398 Sachenrecht. N° 68. der Bauten, um die es sich bei der einzutragenden Dienst- barkeit handelt; das Vorprojekt, dessen Höhe massgebend .sein soll, ist nicht durch beidseitige Unterschrift oder sonstwie, durch Aufnahme in den Vertrag zu einem Be- standteil der Beurkundung gemacht worden. Der Grund- buchführer müsste es daher ablehnen, einen Vertrag solchen Inhalts einzutragen und es kann deshalb auch der Richter einen solchen Eintrag nicht verfügen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abge- wiesen. 68. Orten der II. Zivilabteilung vom as. Oktober 1918 i. S. Goll & Oie gegen Erühwiler und Leutenegger. Art. 922 ff. 933 ZGB, '185 OR. Verkauf einer fremden, vom Verkäufer auf einem gemieteten offenen Platze gelagerten Sache auf eigenen Namen. Besitzübergang auf den Käufer? Wegnahme durch einen Dritten, dem sie in der Zwischenzeit vom Eigentümer selbst veräussert worden ist. Bestreitung der Pflicht zur Rückerstattung des Kaufpreises durch den verkaufenden Nichteigentümer, weH die Gefahr mit dem Kaufabschluss auf den Käufer übergegangen sei. A. -Die Beklagte Firma Goll & Oe hatte im Frühjahr 1916 von den Gebr. Minotti, I:Iolzhändlern in Carasso- Bellinzona eine Partie Nussbaumholz (ungefähr 36 Ton- nen) gekauft, nach, Empfang aber wegen nicht vertrags- gemässer Beschaffenheit den Verkäufern zur Verfügung gestellt. Diese anerkannten die Begl'Ülldetheit der Be- anstandung und ermächtigten die Käuferin mit Erklärung vom Mai 1916, die Ware für sie bestmöglich zu ver- äussern. Bis dahin lagerte die Beklagte das Holz auf einem den Erben Schumacher in Luzern gehörenden, mit Ge- leiseanschluss versehenen Platze, den sie hiezu gemietet hatte. Da die Bundesbahnen Wagen nur auf Verlangen der Eigentümer des Anschlussgeleises stellen, war für den Sachenrecht. N° 68. 399 Abtransport mit der Bahn deren Ein",illigung, bezw. diejenige ihres Vertreters Architekt Schuma,chernot,;, wendig. Am 2. August 1916 'verkauf te Walter Gelpke als Bevollmächtigter der Beklagten und in deren Namen das Holz an die heutigen Kläger BrühWiler und Leutenegger um 13 Fr. 50 Cts. «per Quintale _{. An den Kaufpreis wurden 500 Fr. sofort anbezahlt : der Rest sollte am 15. August 1916 fällig werden. Für den Fall, dass er bis dahin nicht beglichen werde, behielt sich, so heisst es im Vertrag, die Verkäuferin «das Eigentumsrecht} am Holze vor. Massgebend für die Abrechnung sollte das bei der Ver- ladung sich ergebende bahnamtliche Gewicht sein. Am

1. September 1916 entrichteten die Kläger, von deI Beklagten durch chreiben vom 22. August 1916 unter Androhung des Vertragsrücktrittes in Verzug gesetzt, :als ungefähren Rest der Kaufsumme an Gelpke 4500 Fr. Die rchtliche Natur dieser Leistung-ob eigentliche Kaufpreiszahlung oder blosse «Garantiesvmme ») (Depo- situm) -ist unter den Parteien streitig. Nachdem am
2. September 1916 eine erste Teilsendung an die Kläger :abgerollt war, bemerkten diese anfangs Oktober bei einer Anwesenheit in Luzern, dass von dem noch verbleibenden Holze durch eine Drittperson auf einen Bahnwagen ,ver- laden werde .. Sie stellten deshalb den Teilhaber der Beklagten Karl Goll zur Rede, wer das angeordnet habe. Goll erwiderte, er wisse es nicht und wolle sich erkundigen, ohne seine Erlaubnis dürfe niemand etwas vom Platze wegnehmen: er versprach durch seinen Anwalt dafür zu .sorgen, dass der Wagen nicht anderswohin komme, die Kläger, so sagte er, hätt€n damit nichts ,zu tun. Am folgenden Tage teilte er ihnen dann aber mit, dass sein Anwalt den Abtransport nicht habe verhindern können., Auf die Frage, wie es sich unter diesen Umständen ·mit den bezahlten 5000 Fr. verhalte, soll er gesagt haben, die erhielten die }päger natürlich zurück. Vor Gericht unter Eid darüber vemommen, erklärte er zunächst ~ « Nein., nicht in vorbehaltsloser Form. )) Erst auf die Aufforde. All "" 11 -1918

400 Sachenrecht, N° 68. rung, sich bestimmt auszusprechen, antwortete" et~ schlechthin mit «Nein &; Am 7. Oktober 1916 schrieben darauf die Kläger dei; Beklagten, sie hätten alles auf dem Platze liegende olz zu ewern Einheitspreise gekauft und seien nicht gesonnen, eine Teillieferung anzulu,hmen, zumal dieselbe nur das minderwertige Dolderholz enthalte, während, die hoch- wertigen Stämme in Luzern zurückgeblieben Seien; nachdem die Beklagte ausser Stande sei den Rest zu liefern, stellten sie ihr deshalb den empfangenen Wagen zur Verfügung, gäben ihn aber erst herauS, wenn sie für den Schaden aus der Nichtlieferung, den sie auf 2160 Fr_ bezifferten, gedeckt seien; ausserdem geWärtigten sie sofortige Rückgabe der 5000 Fr. Die Beklagte erwiderte zunächst am 10. Oktober-1916, dass ihr die Lieferung der heiden weiteren Wagen durch Umstände, wofür sie keine Verantwortung trage, unmöglich geworden sei, indem « ihl' dieselben widerrechtlich und heimlich entzogen worden seien )} : sie lehne deshalb die gestellte Schaden- ersatzforderung ab und proponiere den Klägern, den em- pfangenen Wagen unter angemessener Reduktion des' Preises zu behalten, wogegen Sie ihnen den Ueberschuss der Anzahlung über die entsprechende Summe selbst- verständlich zurückvergüten wür-de, in der Meinung, dass damit der Vertrag aufgehoben und die Sache endgiltig erledigt wäre. Mit Schreibt>n yom 14. Oktober kam sie dann aber darauf zurück und lehnte alle \md jede An- sprüche der Kläger mit der Begründung ab, dass im lnassgebenden Zeitpunkt bereits jene und nicht mehr sie Besitzer und Eigentümer des Holzes gewesen seien. Wenn ihnen davon etwas entwendet worden sei, hätten sie sich demnach dafür an die Urheber, Gebr. Minotti ZU halten., Sie, die Beklagte treffe daran keine Schuld, da sit:: von den Genannten Verkaufsvollmacht gehabt und ihnen auch seinr Zeit von der geschehenen Veräusserung an die Kläger Mitteilung gemacht habe. Der Brief vom 10. Okto- ber sei als in diesem Sinne berichtigt zu betrachten. Saenenrecht. N° 68. 401 Bt>i 00n ingezogenen Erkundigungen haUe sich näm lic' herausgestellt, dass Gebr. Minotti nach dem Vertrage zWISChen den Klägern und der Beklagten das Holz durch Vermittlung eines gewissen Pellegrini direkt an Spengler- meister ,Schmid in Luzern verkauft hatten, der vom' Vertreter der Erben Schumacher. Architekt Schumacher, den zur Abfuhr nötigen Schein zu Handen der Bundes- bahnen erhalten und es seinerseits an seinen Käufer in Wasen (Eern) versandt hatte. Im gegenwärtigen Prozesse verlangen deshalb die Kläger von der Beklagten Rückerstattung der am 2. Au- gust und 1. September 1916 bezahlten 500 Fr. und 4500. Fr. aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten BrelCherung, bezw.der Nichterlüllung desKaufvertrages. DIe Beklagte anerkennt hievon einen Betrag von 84 Fr. 05 Cts. entsprechend der Differenz zwischen dem effektiven Kaufpreis, berechnet auf Grund des Ankunftsgt'wichts in Luzern -auf das mangels Möglichkeit der Ermittlung des Verladegewichts dort abgestellt werden müsse, - und den empfangenen 5000 Fr. Im übrigen beantragt sie Abweisung der Klage, indem sie an der in ihrem Schreiben vom 14. Oktober 1916 vertretenen Auffassung festhält, wonach zur Zeit der Wegnahme des Holzes durch Schmid bezw. die Gebr. Minotti der Kaufvertrag mit den Klägern bereits durch Uebertragung des Besitzes erlüllt gewesen wäre. Auch wenn dies nicht der Fall wäre, könnte sie für den Verlust nicht verantwortlich gemacht werden, weil die Gefahr der Sache beim Kaufe gemäss Art. 185 OR mit dem Abschlusse und unabhängig vom Besitzstand an den Erwerber übergehe. Der behauptete Besitzwechsel soll sich dabei, abgesehen von anderen Gründen, nament- lich auch daraus ergeben, dass die Kläger sich einver- standen erklärt hätten, wegen ihres Annahmeverzuges vom 15. August 1916 an die Platzmiete zu übernehmen, wodurch sie mit dem Besitze des Platzes selbst auch den-' jengen am Holze erworben hätten. fJ,-Durch Urteil vom 23. Mai 1918 hat das Ober-

402 Saclienrecht. N° 68. gericht des ntons Lurn 11. Kammer die Klage im vollen Umfange 'gutgeheissen. und die Kosten der Beklag- • tenüberbunden. '", , ' " " C. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten, womit sie das Begehren auf Abweisung der Klageforderung, soweit sie die antrkamiten 84 Fr. 05 Cts. Übersteigt, erneuert. 'Die Kläger haben Be- stätigung des angefochtenen Urteils beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Entscheidend für das Schicksal der Klage ist, ob die Kläger am 3. Oktober 1916, als die Wegnahme des Restes des verkauften Holzes durch Spenglermeister Schmid erfolgte, bereits dessen Besitzer waren oder nicht. Wenn ja, so hätten sie,' weil sie nach der Sachlage die Beklagte in gutem Glauben als zur Verfügung über den Kaufgegenstand berechtigt ansehen durften, mit der Uebertragung des Besitzes auch das Eigentum daran erworben, obwohl es' der Veräussererin selbst nicht zustand (Art. 714, 933 ZGB). Die Folgen eines nachher eingetretenen Verlustes würden deshalb ausschliesslich sie treffen und vermöchten die Beklagte nicht zu berühren. Da sie mit der Verschaffung des EigentJlms an der Kauf- sache ihre Verpflichtungen aus dem Kaufvertrage erfüllt hätte, könnte sie auch die vereinbarte Gegenleistung, den Kaufpreis beanspruchen.

-Wird geprüft" ob eine solche Besitzübertragnng wirklich stattgefunden habe, so ist dies mit der Vorinstanz zu verneinen. Nach der übereinstimmenden Darstellung der Parteien steht 'fest, daSs die Beklagte das streitige Holz nicht etwa den Erben Schumacher -als Lager- haltern - für sie zur Aufbewahrung übergeben, sondern umgekehrt von jenen deren Platz gemietet hatte, um es darauf selbst zu lagern. Als Mieterin des Platzes hatte aber auch sie und, nur sie, nicht der Platzeigentümer den Besitz an den, darauf verwahrten Sachen. Dass es für deren Abtransport mit drBahn der Erlaubnis der Erbeu Sachenrecht. N* 68. 403 ,Schumacher bedurfte, weil die Bahnverwaltung Aufträge zur ,Abfuhr nur von den Eigentümern ds Verbindungs.- geleIses etgegennimmt, ist unerheblich, weil dadurch norh keine Vt.rfügungsmacht dieser über die, Objekte selbst begründet wurde, wie sie eine solche denn auch tatsächlich nie beansprucht haben. Da eine Besitzes.- übertragung durch Anweisung im Sinne von Art. 924 ZGB unter diesen Umständen ausgeschlosSen war, weil es dafür an der notwendigen Voraussetzung, nämlich einem Besitz- verhältnis auf Seite der Angewiesenen, der ErbenSchu- cher fehlte, eine eigentliche körperliche Uebergabe DIcht behanptet ist und auch ein Besitzwechsel durch Konstitut, d. h. eine Vereinbarung, wonach die Sache auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses einst- weilen noch in der Verfügung der Beklagten geblieben wäre, nicht in Betracht fällt, kann es sich demnach nur fragen, ob nicht, wie die Beklagte behauptet, der Besitz- übergang sich dadurch vollzogen habe, dass mit Wirkung vom 15. August 1916, d. h. vom vertraglichen Tennin für die Abnahme der Ware an, die Kläger die Miete des Pats übernahmen. Der Beweis dafür, dass ein derartiger Emtrltt der ,Kläger in den Mietvertrag stattgefunden habe, hätte der Beklagten obgelegen. Er hat indesen nicht erbracht werden können. Aus dem Zeugnis des Architekten Schumacher ergibt sich allerdings, dass die Beklagte ihn -wann steht nicht genau fest-von der Veräusserung des Holzes an die Kläger mit dem Bemerken unterrichtete, dass künftig sie für die Miete aufzukom- men hätten. Irgendwelche Aussagen oder Handlungen der Kläger, wodurch sie auch ihrerseits den Willen kund- gegeben hätten, von nun an die Pflichten des Mieters gegenüber den Erben Schumacher zu übemehmen sind nicht nachgewiesen. Der Annallmeverzug, in de~ sie sich seit 16. August 1916 befanden, konnte sie höchstens verpflichten, der Beklagten die Kosten der weitHen Lage- rung bis zur effektiven Abnahme zu ersetzen, keineswegs aber einen Uebergang des Mietverhältnisses mit den

4ü4 Sachenrecht. N0 68. Eigentümern· des Lagerplatzes selbst auf sie· bewirJren. s kö?nte deshalb auch einer allfälligen Zusicherirng IhrerseIts, der Beklagten für die Platzmiete aufzukommen nur die Bedeutung der Anerkennung jener Verzugsrolg uu.d nicht der von der Beklagten geltendgema.chte Sinn beIgelegt werden. Dass sie aber je etwas darüber Hiuaus- ghendes erklärt hätten, vefmochte die Beklagte selbst meht zu behaupten, geschweige denn darzutun. Unbe- strittenermasseu haben denn aueh die Erben Schumacher trotz der Anzeige der Beklagten, in der Folge ihr für di Platzmiete Rechnung gestellt und damit zu erkennen gegeben, dass sie nach wie vor sie und nicht die Kläger als Gegenkontrahenten betrachteten. An diesel' Rechtslage würde auch dann nichts geändert. wenn man annähme, die Verhältnisse der Lagerung seien so gewesen, dass es,für' die Erlangung der Verfügung über de Sacheeincs besonderen Uebertragungsaktes überhaupt meht bdurft häte, wei auch ohne solchen dem Zugriff der Klager auf Jene kem Hindernis entgegengestanden hütte. Ach in diesem Falle, d. h. bei der Voraussetzung, dass es SICh um sogenannte ({ frei lagernde )) Sachen 1m Sinne von Art. 722 Abs. 2 ZGB gehandelt habe, könnte die blosse Möglichkeit des Zugriffs -die sogenannte Besitzlage -allein zum BesitzUbergang nicht ausreichen. so_dern . äre hiezu ausserdem eine darauf gerichtete WIllensmmgung der Parteien, eine Erklärung der Be- klagten, wodurch sie den \Villen zur Preisgabe der Ver- fügung zu Gunsten der Kläger geäussert hätte, nötig. nd zwar müsste diese Erklärung den Klägerngeger.- ubr abgeeben worden sein : Aeusserungen gegenüber Dntten, WIe den Erben Schumacher, können dabei nicht in Betracht fallen. An diesem Erfordernis fehlt es aber 'wiederum. Dass die Beklagte sich in dieser Beziehung nicht auf die Bestimmung des Vertrages berufen kam;, wonach die Bezahlung und Abnahme des Holzes bis zum 15. August 1916 erfolgen sollte, d. h. darin nicht etwa zugleich eine Einigung über den Besitzübergang lg. zeigt Sacllenrecht. N° 68. 405 "8chon ihr. eigenes Schreiben vom 22. August 1916, Womit sie cien Klägern andrOl1te, bei weitrer Säumnis. in der Entrichtung des Kaufpreises anderweitig über die Ware zu verfügen. Und der Annahme, dass eine derartige Eini- gung später, nach der Bezahlung der· Kaufsumme statt- gcf~Q.den habe, insbesondere dem Versuche, aus der Zustimmung der Beklagten zur Abfuhr der Teillieferung vom 30. September eine konkludente Aeusserung des Besitzaufgabewillens auch für den Rest der Ware herzu- leiten, steht zwingend die Art entgegen, in der die Parteien ·auf die Verladung desselben durch einen Dritten, Schmid, reagierten. Nicht nur haben die Kläger es damals als selbstverständlich erachtet, dass sie, um die Wegnahme zu verhindern, sich an die Beklagte wenden müssten, woraus hervorgeht, dass sie immer noch diese und nicht sich selbst als Besitzer ansahen. Auch das Verhalten der Beklagten. bezw. ihres Teilhabers Karl Goll ist nur unter der Voraussetzung verständlich, dass sie diese Auffassung teilte. Wäre die Beklagte schon damals der Ansicht gc-:- wesen, dass das weitere Schicksal der Ware sie nicht mehr berühre, weil sie ihre Verpflichtungen aus dem Kaufe bereits durch Uebergabe derselben erfüllt habe, so hätte sie keine Veranlassung gehabt, irgend welche Schritte zur Verhinderung des Abtransportes zu tun, sondern hätte die Kläger darauf verwiesen, selbst das Nötige vorzu- kehreIl. Dass sie jene Schritte nicht etwa nur aus Gefällig- keit, als Geschäftsführerin der Kläger, sondern in eige- nem Interesse, zur Wahrung ihrer Rechte an der Sache unternahm, ergibt sich zwingend aus der Aeusserung des Karl Goll, ohne seine Einwilligung dürfe niemand einen Wagen auf den Platz hinstellen, in Velbindung mit der späteren Aeusserung im Briefe vom 10. Oktober 1916, das Holz sei « ihr)} -also nicht etwa den Klägern - (I widerrechtlich und heimlich )) entwendet worden. Wenn die Beklagte später, als ihr die rechtlichen Konsequenzen .dieses Zugeständnisses bewusst wurden, einen anderen Standpunkt vertrat, so können dadurch die Erklärungen,

406 Sachenrecht. N° 68. die sie vorher unbeeinflusSst von solchen Erwägungen abgegeben hatte, nicht alteriert werden. Aus dem gleichen Grunde kann auf die allfälligen Bemerkungen des früheren Anwaltes der Kläger, Rebsamen bei seiner Anwesenheit in Luzern nichts ankommen, weil sie mit der Haltung, die die Kläger selbst von Anfang eingenommen, im Wider- spruch stünden und nicht feststeht, wie weit er überhaupt in der Sache orientiert war. Hatte die Beklagte den Klägern den Kaufgegenstand noch nicht übergeben und ist sie ferner, wie sie eventuell nicht bestreitet, in der Unmöglichkeit, ihn noch zu liefern, so folgt daraus aber ohne weiteres auch ihre Pflicht zur Rückerstattung der ohne Grund empfangenen Gegen-' leistung, des Kaufpreises und ist deshalb die Klage mit der Vorinstanz gutzuheissen. 3. -Zu Unrecht glaubt die Beklagte dieser Folge mit dem Hinweise darauf begegnen zu können, dass nach Art. 185 OR die Gefahr der Sache mit dem Kaufabschlusse und unabhängig von der Tradition auf den Klägern geruht habe. Der in der angeführten Gesetzesbestimmung über- nommene gemeinrechtliche Grundsatz «( periculum esf emtoris ~ bezieht sich nur auf den zufälligen Untergang oder Verlust der Sache in der' Zeit zwischen dem' Ab- schlusse und dem Vollzuge des Kaufes, nicht auf einen Verlust, der auf ein schuldhaftes Verhalten des Verkäu- fers, d. h. auf von ihm zu vertretende Umstände zurückru- führen ist. Hier hat man es aber mit einem Falle der letzteren Art zu tun. Denn der Grund des Entzuges des KaufobjEktes liegt nicht etwa, wie die Beklagte behaupten will, in einem von einem Dritten verübten (t Diebstahl i), sondern darin, dass sie in ihrer Stellung als blosse un- selbständige Besitzerin des Holzes mit ihrem Besitzes- rechtSanspruch gegenüber einem dritten Besitzer, der seine Stellung als solcher aus einem mit dem Eigentümer selbst abgeschlossenen Veräusserungsgeschäft herleitete. nicht durchzudringen vermochte. Wer eine fremde Sache in eigenem Namen verkauft, kann sich aber nicht auf Obligationenrecht. N° 69. 407 Art. 185 OR berufen, wenn er sie nachträglich infolgt' einer anderweitigen Verfügung des Eigentümers nicht zu liefern vermag, sondern hat die Unmöglichkeit der Er- füllung, in der er sich befindet, ausschliesslich seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Dass der Verlust nicht eingetreten wäre, wenn die Kläger die Ware rechtzeitig abgenommen hätten, vermag daran nichts zu ändern, weil der Annahmeverzug des Käufers den Verkäufer nicht von der Verpflichtung entbindet, jenem das Eigen- tu.m an der Kaufsache zu verschaffen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern I. Kammer vom 23. Mai 1918 bestätigt. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 69. Orteil der l Zivila.bteilung vom 27. September 1918 i. S. Strohha.ndelsgesellschaft, Klägerin gegen Bollstein, Beklagte; Schuldnerverzug zufolge Nichtleistung eines Akkreditivs. - Art. 214, Abs. 2 OR. Sofortige Rücktrittserklärung : wenn sie nach der ersten Mahnung zur Erfüllung versaumt wurde, kann der Verkäufer neuerdings mahnen und dann die Erklä- rung abgeben. Betreibung (lauf Schadenersatz wegen Nicht- erfüllung & ist Rücktrittserklärung. A. -Die Klägerin, die Strohhandelsgesellschaft in Bern, hatte an die Beklagtschaft, das Delikatessenhaus Hollstein in Weissenfeis an der Saale, 5 \Vagen Orangen in Körben und 3 Wagen in Kisten verpackt verkauft. Bezüglich dieser Kistenoraugen kam das Gt'schäft nielli