126 Erbrecht. No 22. dass er als solcher seine Inforniationen einseitig aus dem Kreise derjenigen Personen erhalten hatte, von denen der Widerstand gegen das nach allem nachher Festgestellten sachlich wohlbegründete Bevormundungsbegehren aus- ging, und dass er in seinem Urteil notwendig durch das ihm von Dr. Brand vorgelegte Privatgutachten des Dr. Walker beeinflusst sein musste, so erscheint es durch- aus erklärlich, wenn er an die Unterredung mit Frl. Isler von vorne herein mit einer gewissen Voreingenommenheit herantrat und ihm infolge dieser optimistischen Stimmung deren Zustand günstiger vorkommen mochte als er in Wirklichkeit war. E~ bleibt daher als auffallendes Moment nur das Zeugnis des Irrenarztes Dr. Walker, der wie bereits angedeutet auf Veranlassung de!; Fürsprechs Dr. Brand im Sommer 1910 die Erblasserinauf ihren Zustand und den Besitz der für die Testierfähigkeit erforderlichen Eigenschaften untersuchte und sich darüber in bejahendem Sinne ausprach. Dieses Zeugnis muss indessen schon deshalb ausser Betracht fallen, weil ihm die Vorinstanz als einem reinen Privatgutachten, das zudem auf unvollständigen und einseitigen Informationen beruhe und vom Gutachter selbst nur unter allem Vorbehalt' abgegeben worden sei, die Beweiskraft abgesprochen hat, bei welcher Beweiswürdigung es für das Bundesgericht sein Bewenden haben muss. Im-übrigen hat auch Dr. Wal- ker die Erblasserin nicht als normal bezeichnet, sondern selbst eine Reihe geistiger' Defekte konstatiert. Eine Meinungsverschiedenheit zwischen ihm und den gericht- lichen Experten besteht nur über den Grad der Inten- sität dieser Störungen. Es ist daher durchaus nicht aus- geschlossen, dass auch er, wenn ihm dasselbe umfang- reiche Material für die Untersuchung der Kranken zu Ge- bote gestanden bätte wie den gerichtlichen Experten zu einem anderen Schlusse gekommen wäre, wie er denn als Zeuge vor Gericht diese Möglichkeit selbst nicht in Abreqe gestellt hat. SachenreCht. N° 23. 127 Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung der Beklagten Li na , Walter, Karoline und Martha Seiler wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 1. Dezember 1917 ihnen gegenüber bestätigt. Die Berufung der Kläger wird dahin gutgeheissen, dass die Klage auch gegenüber den Beklagten Fürsprech Dr. Brand und Notar Brand gut- geheissen wird. 11. SACHENRECHT DROITS REELS 23. Ul'teU aer 1I. Zivilabtei1ung vom 95. April 1918 i. S. Zimmermann gegen Zürcher. Hypothekarische Schuldübernahme. Kommt eine sol!te dadurch zu Stande, dass der Gläubiger, obschou er erklart hat den Veräusserer des Unterpfandes als persönlichen Schuldner beibehalten zu wollen, den Erwerber auf Pfand- verwertung betreibt und dieser sich betreiben lässt ? A. -Durch Kaufvertrag vom 21. August 1911, gefertigt am 30. Mai 1912 verkaufte der Kläger Johann Zimmermann in Neuegg dem Beklgten Albert Zürcher in Zug die Liegenschaft Hinterwyden in Unte:ägeri und liess sich von ihm auf dieser für einen Teil des Kaufpreises eine Grundpfandverschreibung errichten. In der Folge verkaufte der Beklagte das Grundstüc unter Ueberbindung sämtlicher darauf lastender KapI- talien an J. Trinkler in Menzingen weiter. Mit Anzeige vorn 7. März 1913 setzte das Grundbuchamt Zug den Kläger vor der erfolgten Handänderung und der zwischen den Kaufskontrahenten verabredeten Schuldübernahme in Kenntnis. Dieser teilte jedoch dem Beklagten am

128 Sachenrecht. N° 23. 7. Juni mit, dass er ihn als persönlichen Schuldner seiner GrundpfandfQrderung beibehalten wQlle. Mit Zahlungsbefehl ,Nr. 96 de _{Betreibungsamtes Un- terägeri VQm 26. März 1914 betrieb der Kläger de} Tn­ kleI' für den noch nicht ab}lezahlten Betrag der Hypo- thekarfQrderung (Fr. 6000 I{ßpital nebst Zins zu 4 % % seit 13. September. 1913) auf Qnlndpfandverwertung. Der Betriebeneunterliess es, ,Recht vorzuschlagen, o.bschQn die in Betreibung gesetzte FQrderung nQch nicht fällig war, und das BetreibungsveIfahren nahm daher seinen FQrtgang. Die zweite Steigerung der Liegenschaft wurde auf den 15. April 1915 angesetzt. Zwei Tage vQrher gab dt>: Kläger dem Beklagten davQI;I.,Kenntnis und fQrderte ihn zur Wahrnehmung seiner Interessen auf. An der Gant kam die FQrderung des K!ägt>rs gänzlich zu Verlust und es wurde ihm. QbschQn die Betreibung, wie aus einer bei den Akten liegenden Bescheinigung des BetreibuIlf'samtes Unterägeri erhellt, auf Pfari.dverwertung gegangen war, ein Pfändungsverlustschein für 6438 Fr. 45 Cts. ausge- stellt. Mit der vQrliegenden Klage belangt nunmehr der Kläger den Beklagten auf Bezahlung dieses Pfandaus- falls VQn 6438 Fr. 45 Cb.. nebst Zins zu 5 % it L Mai 1915. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange- tragen. Beide kantQnalen Instanzen haben die ge abgewiesen, ,das Obergericht. des Kantons Zug durch Urteil VQm 1. DezemPer 1917. B. -'-Gegen dieses Urteil richtet sich die· vorliegende Berufung des, Klägers mit dem Antrage auf Gutheissung der Klage. , Das Bundesgerithl ziehl', in Erwägung : Esis1 im vorliegenden Falle davon auszugehen. dass der Kläger die ihni vom Gruhdbuchverwalter n,amensdes nuen Erwerbers gelilachte: Oflerte zum AbschlUf S eine Schuldübemabmevertmge$. abgelehnt bat. woraus f()lgt. dass der, VeräussererSchuldoor . des Klägers geblieben I
Sachenrecht. N0 23. 129 ist. Dieser hat sich nach wie VQr an ihn zu halten; es fehlt ihm an jedem Rechtstitel, den Erwerber zu belangen. Durch die VQm Gläubiger erklärte Ablehnung wird jedQch keine unabänderliche Rechtslage geschaffen, in der Weise, dass nunmehr das ZustandekQmmen der Schuldüber- nahme schlechthin ausgeftchlQssen würde, vielmehr kann der Schuldnerwechsel nachträglich dQch herbeigeführt werden, sei es, dass der Gläubiger &einerseits dem Er- werber den Abschluss eines SukzessiQnsvertrages offe- riert, sei es, dass er eine VQn diesem erneuerte Offerte akzeptiert. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Ver- tragsrechts kann der Abschluss des SukzessiQnsvertrages auch durch kQnkludente Handlungen der Parteien er- fQlgen. Es frägt sich nun, Qb nicht in diesem Sinne ein Schuldnerwechsel dadurch zutande gekommen ist, dass der Kläger gegen den Beklagten Grundpfandbetreibung angehQben und dieser seiner Behandlung als Schuldner durch Unterlassung des RechtvQrschlages zugestimmt hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten muss diese Frage bejaht werden. Damit dass der Kläger dem Trin- kleI' einen Zahlungsbefehl auf Grundpfandverwertung hat zustellen lassen, in dem dieser als Schuldner be- zeichnet war, hat er nicht nur, wie der Beklagte geltend macht, die Zwangsvollstreckung in das Pfand sQndern au,ch in das übrigt> Vermögen de& Trinklerverlangt; denn für den Fall, dass der Pfanderlös zu seiner vQllen Befrie- digung nicht ausreichen sollte, wird dem Gläubiger ein Pfandausfallschein au,sgestelH, gestützt auf den er für den ungedeckten Teil &t>iner FQrderung da& Pfändungs- bezw. KQnkur&begehren stellen und sQmit die ExekutiQn in das ganze beschlagsfähige Vennögen de& Betriebenen fortsetzen kann, Qhne dass ein neues Einleitungsver- fahren nQtwendig ist (Art. 158 SchKG). Hätte der Kläger, wie er behauptet, gegenüber TrinkleI' nur die dingliche Haftung in Auspruch nehmen wQllen, so. hätte er den Beklagten betreiben müssen. Dem Trinkler wäre aller- dings von Amtes wegen ein DQPpel des Zahlungsbefehls

130 Sachenrecht. N° 23. zugestellt worden, damit er, weil das ihm gehörende Pfand in erster Linie das Vollstreckungssubstrat bildete, • Bestand, Höhe und Fälligkeit der Forderung sowie den Bestand des J;>fandrechtes bestreiten könne; der Pfand- ausfallschein hätte jedoch auf den Beklagten lauten müssen, und es hätte sich die Exekution für den Ausfall gegen sein Vermögen gerichtet. weil sich die Haftung des Dritteigentümers des Pfandes auf dieses beschränkt (AS 41 III S. 258 ff.; 42 III S. 5 ff. ; S. 247 ff.; S. 318 ff.). Hat den;tnach der Kläger das Betreibungsverfahren so angelegt, dass ihm im Falle der Insuffizienz des Pfandes für den Ausfall der Zugriff auf das übrige Vermögen des Trinkler offen stand, während es ihm andererseits in dem von ihm eingeschlagenen Verfahren an der rechtlichen Möglichkeit gebrach, hiefür den Beklagten zu belangen. so hat er damit den Trinkler als persönlichen Schuldner ins Recht gefasst; denn der Gläubiger einer Grundpfand- verschreibung oder eines Schuldbriefes kann nur gegen denjenigen Pfandbetreibung anheben. den er als seinen per s ö n I ich e n S c h u I d n er betrachtet. Dass Trinkler seiner Zeit diese Auffassung teilte,erhellt daraus. dass er es unterlassen hat. gegen dieses Vorgehen Ein- wendungen zu erheben. Hat aber der Kläger nach dem Gesagten den Trinkler als persönlichen Schuldner be- handelt und hat sich dieser als solcher behandeln lassen. so ist durch diese konkludenten Handlungen beider der seinerzeit vom Kläger abgelehnte Schuldübernahmeyer- trag doch zu Stande gekommen. Dass der Kläger, wie er behauptet, mit der Anhebung der Betreibung gegen den Erwerber Trinkler den Beklagten nicht als Schuldner hat entlassen wollen, ist rechtlich ohne Bedeutung; da es sich bei der hypothekarischen Schuldübernahme um eine befreiende Schuldübernahme handelt, wird der altt' SchuJ.dner von Rechts wegen mit dem Momente bcfn::.it, wo der Gläubiger den Erwerbel als Schuldner annimmt. Die Unrichtigkeit dergegt'nteiligen Auffassung ergibt sich auch aus den rechtlichen Folgen, die sie für die recht- Sachenrecht. N0 23. 131 liche Stellung des alten Schuldnels hätte. Bliebe der Veräusserer als Schuldner behaftet, trotzdem der Gläu- biger gegen den neuen Erwerber die Grimdpfandbetrei- bung nhebt und durchführt, so könnte der Gläubiger auf . dlese Wege die Exekution in einer Betreibung erreIchen, In der der Schuldner gar nicht Partei ist. Nicht nur wäre. damit der Schuldner ausser Stande gesetzt~ gegen dIe Durchführung der Grundpfandbetreibung Rechtsorschlag zu erheben, wie dies gerade der streitige Fall zeIgt, wo der Kläger die Verwertung des Unter- pfandes für eine gar nicht fälligt' Forderung erwirkte sondern es wäre sogar die betreibungsrechtliche Verstei. gerung des Unterpfandes möglich, ohnt' dass der Pfand- schuldner davon überhaupt Kenntnis erhielt. Dass im vorliegenden Falle der Kläger einige Tage vor der Ver- s:teigerung dem Beklagten davon Kenntnis gab, ist recht- lIch 9hne Bedeutung, denn auch so ist der Beklagte der zu Gunsten des Grundpfandschuldners angt'setztell Fris- ten (Art. 152 Ziff. 1 und 154 SchKG) verlustig gegangen und durch das Vorgehen des Klägers in die Lage versetzt worden, entweder binnen wenigen Tagen die nicht fällige Forderung des Klägers durch Zahlung zu tilgen, oder die Verwertung des Unterpfandes vor sich gehen zu lassen. Dies alles steht aber im Widerspruch mit zwingenden Bestimmungen des Schuldbetreibungsrechts. Demnach erkennt das B'!ndesgerichl: Die Berufung wird abgewiesen.