394 Sachenrecht. N° 67 67. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 16. Oktober 1918 i. S. Ba.ltischwLer und B,bma.nn gegen Ba.ugese1lsc~ für modern!n Wohnungsba.u. Abänderung einer gesetzlichen Eigentumsbeschränkung im Sinne des Art. 680 ZGB. Notwendigkeit der öffentlichen Beurkundung. -Erfordernis der Bestimmtheit des Inhaltes eines Grunddienstbarkeitsvertrages, der in das Grundbuch eingetragen werden soll. A. -Die Parteien sind Eigentümer von Liegenschaften in Zürich, die an einander grenzen. J: Bindschedler, dem das Grundstück der Klägerin früher gehörte, erhielt im Januar 1916 die polizeiliche Bewilligung zum Bau von drei Häusern unter der Bedingung, dass die Beklagten sich damit einverstanden erklärten, dass die Bauten einen geringern Abstand von ihrer Grenze hätten, als de städtischen Bauvorschriften vorschreiben. Daraufhm schloss Bindschedler mit den Beklagten am 31. Januar 1916 folgende schriftliche Vereinbarung ab : « Die Herren Baltischwiler und Rebmann geben ihre Zustimmung zu dem von der Bausektion I zwecks Bewilligung der Gruppe verlangten geringeren, ausnahmsweisen Abstand. Hi­ gegen gibt Herr Bindschedler die z_{stimmung, dass dlC: Herren Baltischwiler und Rebmann eme Gruppe von zweI Doppelwohnhäusern erstellen dürfen, wobei die Höhen des Vorprojektes nicht. überstiegen werden und das Haus aufs Niveau der Turnerstrasse kommt. Die Dachschräge} d statt 2,80m nur 2,60m hoch I). Die im« Vorprojekte )} vorgesehene Bauhöhe erreicht die in den städtischen Bau- vorschriften festgesetzte Maximalhöhe nicht. Bindsched- ler hat in Ausführung der Vereinbarung in dem vereinba- rungsgemässen geringeren Abstand gebaut und die e­ klagten haben gegen die Ausführung der Baute kerne Einsprache erhoben. B. -Die Baugesellschaft für modernen Wohnungsbau erhob in der Folge als Rechtsnachfolgerin Bindschedien Sachenrecht. N° 67. 395 zufolge Zession Bindschedlers vom November 1915 Klage gegen Baltischwilerund Rebmann, indem sie beantragte, dass die erwähnte Vereinbarung als Grunddienstbarkeits- vertrag in das G;:undbuch eingetragen werde und zwar nur soweit die Höhe allfälliger Bauten auf diesem Grund- stücke in Frage komme. Die Klage verlangt also nur, dass das Verbot des Höherbauens im Sinne der Vereinbarung als dingliche Last auf das Grundstück der Beklagten zu Gunsten desjenigen der Klägerin zu legen sei. C. - Durch Urteil vom 19. Dezember 1917 hat die I. Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt: « 1. Die Beklagten sind verpflichtet, das mit dem Rechtsvorfahren der Klägerin, Julius Bindschedler in Zürich 6, am 31. Januar 1916 getroffene Abkommen ..... • auf ihrem Grundstücke,' Kat.-Nr. 2358, an der Turner- strasse in Zürich 6, als dingliche Last zu Gunsten der klägerischen Grundstücke an der Scheuchzerstrasse in Zürich 6 im Grundbuch eintragen. zu lassen. )} D. -Gegen dieses ihnen am 13. Juni 1918 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 29. Juni die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrage auf Abweisung der Klage. Die Klägerin hat Bestätigung des angefochtenen Ur- teils beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Obschon die Parteien die Form des streitigen Vertrages nicht diskutiert haben,ist von Amteswegen zu prüfen, ob sie dem Gsetze entspricht; denn die Klägerin kann das ihr aus andern G,:üuden bestrittene Recht nicht im Grund- buch eintragen lassen, wenn es überhaupt nicht form- gültig bestellt wurde. Die in den städtischen Bauvorschriften aufgestellte Maximalhöhe von Bauten bildet nun eine gesetzliche Eigentu:qlsbeschränkung im SiJ).ne des Art. 680 ZGB. Sie ist insofern öffentlichrechtlich und der privatrechtlichen

396 Sachenrecht. N° 67. Verfügung entzogen, als einem Eigentümer nichCwirksam von einem andern das Recht eingeräumt werden kann,höher zu bauen; denn das Höherbauen ist nicht nur im Interesse eines bestimmten Nachbars verboten, sondern im allge- meinen Interesse. Dagegen schliesst das öffentliche Recht im vorliegenden Falle nach den Feststellungen der Vor- instanzen es nicht aus, dass ein Eigentümer sich einem andern gegenüber verpflichtet, weniger hoch zu bauen, als ihm die städtischen Vorschriften gestatten. Insoweit ist er in seiner Verfügungsfreiheit durch diese nicht gehemmt. Er kann also die gesetzliche Maximalhöhe für seine Lie- genschaft in dem Sinne abändern, dass er sich durch Ein- räumung einer G~'unddienstbarkeit zu Gunsten eines andern Grundstückes eine weitere Beschränkung in dci' Bauhöhe auflegt. Der Vertrag über eine solche privat- rechtliche Abänderung einer gesetzlichen Eigentums-. beschränkung bedarf aber nach Art. 680 Abs. 2 ZGB der öffentlichen Beurkundung. Da das Gesetz die öffentliche Beurkundung allgemein für alle Abänderurgen der gesetz- lichen Eigentumsbeschränkungen vorsieht, Ir. üssen darun- ter auch solche verstanden werden, die in der Eigenturrs- beschränkung noch weiter gehen als das Gesetz; wenn das Gesetz, wie im vorliegenden Falle, eine bestimmte Bauhöhe vorsieht, so wird damit der Eigentumsumfang nach einer bestimmten Richtung hin un:.schrieben und dieser ge- setzlichen Umschreibung gegenüber ist auch die geringere Bauhöhe eine Abänderung dieses gesetzlichen Umfanges. Die von der Vorinstanz (entgegen dem Klageantrage) verfügte Eintragung auch des übrigen Inhaltes des Ver- trages, der aussel'dem noch die Änderung des von der Klägerin einzuhaltenden gesetzlichen Bauabstandes, so- wie die Änderung der den Beklagten kraft der gesetzli- chen Bauvorschriften gestatteten Bebauungsart (Gruppe von zwei Doppelhäusern statt der vorgeschriebenen nach allen Richtungen freistehenden Häuser) enthält, stellt sich vollends als Änderung der gesetzlichen Eigentums- beschränkungen dar, wobei der Umfang der dem Eigen- Sachenrecht. N° 87. 397 ter obiegellden Eigentumsbeschränkung insofern ver- rIngert WIrd, als der gesetzliche Abstand von der Grenze herabgesetzt wird. Ob die damit verbundene andere Bebauungsart der Gruppenhäuser statt der freistehenden Häuser eine Erhöhung oder eine Verkleinerung der Eigen- tumsbeschränkung enthalte, lässt sich kaum entscheiden u.nd s beweist dieser Umstand, dass es für die Frage, ob eme. Ände:ung der gesetzlichen Eigentumsbeschränkung vorlIege, mcht darauf ankommen kann, ob die Eigenturr.s- beschränkung durch die Vereinbarung grösser oder kleiner werde, was zu entscheiden dem Grundbuchführer . im vorligenden Falle unmöglich wäre. Es bedürfen danach alle Änderungen der gesetzlichen Eigentumsbeschrän- kunen dr öffentlichen Beurkundung. Solange diese nicht v?rlIegt, Ist kein gültiger Vertrag zustande gekommen; dIe Beurkundung kann nicht etwa auf dem Klageweg erzwungen werden. Nach Art. 732 ZGB genügt zwar für den Vertrag über Errichtung einer Grunddier.stbarkeii die schriftliche Form; gegenüber diesem allgemeinen Grundsatz geht aber die in Art. 680 Abs. 2 aufgestellte Sonderregel vor. Die Vereinbarung vom 31. Januar 1916 ist daher nichtig, soweit dadurch die Bauhöhe auf der Liegenschaft der ~eklagten mit dinglicher WirkuD.g be- schränkt werden s')llte, und eine Eintragung in das Grund- bu<:h, wie sie die Klägerin verlangt, somit ausgeschlossen. Übrigens könnte der Vertrag in demjenigen Teile, dessen Eintragung die Klage allein verlangt, auch deshalb nicht im G.·undbuch eingetragen werden, weil es ihm an derjenigen Bestimmtheit des Inhaltes fehlt, die verlangt werden muss, damit das eingetragene Recht für jeden Drittinteressenten seinem Umfange nach klar erkennbar ist. Damit ein Vertrag im G:undbuch eingetragen werden kann, muss er alle wesentlichen Elemente des dinglichen Rechtes, das zur Eintragung kommen soll, enthalten. Hier fehlt es aber sowohl an einer genauen,für dasGmnd- buch verwendbaren Bezeichnung der belasteten und be- rechtigten G:mndstücke als auch an der Angabe der Höhe

398 Sachenrecht. N° 68. der Bauten. um die es sich bei der einzutragenden Dienst- barkeit handelt; das Vorprojekt. dessen Höhe massgebend sein soll. ist nicht durch beidseitige Unterschrift oder • sonstwie, durch Aufnahme in den Vertrag zu einem Be- standteil der Beurkundung gemacht worden. Der Grund- buchführer müsste es daher ablehnen, einen Vertrag solchen Inhalts einzutragen und es kann deshalb auch der Richter einen solchen Eintrag nicht verfügen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Bemfung wird gutgeheissen und die Klage abge- wiesen. 68. Urteil der II. Zivilabteilung vom as. Oktober 1918 i. S. Goll & Oie gegen Brühwiler und Leutenegger. Art. 922 ff. 933 ZGB. '185 OR. Verkauf einer fremden, vom Verkäufer auf einem gemieteten offenen Platze gelagerten Sache auf eigenen Namen. Besitzübergang auf den Käufer 'I Wegnahme durch einen Dritten, dem sie in der Zwischenzeit vom Eigentümer selbst veräussert 'worden ist. Bestreitung der Pflicht zur Rückerstattung des Kaufpreises durch den verkaufenden Nichteigentümer, weil die Gefahr mit dem Kaufabschluss auf den Käufer übergegangen sei. A. -Die Beklagte Firma Goll & Oe hatte im Frühjahr 1916 von den Gebr. Minotti, t.Iolzhändlern in Carasso- Bellinzona eine Partie Nussbaumholz (ungefähr 36 TOll- nen) gekauft, nach, Empfang aber wegen nicht vertl'ags- gemässer Beschaffenheit den Verkäufern zur Verfügung gestellt. Diese anerkannten die Begl'ündetheit der Be- anstandung und ermächtigten die Käuferin mit Erklärung vom Mai 1916, die Ware für sie bestmöglich zu ver· äussern. Bis dahin lagerte die Beklagte das Holz auf einem den Erben Schumacher in Luzern gehöreJ:_den, mit Ge- leiseanschluss versehenen Platze, den sie hiezu gemietet hatte. Da die Bundesbahnen Wagen nur auf Verlan.gen der Eigentümer des Anschlussgeleises stellen, war für den Sachenrecht. Ne> 68. 399 Abtransport mit der Bahn deren Einwilligung, bez:w. <liejenige ihres Vertreters Architekt Schuma,cher "not,:, wendig . .A]J1 2. August 1916 'verkauf te Walter Gelpkeals Bevollmächtigter der Beklagten und in deren Namen das Holz an die heutigen Kläger BrühWiler und Leutenegge;r um 13 Fr. 50 Cts. « per Quintale .). An den Kaufpreis wurden 500 Fr. sofort anbezahlt : der Rest sollte am 15. August 1916 fällig werden. Für den Fall, dass er bis dahin nicht beglichen werde, behielt sich, so heisst es im Vertrag, die Verkäuferin «das Eigentumsrecht » am Holze vor. Massgebend für die Abrechnung sollte das bei der Ver- ladung sich ergebende bahnamtliche Gewicht sein. An1

1. September 1916 entrichteten die Kläger, von deI Beklagten durch hreiben vom 22. August 1916 unter Androhung des Vertragsrücktrittes in Verzug gesetzt, :als ungefähren Rest der Kaufsumme an Gelpke 4500 Fr. Die rchtliche Natur dieser Leistung-ob eigentliche Kaufpreiszahlung oder blosse « Garantiesvmme )} (Depo- situm) -ist unter den Parteien streitig. Nachdem am
2. September 1916 eine erste Teilsendung an die Kläger :abgerollt war, bemerkten diese anfangs Oktober bei einer Anwesenheit in Luzern, dass von dem noch verbleibenden Holze durch eine Drittperson auf einen Bahnwagen ver- laden werde •. Sie stellten deshalb den Teilhaber der Beklagten Kar! Goll zur Rede, wer das angeordnet habe. Gollerwiderte, er wisse es nicht und wolle sich erkundigen, ohne seine Erlaubnis dürfe niemand etwas vom Platze wegnehmen: er versprach durch seinen Anwalt dafür zu sorgen, dass der Wagen nicht anderswohin komme, die Kläger, so sagte er, hätten damit nichts ,zu tun. Am folgenden Tage teilte er ihnen dann aber mit, dass sein Anwalt den Abtransport nicht habe verhindern können., Auf die, Frage, wie es sich unter diesen Umständen ,mit den bezahlten 5000 Fr. verhalte, soll er gesagt haben, die erhielten die Kläger patürlich zurück. Vor Gericht unter Eid darüber vemommen, erklärte er zunächst : (j Nein. nicht in vo!b~haltsloser Form. I) Erst auf die Aufforde. A8 .u 11 -1918