Art. 674 OR; action by an individual shareholder for damage caused to the company by directors; admissibility and beneficiary of the claim. The shareholder is entitled to assert not only primary damage directly suffered by himself, but also secondary damage inflicted upon the company, provided that he demands performance in favor of the company and not payment to himself (consid. 3). This construction avoids conflicts with corporate assets, co-shareholders and creditors, and preserves the principle that shareholders generally have no right to capital payments during the company’s existence. Where the facts show that the directors knowingly appropriated company assets by set-off, the breach is intentional within the meaning of Art. 674 OR (consid. 5). A contractual dividend clause is construed according to its clear wording; an express requirement of annual payment cannot be reduced to an average over the contractual period (consid. 7).
3S
preuve ayant ete fournie que les demandeurs ont subi n domrnage materiel appreciable par suite de l'obliga- tIon dans la queUe Hs se sont trouves a de nombreuses reprises de laver a nouveau le linge macule par la suie provenant de l'immeuble de la defenderesse. le Tri bunal jederal prononce: Le recours est ecarte et l'arret cantonal est confirme. IH. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 9. T1rteil der I. Zivila.bteilung vom 18. J"nua,r 1918 i. S. Brodtbeok gegen Bosenmund. Art. 674 OR, Haftung der Verwaltungs- o r g a n e: der einzelne Aktionär kann auch den sekundären Schaden, aber nur zu Gunsten der Gesellschaft, einklagen. -Recht auf den letzten lGesch!iftsgnwinn der zu einer Aktiengesellschaft umgewandelten stillen Gesellschaft? - Dividendengarantie ? - A. -In Liestal bestand bis zum Jahre 1896 eine Kol- lektivgesellschaft mit dem Vatnr der Kläger und Wider- beklagten Albert Brodtbeck und dem Ehemann der Be- klagten und Widerklägerin, Ambrosius Rosenmund, als Gesellschaftern. Nach dem Tode des Ehemannes der Be- klagten trat diese an seine Stelle in die Gesellschaft ein. Inder Folge übernahm der Vater der Kläger das Geschäft, immerhin liess die Beklagte ihren Geschäftsanteil stehen. Als dann auch der Vater der Kläger starb, trat an seine Stelle die Mutter der Kläger. Im Jahre 1909 starb auch sie. Nunmehr wurde gestützt auf eine aproximative Bilanz und einen zwischen den Klägern und ihren Schwestern, Obligationenrecht. N° 9. 39 als Erben der Witwe Brodtbeck einerseits und der Be- klagten anderseits am 25. Februar 1910 abgeschlossenen Vertrag die Firma Brodtbeck in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Der Konstituierungstag dieser Gesellschaft fällt auf den 28. Februar 1910. Als Ersatz für ihr auf 136,723 Fr. 40 Cts. beziffertes Geschäftsguthaben wurden der Beklagten bei der Grün- dung, nach einem Abstrich von 10,000 Fr. 120 Prioritäts- aktien zu nominel Fr. 1000 überlassen, und es wurde ihr Rückzahlung der restierenden 6723 Fr. 40 Cts. in zehn Jahresraten versprochen, Ueberdies bestimmt der Grün- dungsvertrag, dass die heiden Kläger ihr für die Dauer von zehn Jahren eine durchschnittliche Dividende von 4 % garantieren. Die Erben Btodtbeck ihrerseits übernahmen bei der Gründung laut Konstituierungsbeschluss 130 gewöhn- liche Aktien, wobei 70 Aktien an Stelle des auf 30,000 Fr. gewerteten fond de commerce ) und des auf 40,000 Fr. bezifferten Geschäftsguthabens ) treten sollten. Hin- sichtlich der restierenden 60 Aktien stellt der Konstituie- rungsbeschluss eine Einzahlung von 20 % fest und be- stimmt, dass die verbleibenden 80 % bis 1. Juli 1910 in bar einzuzahlen seien. In der konstituierenden Generalversalmmung wurden die Kläger zu Direktoren und Verwaltungsräten ernannt. Die nach der Gründung aufgenommene definitive Bilanz wies per 31. Dezember 1909 einen Reingewinn der alten Firma von 28,754 Fr. 03 Cts. auf. Diesen Betrag haben die Kläger zur teilweisen Deckung ihrer Verpflich- tung auf Einzahlung der restlichen 80 % an die 60 nicht voll liberierten Aktien verwendet. In der Folge kam es zwischen den Parteien zu Unter- handlungen betr. die Sanierung des Unternehmens, dem es angeblich an den nötigen Betriebsmitteln fehlte und am 10. Dezember 1912 wurde ein Vertrag abgeschlossen, der unter anderem die Parteien zu grösseren Barein- zahlungen und zur Streichung eines erheblichen Teiles
Obligationenrecht. NQ 9. ihrer Aktien verpflichtete. Die Beklagte hat sich geweigert diesen Vertrag zu erfüllen. Hierüber kam es zum Rechtsstreit, in welchem die Kläger die Feststellung der Gültigkeit des erwähntell Vertrages verlangten, wo hingegen die Beklagte die Ab- weisung der Klage beantragte und widerklagsweise folgende Begehren stellte :
zurückgewiesen und, im wesentlichen gestützt auf eine Abhandlung A. WIELANDS, Z. f. schw. R. 23 u.f. S.260 ff., -der Widerklägerin die Aktivlegitimation zugestanden, inden;t sie sich auf den Standpunkt stellte, der einzelne Aktionär könne gestützt auf Art. 674 nicht nur den ihm direkt, sondern auch den in erster Linie der Gesellschaft erwachsenen Schaden geltend machen, nur dürfe er hin- sichtlich des letzteren nicht Zahlung an sich, sondern nur an die Aktiengesellschaft verlangen. Die streitige Frage ist kontrovers, und zwar sowohl hinsichtlich dessen, was für einen Schaden der einzelne Aktionär nach Art. 674 selber einklagen kann, als auch l1insichtlich dessen, ob er Leistung an sich oder an die -Gesellschaft verlangen muss. Zwar scheinen nach dem Wortlaut des Art. 674 dem Aktionär schlechthin alle Ersatzansprüche zugestanden zu werden, allein diese wörtliche Interpretation würde die Gefahr schwerer Unzukömmlichkeiten in sich tragen. Venn nämlich dem einzelnen Aktionär die Schaden- .ersatzklage schlechthin zuerkannt wird, ergeben sich hieraus sowohl Konflikte mit den Rechten der Aktien- gesellschaft, als auch mit denen einer Mitaktionäre und der Gesellschaftsgläubiger, indem es der einzelne Aktionär dann in der Hand hätte, Verniögensbestandteile, die eigentlich in das Gesellschaftsvermögen, oder die ihm doch nicht allein gehören, für sich zu gewinnen. Um diese Unzukömmlichkeiten zu veJ;:ffieiden, wurden in der Doktrin eine Reihe von Vorschlägen gemacht. Diese Vorschläge gehen zunächst alle von einer Differenzierung des Schadens aus, indem zwischen einem primären, das heisst einem dem Aktionär direkt erwachsenen, und einem sekundären dem Aktionär nur indirekt, durch Schädigung der Gesellschaft, erwachsenen Schaden unterschieden wird. Eine erste Meinung nimmt an, dass der Aktionär überhaupt nur den primären Schaden geltend machen könne, während die Geltendmachung des sekundären Obligationenrecht. 1' 0 9. 43 Schadens der Gesellschaft vorbehalten bleibe. So BACH- MANN, Sonderrechte des Aktionärs ) , S. 148 ff. Dieser Lösung stehen aber eine Reihe erheblicher Bedenken ent- gegen. Einmal lässt sie sich mit dem Wortlaut des Art. 674 nur schwer in Einklang bringen. Sodann stellt sich der Art. 675 zu ihr in Gegensatz; denn wenn in Art. 674 nur an den primären Schaden gedacht worden wäre, hätte man in Art. 675 die für diesen Fall doch wohl selbst- verständliche Bestimmung, dass ein Generalversamm- lungsbeschluss den Rechten des einzelnen Aktjonärs keinen Eintrag tun könne, nicht mehr aufnehmen müssen. Endlich wäre der Aktionär, nach dieser Auffassung, so- weit wenigstens nicht ein aus Art. 75 ZGB anfechtbarer Beschluss vorläge, dem Ermessen der, hinsichtlich der Verfolgung derartiger Ansprüche' einzig kompetenten, Generalversammlung ausgeliefert. Das könnte gerade im konkreten Falle für die Widerklägerin sehr unliebsame Folgen haben, weil sie mit ihren Aktienstimmen nie gegen die Stimmen zahl der die Verwaltung unterstützenden Aktiengruppe Brodtbeck aufkommen könnte.-Dement- sprechend hat denn auch das Bundesgericht diese Lösung der Kontroverse abgelehnt. (AS 24 S. 692 ff., E. 4 fI.; 23 S. 171 f. E. 3.) Die herrschende Meinung hat angenommen, der einzelne Aktionär könne nicht nur den primären, sondern auch den sekundären Schaden einklagen, den letztern aber nur, soweit nicht die Gesellschaft selber klagend nach Art. 671 auftrete. Klagt die Gesellschaft selber, so geht nach dieser Ansicht der Anspruch des Aktionärs unter. ver- zichtet sie dagegen auf die Prozessführung, so steht seiner Klage nichts im Wege. (RÜSSEL, Kommentar, S. 730, BEGUELlN, Journal des tribunaux 1901 S. 54, WlECHTER, Z. f. schw. R. n. F. 7 S. 396, WELTI, Organisation der Aktiengesellschaft, S. 104, BACHMANN (der auf seine frühere Ansicht zurückgekommen ist), Komm. Art. 674 Nr. 3, Art. 675 Nr.6,) Auch diese herrschende Meinung erweckt aber in ihrer praktischen Durchführung Beden-
44 Obligatiollcnrecht. No 9. keIl. Vor allem gilt das für die Berechnung des Anspruches des einzelnen Aktionärs. Er kann natürlich nicht den ganzen Schaden erf etzt verlangen, weil er sich sonst auf Kosten der Gesellschaftsgläubiger bereichern könnte. Danach muss für jeden einzelklagenden Aktionär eine Anspruchsquote berechnet werden. Die Berechnung dieser Quote ist aber äusserst schwierig. Man kann nicht einfach auf die Aktienquoteabstellen, weil damit wiederum die Gläubigerinteressen verletzt würden. Diese verlangen, dass vor jednr Auszahlung an einen Aktionär festgestellt wird, ob das Grundkapital gedeckt bleibt. Zu dieser Feststellung aber müsste man alle Gläubiger und alle ihre Guthaben an die Gesellschaft kenneIl, eine Voraussetzung. die bei bestehender Gesellschaft kaum erfüllt werden kann. Zu diesen SchwIerigkeiten kommt hinzu, dass durch die Auszahlung von Kapitalien, die eigentlich in das Ver- mögen der Gesellschaft gehören, ein erster Grundsatz des Aktienrechtes, dass während des Bestehens der Gesell- schaft der einzelne Aktionär auf solche Kap i t a 1- auszahlungen wenigstens grundsätzlich kein Recht hat. verletzt würde. (LEHMANN, Handelsrecht, S. 375 ff. Art. 629 ff. Art. 670 OR.) Mit Rücksicht auf die erwähnten Mängel, die der herrschenden Meinung anhaften, ist schliesslich in der Doktrin noch ein dritter Vorschlag laut geworden. Danach soll der einzelne Aktionär zwar den primären sowohl als auch den sekundnren Schaden geltend machen können, im Falle sekundären Schadens aber, soll er nicht Leistung an sich selber, sondern nur Leistung an die Ge- sellschaft verlangen dürfen. Diese Ansicht hat vor allem WIELAND in der von der Vorinstanz zitierten Abhandlung vertreten. Seine theoretische Begründung geht dahin, dass im Falle sekundären Schadens ein Solidarverhältnis zwischen der Gesellschaft, deren Gläubigern und dem einzelnen Aktionär bestehe. Aus diesem Solidarverhältnis ergebe sich, weil die Forderung des einzelnen Solidargläu- bigers unteilbar sei, ein Anspruch jedes einzelnen Gläubi- OB1fgationenredtt. No 9'. 45 gers auf Erfüllung der gesamten Forderung. Diese Ge- samterfüllung dürfe er aber nur zu Gunsten der Gesamt- gläubigerschaft, bezw. was damit identisch sei, zu Gunsten der Gesellschaft verlangen. Das Bundesgericht, das, abgesehen von der Ablehnung der ersterwähnten Auffassung Bachmanns, zu der streiti- gen Frage noch ilie Stellung genommen hat (in den bisher erledigten Klagen aus Art. 674 waren gerade die hier in Betracht kommenden Punkte nicht bestritten) schliesst sich im Resultat der Auffassung Wielands an. Ob dessen Konstruktion zwar in ihren Einzelheiten richtig ist, spez. ob wirklich ein Solidmverhältnis vorliegt, mag hier dahin- gestellt bleiben. Auf alle Fälle entspricht seine Lönung im Ergebnis der praktischen Anforderungen am besten, indem sie alle jene, zu den beiden anderen Lösungsver- suchen angeführten Unzukömmlichkeiten vermeidet. Das muss hier mit Rücksicht darauf entscheidend sein, dass die zu allgemeine Fassung des Art. 674 weder die eine noch die andere Lösung ausschliesst. Zudem ist nur so der bereits erwähnte allgemeine Grundsatz des Aktienrechtes, dass der einzelne Aktionär während des Bestandes der Gesellschaft grundSätzlich keine Kapitalleistungen for- dern kann, zu wahren. Dieses Ergebnis auf den vorliegenden Fall angewendet, führt zur Bejahung der Aktivlegitimation der Wider- klägerin. Denn übrigens ist nicht zweifelhaft, dass es sich um sekundären Schaden handelt. Demnach hat die Widerklägerin mit Recht nicht auf Leistung an sie, son- dern an die Aktiengesellschaft geklagt. 4. -In m a t e r i e 11 e r Hin s ich t hängt das Schicksal der Widerklage in erster Linie davon ab, Ob die Widerbeklagten zur Verrechnung des Reingewinnes des Jahres 1909 mit ihrer Aktienschuld berechtigt waren, mit anderen Worten, ob dieser Reingewinn ihnen persönlich ,oder aber der Aktiengesellschaft gehörte. , Die Widerklägerin hat das letztere behauptet, indem sie geltend machte, die Widerbeklagten haben mit der Ueber-
nahme der 40 Apportsaktien auf alle ihre Geschäftsgut- haben verzichtet. Nun steht allerdings fest, dass die Wi- derbekIagten bei diesem Anlass für ihre Geschäfts- guthaben quittiert haben. Das geht sowohl aus dem Konstituierungsbeschluss als auch aus, den Statuten der Aktiengesellschaft und der Korrespondenz der Parteien, welche diese der Gründung vorgängig gewechselt haben, hervor. Zu prüfen bleibt aber immerhin, ob unter diese Gesellschaftsguthaben auch der bereits erworbene, aber noch nicht bezogene Geschäftsgewinn der alten Firma zu rechnen ist. Die WiderbeklagteIi haben das bestritten. Zunächst ist darauf zu verweisen, dass es bei Einzel- fIrmenoft vorkommt, dass in der Buchhaltung Geschäfts- guthaben und Reingewinn nicht auseinander gehalten werden, und wie sich aus den bei den Akten liegenden Bericht der Treuhandgesellschaft ergibt, war dies gerade auch bei der Firma Brodtbeck der Fall, wenigstens wurde auf dem Konto der Witwe Brodtbeck per 31. Dezember 1909 auch der Reingewinn gebucht. Danach schliesst der Umstand, dass die Widerbeklagten in den erwähnten Aktenstücken den Ausdruck Geschäftsguthaben ge- brauchten, die Annahme der Widerklägerin, man habe darunter auch den bereits erworbenen Reingewinn ver- standen, nicht aus. Im übrigen ist hier nicht so sehr der Inhalt des buch- haltungstechnischen Begriffes des Geschäftsguthabens, als viel mehr der Inhalt, den die Parteien nach den Um- ständen des konkreten Falles diesem Begriffe gegeben haben, massgebend. Diese Umstände nun aber sprechen in der Tat dafür, dass der Verzicht auf die Ge s c h ä f t s - gut hab enden allgemeinen Verzicht auf all e Gut- haben der Erben Brodtbeck überhaupt in sich geschlossen hat. Die WiderkIägerin hat sich mit Recht darauf berufen, dass weder in der der Gründung vorangehenden Korres- pondenz der Parteien, noch in der Statuten und im Konsti- tuierungsbeschluss ein derartiges Gewinnguthaben der Erben Brodtbecks vorbehalten worden ist. Vielmehr wird Obligatiollenrccht. N° !). -I, überall da, WO von den Guthaben der Erben Brodbeck die Rede ist, wie im Konstituierungsbeschluss, den Ge- seIlschaftsstatuten und den beiden Briefen' der Viderbe- klagten an die Widerklägerin vom 21. Januar und 22. Februar 1910, immer nur das eine Guthaben im Be- trage von 40,000 Fr. erwähnt. Dieser Umstand ist um so bedeutungsvoller, als es der Widerklägerin mit Rücksicht auf die Hast, mit welcher die Gründung betrieben wurde, nicht möglich gewesen sein kann, sich auf anderem Wege vom Bestehen, eines derartigen Gewinnanspruches Kenntnis zu verschaffen. Die Widerbeklagten haben ihr nicht einami Zeit gelassen his zur Aufstellung einer definitiven Bilanz, sondern haben ihr die Folgen jeder weiteren Verschiebung der Geschäftsumwandlung in den schwärzesten Farben ge- schildert. Dementsprechend waren sie auch verpflichtet, der Viderklägerin, die sich auf ihre Angaben in der appro- ximativen Bilanz verlassen musste, reinen Wein einzu- schenken und ihr alle Ansprüche ausdrücklich zu nennen, die sie gegenüber dem neuen Unternehmen geltend machen wollten. Zudem musste die Widerklägerin aus dem ganzen Gc- hahren der Widerbeklagten ersehen, dass die neue Firma kein überflüssiges Betriebskapital haben werde. Um so unwahrscheinlicher ist es, dass sie auf die Einwerfung einer Gewinllsumme verzichtet haben soll, deren Höhe sie noch nicht kannte. In Betracht kommt ferner die Aussage des Zeugen Dr. Veit, der als Vertrauensmann der Widerklägerin, an der Gründung teilgenommen hat, und der den Eindruck hatte, die in die definitive Bilanz aufzunhemende Gut- . habensumme der Erben Brodtbeck werde gegenüber der betr. Ziffer der approximativen Bilanz höchstens um 2-3000 Fr. differieren. Endlich ist noch darauf zu verweisen, dass die Wider- beklagten das Ungehörige ihres Vorgehnef offenbar selber eingesehen haben, sonst hätten sie, als man über die
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Sanierung der Aktiengesellschaft unterhandelte, in dem der Treuhandgesellschaft vorgelegten neuen Statuten- entwurf nicht ein Geschäftsguthaben von 68,000 Fr. auf- geführt, und ferner hätten sie sich sonst wohl nicht so sehr gegen die Durchführung einer Bücherexpertise gewehrt. Alle diese Indizien sprechen dafür, dass die 'Wider- klägerin in der Tat annehmen konnte und musste, mit -der Ueberlassung der 40 Apportaktien seien sämtliche Ansprüche der Erben Brodtbeck erledigt. Demgemäss -durften die Widerbeklagten den Reingewinn des Jahres 1909 nicht für sich beanspruchen. Wenn sie ihn trotzdem mit ihrer Aktienschuld verrechneten, so haben sie damit ihre Pflichten als Verwaltungsorgane der Gesellschaft verletzt. Was die Höhe des streitigen Jahresgewinnes anbelangt, so hat die Widerklägerin zunächst die von der Wider- beklagten genannte Summe als zu hoch bezeichnet. Heute ist sie nicht mehr bestritten. 5. -Der Art. 674 verlangt aber zur Begründung der Schadenersatzforderung des Aktionärs nicht nur den Nachweis eines durch Pflichtverletzung der Verwal- tungsorgane entstandenen Schadens, sondern darüber hinaus den Beweis, dass diese Pflichtverletzung eine ab- sichtliche war. Die Widerklägerin hat auch diese Voraus- setzung ihres Anspruches dargetan. So wie die Verhält- nisse festgestellt worden sind, wussten die Widerbe- klagten ganz genau, dass sie kein Anrecht auf den Gewinn der Firma Brodtbeck zu erheben hatten, und dass sie daher die von der Widerklägerin angefochtene Verrech- nung nicht vornehmen durften. Darum haben sie die Verrechnung so lange verheimlicht. Weder die Bilanzen noch Berichte desVerwaltungsrates sagen irgend etwas darüber, und sie wäre wohl überhaupt nicht zur Kenntnis der Widerklägerin gekommen, wenn nicht die Treuhand- gesellschaft anlässlich der Sanierungsverhandlung sie entdeckt hätte. Danach haben die Widerbeklagten in vollem Bewusstsein der Unzulässigkeit ihres Vorgehens
die Verrechnung vorgenommen, um sich auf Kosten der Aktiengesellschaft zu bereichern. Hierin liegt zweifelsohne eine absichtliche Pflichtverletzung im Sinne des Art. 674. 6. -...... 7. - Ihr zweites Widerklagebegehren hat die Wider- klägerin, auf Art. 4 des Gründungsvertrages gestützt, welcher folgendermasseulautet : Carl Brodtbeck und Albert Brodtbeck-Hofstetter ) garantieren der Frau Rosenmund zu gleichen Teilen auf ) die Dauer von 10 Jahren eine durchschnittliche 4 %ige l) Dividende ihrer Prioritätsaktien, ausgeJ;lommen für den ) Fall, dass die Gesellschaft infolge . Konkurses während I) dieser Zeit aufgelöst werden sollte: Im Todesfall des Albert Brodtbeck und des Carl Brodtbeck erlischt seine ) Verpflichtung. Jährlich sind mindestens 4 % an Frau t Rosenmund durch die Bürgen auszuweisen. Auch die Widerbeklagtenhaben diesen Ar tikel angerufen und erklärt, sie hätten nur eine Durchschnittsdividende garantiert, und es könne erst nach Ablauf der 10 Jahre festgestellt werden, ob nicht durchschnittlich eine 4 %ine Dividende bezahlt worden sei. Erst dann könne daher dIe- Widerklägerin aus der Garantieklausel gegen sie vorgehen. Diese Ansicht ist unrichtig. Der Schlusssatz des zitierten Artikels des Gründungsvertrages sagt klar, dass a lI - jäh r 1 ich eine 4 % ige Dividende auszurichten sei. Dies ist unbestrittenrmassen für die Jahre 1911 und 1912 (in welchen gar keine Dividende ausgeschüttet wurde), nicht geschehen. Dementsprechend sind die Widerbeklag- ten anzuhalten, der Widerklägerin die entsprechende, mit dem zweiten Widerklagebegehren geltend gemachte Summe auszuzahlen, und es ist auch in diesem Punkte das vorinstanzliehe Urteil zu bestätigen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewinsen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Basel-Landschaft bestätigt. AS 44 11 -1918 . .