte, die Forde- rung Vogelbachs bestehe zu Recht, so hätte er sich doch bei objektiver Erwägung sagen müssen, dass diese Frage • zum mindesten sehr zweifelhaft sei. Zu einer solchen objektiven Untersuchung war er aber verpflichtet, bevor er zu der Waffe des Boykottes griff. Lieh er ohne sie oder trotzdem er die objektive UnbegrÜlldetheit desAnspruches kannte, dem Vogelbach seine Hilfe, statt ihn auf den Weg der Anrufung des Richters zu verweisen, so muss er auch die Folgen auf sich nehmen. 2. - Enthält die Verhängung des Boykottes demnach eine unerlaubte Schädigung des Klägers und Störung seiner Interessen, so ist dieser aber berechtigt, die Ein- stellung des störenden Verha!tens, d. h. die Aufhebung des Boykottes zn verlangen, gleichviel, ob man als Norm, nach der sich die Folgen -der unerlaubten Handlungsweise beurteilen, den Art. 28 ZGB in Verbindung mit Art. 49 OR oder Art. 41 ff. bezw. speziell 48 OR betrachtet, und muss deshalb das dahingehende erste Klagebegehren gutgeheissen werden. Dagegen kann über die Gegenstand des zweiten Klagebegehrens bildende Schadenersatz- forderung heute nicht abgesprochen werden, da sich die Vorinstanz über die Höhe ds dem Kläger erwach- senen Schadens nicht ausgesprochen hat und auch sonst in den Akten hinreichende Anhaltspunkte für dessen Bemessung fehlen. Es ist deshalb in diesem Punkte die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen ...... Obligationenrecht. N° 88. 88. Urteil der I. Zivila.bteüung vom 15. November 1918 i. S. Treu gegen Xunkler. 485 Kau f. A b s ich t I ich e T ä u s c h u n g. Mitteilungs- pflicht des Verkäufers beim Kauf nach Muster ohne Be- sichtigung der Ware. A. -Am 11. November 1915 verkaufte der Beklagte der Klägerin einen Wagon Tessiner Kastanien. Die Klä- gerin zahlte am gleichen Tag den Fakturabetrag und verkaufte den Wagen an Leo Brager in Zürich, der Ihn seinerseits einer Firma Seegmüller & Ci in Singen zu- ~andte. Diese berichtete ihm am 16. November, die Kastanien seien teilweise faul und schwitzen. Brager liess die 'Vare darauf nach l\fannheim überführen und dort von einem gerichtlichen :saChverständigen untersuchen. Dieser stellte fest, die Kastanien seien feucht und derart ye1'- dorben, dass sie nur noch als Viehfutter verwendet werden können. Gestützt auf diesen Befund verurteilte das Han- delsgericht Zü:ich die Klägerin an Brager 2897 Fr. 90 Cts. nebst Zins zu 5% seit 14. Januar 1916 als Schadenersatz zu zahlen. Dieses Urteil wurde, da die Klägerin ihre Be- rufung an das Bundesgericht verspätet einreichte, rechts- kräftig. Im heutigen Prozess verlangt die Klägerin vom Be .. klagten Ersatz der aus dem erwähnten handelsgericht- lichen Prozess ihr erwachsenen Auslagen im Betrage von 3471 Fr. 60 Cts., weil er sie durch Verschweigung des Umstandes, dass die Kastanien feucht gewesen, also durch absichtliche Täuschung, zum Vertragsabschluss bewogen habe. Der Beklagte hat nnter Bestreitung jeder Täuschungsabsicht, nnd weil die Klägerin den Prozess gegen Brager nicht sorgfältig genug geführt habe, Ab- weisung der Klage beantragt. Die erste Instanz ordnete ein Beweisverfahren an, wobei sich aus der persönlichen Befragung des Beklagten und