158 Staatsrecht. VI. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDESRECHTS FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 26. Urteil vom 21. Oktober 1918 i. S. Weinmann gegen Xanton Luzern. Art. 2 U e b.-B e s t. z. B V : Das Bundesrecht des ZGB steht der Ein f Ü h run g eines k a n ton ale n B er <5_ . ., r e g a.l s mcht entgegen. Dessen Beschränkung auf b(:- stimmte Rohstoffe verstösst nicht gegen die Gara.ntie der Rechtsgleichheit. Anwendung des Regals auf bereits be- stehende Bergwerke; Verletzung der Ei gen tu m ­ gar a n t i c (Art. 9 luz. KV) ? A.-Am 6. März 1918 hat der Grosse Rat des Kantons Luzern « im Hinblick auf Art. 5 und 644 des schweiz . ., Zivilgesetzbuches und Art. 52 der Anwendungs-und EinführungsbestimmUl1gen desselben)} und « in Ergän- zung des Gesetzes betr. die Einführung des schweiz. Zivilgesetzbuches im Kanton 'Luzern vom 21. März 1911 )} folgendes « Gesetz betr. das Berg-:Regal }) erlassen : « § 1. Dem Kanton steht als nutzbares Recht (Regal) l) die Ge"innung folgender Rohstoffe zu: )} Metalle, metallische Erze, Salze, Salzquellen, fossile l} Brenl-und Leuchtstoffe, wie Schwefel, Brand-, Braun- )} und Schieferkohle, sowie Erdöle. )} Unter das Regal fallen nicht : Steinbrüche, Erden, » Salpeter, Heilquellen, Torf, Lehm, Sand und Bauma- l) terialien. )} § 2. Der Staat hat das Recht, nach den dem Berg- » regal unterstellten llutzbaren Stoffen zu suchen oder » suchen zu lassen (Schürfen) und diese auf eigene )} Rechnung auszubeuten oder die Ausbeutung derselben l} zu verleihen. » § 3. Die Verleihung (Konzession) erfolgt durch den Derogatoriscbe Kraft des Bundesrechts. N0 26. 15!t )} Regierungsrat und wird für einen oder mehrere Stoffe » und in einer nach den Umständen zu bemessenden » zeitlih und örtlich bestimmten Ausdehnung erteilt: » wbeI .auf Ermöglichung einer rationellen Ausbeutung » RucksIcht zu nehmen ist. » Die Gemeinden. auf deren Gebiet die regalpflichtigen » Rohstoffe sich befinden. haben unter mehreren Bewer- » bern das Vorrecht auf die Verleihung. » § 4. Der Regierungsrat setzt eine angemessene Ver- »leihung&gebühr für den Staat fest, die nach der nutz- » baren Förderung und der örtlichen und zeitlichen » Ausdehnung der Verleihung zu bemessen ist. » Die Verleihungsgebühr besteht in einer einmaligen » Gebühr bei Erteilnng der Verleihung und einer jähr- »lichen Abgabe. » § 5. Das Bergwerk muss entsprechend den Vor- ) schriften angelegt und betrieben werden, die in der )} Verleihungsurkunde aufgestellt worden sind. » Der Regierungsrat ist berechtigt, die Verleihung zu »entziehen, wenn der Inhaber des Bergwerkes diesen » Vorschriften zuwiderhandelt. »Ueber den Betrieb und die bergwerkpolizeilichen » Vorschriften erlässt der Regierungsrat eine Verordnung )} die vom Grossen Rate zu genehmigen ist. ) § 6. Falls der Kanton selbst schürft oder die Aus- » beutung betreibt, ist er berechtigt, zu diesem Zwecke » auf dem Expropriationswege die erforderliche Abtre- ,} tung von Grund und Boden, sowie im Verfahren nach ;) § 91 des Einführungsgesetzes zum ZGB die Einräu- » mung der nötigen Wegrechte zu verlangen. )} Bestehende Bergwerke ist der Staat berechtigt zu ;) erwerben gemäss den in der Verleihu,ngsurkunde auf- )} gestellten Bedingungen. » § 7. Der Grundeigentümer, auf dessen Boden ge- » schürft oder ein Bergwerk angebracht wird, hat An- »spruch auf Ersatz des Schadens, der Finder auf Ent- }} schädigung für seine Bemühungen.

160 Staatsrecht. » § 8. Dem Inhaber eines Bergwerkes kalul. vom Re- » gierungsrate die Expropriation der zum Be_{rIebe erfor- • I) derlichen Grundstücke, sowie vom Gememderat das )Notwegrecht nach Art. 694 des} G:B und § 91 des » Einführungsgesetzes 2;Um ZGB bewillIgt werden., » § 9. Dieses Gesetz. findet auch Anwendung auf be- I) reits im Betriebe stehende Werke. . »Die Inhaber bereits'bestehender Bergwerke haben dIe » Konzession binnen 14 Tagen nach Inkrafttreten dieses » Gesetzes nachzusuchen. Geschieht dies nicht, so kann I) der Regierungsrat den Betrieb einstellen lassen. » § 10. Gegepwärtiges Gesetz ist dem Regierungs:-ate I) zur Bekanntmachung und -nter Vorbehalt .emer » allfälligen Volksabstimmung, sowie .der Genhmlg?ng )} durch den h. Bundesrat· -zur VollZlehung mItzuteIlen » und in Urschrift ins Siaatsarchiv niederzule.gen. » Aus der regierungsrätlichen Botschaft vom. 21. .No- vember 1917 zum Entwurf dieses Gesetzes, der m semen Grundsätzen unverändert blieb, ist hervorzuheben: « Der Kanton Luzern hat bis heute kein spezielles Ge- )} setz erlassen betr. das Bergwerk-Regal. Gleichwohl » hatte die kant. Behörde in früheren Zeiten die Aus- » beutung von Mineralien an die ~rwerbung ein~~ Kon- » zession oder eines Patentes gebunden. Das Verfugungs- » recht des Staates blieb daher gewahrt... Noch im vorigen » Jahrhundert wurden Kohlen. ausgebeutet bei Littau » und Blatten. Aber wegen der auswärtigen Konkurrenz » rentierte sich die Ausbeute bald uicht mehr, und der » Abbau wurde schon vor mehr als 50 Jahren eingestellt. }) Angeregt durch die starke Verteuerung des Brennmate- » rials suchte man neuerdings wieder nach Lagern von . » fossilen Brennstoffen. Man fand ein solches von bedeu- . » tender Mächtigkeit bei Zell, Ufhausenund Gondiswil. » Im letzten Sommer wurden die Lager angeschürft , » und schon seit einigen Monaten werden dort grossere I) Quantitäten von Braunkohlen ausgebeutet... Nach en I) jetzigen Gesetzen wäre der Staat kaum berechtIgt, Derogatorische Kratt des Bnndesrechts. N° 26. 161 • für den Bergbau Konzessionen und Patente vorzube- • halten. Und doch hat er daranunbestreitbar ein Inte- l) resse. Durch polizeiliche Vorschriften ist der Betrieb »zu regeln, es sind Bestimmungen notwendig für die »Arbeit, den Transport und den Verkehr, Es kann »ferner auch ein fiskalisches Interesse geltend gemacht » werden. Zudem dürfte sich der Staat auch die Frage »vorlegen, ob er nicht die Förderung dieses wichtig »gewordenen Materials ganz oder zum Teil im eigenen }) Betriebe übernehmen sollte ... Die rechtliche Grundlage » für ein bezügliches Gesetz ist gegeben durch die Art. 5 }) und 664 ZGB und den Art. 52 der Anwendungs-und » Einführungsbestimmungen zu demselben ... I> Auf das Gesuch des Regierungsrates um die bundes- rätliche Genehmigung des Gesetzes, gemäss SchlT Art. 52 ZGB, antwortete das Schweiz. Justiz-und Polizeidepar- ternentarn 28. März 1918, diese Genehmigung sei nicht erforderlich: «Das ZGB hat, unter Abweichung von » Art. 940 f. des Entwurfes, die Ordnung des Bergrechts » den Kantonen überlassen. Das ZGB sieht nur in Art. ,655 }) Ziff. 3 und Art. 943 Ziff. 3 vor, dass die Bergwerke den » Bestimmungen über das Grundeigentum unterstellt » werden und als « Grundstück» in das Grundbuch auf- I) genommen werden können (vergl. auch Art. 771) ; die » Ordnung des Bergrechts bleibt somit in allen übrigen » Beziehungen der kantonalen Gesetzgebung überlassen. ) Unter Vorbehalt der erwähnten Vorschriften gehört I) das Bergregal der öffentlich-rechtlichen Ordnung an » und ist somit mit Art. 6 ZGB indirekt den Kantonen » zugewiesen. Es handelt sich beim Bergregalgesetz nicht }) um eine Anordnung zur Ausführung des ZGB, die » nach Art. 52 des Schlusstitels der bundesrätlichen Ge-, » nehmigung bedarf. WirJ;l1üssen uns da,her darauf be- l) schränken, '. Ihnen mitzutilen, dass unseres Erachtens, » die Bestimmungen des vorliegenden Bergregalgesetzes ~' .. mit dem BuUdesrecht nicht in Widerspruch stehen.» B. -Nachdem der Regierungsrat das vorstehende AS U 1-1118 , 'H

162 Staatsrecht. Bergregal-Gesetz nach Ablauf der nicht benützten Re- ferendumsfrist auf den 17. April 1918 in Kraft erklärt • und im Kantonsblatt veröffentlicht hatte, lud das kan- tonale Baudepartement mit Zuschrift vom 24. April 1918 den Rekurrenten Gustav Weinmann in Zürich, der auf zwei, im Jahre 1917 hiezu kauflich erworbenen Lie- genschaften --.,... « Vogelnestli » und ({ Rinderweid » -in der Gemeinde Zell Braunkohlenwerke betreibt, unter Hinweis auf § 9 Abs. 2 des Gesetzes ein, für seinen Be- trieb die Konzession nachzusuchen. C. -Mit Eingabe seines Vertreters vom 30. April 1918 hat Weinmann den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen und beantragt:

1. Das Gesetz betreffend das Bergregal vom 6. März 1918 sei in toto als aufgehoben zu erklären.
2. Eventuell seien die §§ 1, 2, 3,4,6 und 9 des Gesetzes aufzuheben.
3. Die Aufforderung des Baudepartementes vom 24. April 1918 sei dementsprechend zu annullieren. Zur Begründung wird wesentlich vorgebracht : Nach SEGESSER, Rechtsgeschichte der Stadt und Republik Luzern (III. Bd., 13. Buch, S. 48 ff), habe das Regal, im staatsrechtlichen Begriffe der ausschliesslichen Nutzung einer Sache durch den Staat, im Kanton Luzern zwar existiert, seine Anwendung jedoch nur auf Salzhandel, Salpetergewinnung, Fabrikation und Verkauf des Schiess- pulvers gefunden; auch habe die Goldhaltigkeit von Emme und Reuss zur Konzessionierung der Gold- wäscherei geführt. Von Kohlenschürfung dagegen finde sich in der vorrevolutionären Zeit keine Spur, und andere Fossilien, wie Torf, Lehm und and, hätten von jeher als Bestandteile des Privateigentums gegolten. Der rein privatrechtliche Charakter der Mineralausbeutung werde durch einige -begreiflicherweise höchst seltene - Hand.änderungen der Gemeinden Kriens und Littau aus der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts nachgewiesen. So habe, laut vorgelegten amtlichen Protokollauszügen Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N" 26. 163 am 17. Jänner 1858 Hieronymus Disler, der Besitzer des Gabeldingerhofes in Kriens, das Recht, auf seinem Grundeigentum Mineralien auszubeuten, an Joh. Buss- mann in Luzern verkauft. Ferner habe am 24. Januar 1860 Jakob Zumbühl in Littau als Besitzer des Heim- wesens Jodersmatt dem gleichen Bussmann und dessen Neffen Josef und Niklaus Marzohl kaufsweise das aus- schliessliche Recht eingeräumt, «die von Bussmanll bereits angefangene Steinkohlengrube (zur Ausbeutung) auch durch die Waldungen des J. Zumbühl nachzusuchen und unterirdisch fortführen, wie einen Schacht einschla- gen zu dürfen )}. Und am 25. September -recte : 30. Au- gust -1890 sei der Anteil des verstorbenen Charles Faller am «Kohlenbergwerk in Littau » mit Berechtigung zur Nachgrabung nach Steinkohlen und Mineralien in den Wäldern von 15 Liegenschaften an öffentlicher Gant verkauft worden. Im Kanton Luzern habe es bisher weder ein Bergwerkregal noch überhaupt eine bergrechtliche Ordnung gegeben (HUBER, Schweiz. Privatrecht, III S. 644), und es habe deshalb das Bergbaurecht nach der Natur der Sache dem Grundeigentümer zugestanden (HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, Heft 3, S. 346 [2. Ausgabe, II S. 366]), entgegen der falschen, im vollendeten Widerspruch mit den Tatsachen stehenden Behauptung in der regierungsrätlichen Bot- schaft zum heutigen Bergregal-Gesetz, dass das Verfü- gungsrecht des Staates über die Mineralien durch die «in früheren Zeiten» erteilten Konzessionen oder Pa- tente gewahrt geblieben sei. Diese absolute Bergfreiheit sei mit der Einführung des ZGB bundesrechtlich fest- gelegt worden. Zufolge des rev. Art. 64 BV sei für eine kantonale privatrechtliche Gesetzgebung nur noch Raum, soweit das Bundesrecht zugunsten des kantonalen Rechtes Vorbehalte mache. Die Kompetenz. den Bergbau in der Zukunft zivilrechtlich zu regeln, sei aber dem kantonalen Gesetzgeber im ZGB nirgend vorbehalten. Weder Art. 655, noch Art. 943 enthalte einen bezüglichen Hinweis. Dort,

164 Staatsrecht. wo das kantonale Regal bestehe, werde nur der bishe~ rige Rechtszustand geschützt «und zwar nicht wegen dem egal als solchem, sondern wegen -dem privat- rechtlIchen Charakter dieses öffentlichen Gutes». Denn das Bergwerksgut gehöre unter keinen Umständen zu den öffentlichen und herrenlosen Sachen im Sinne von Art. 664 ZGB, da es im Falle des Staatseigentums Be- standtei des nicht hierunter fallenden Fiskalgutes bilde und demnach stets Privateigentum, sei es fiskalisches oder individuelles, sei (zu vergl. LEEMANN'S Kommentar, Note 7 zu Art. 664 ZGB). Das angefochtene Gesetz stütze sich daher zu Unrecht auf Art. 664 ZGB, und dasselbe gelte auch von Art. 5 und SchlT Art. 52 ZGB ; denn ein Vorbehalt des kantonalen Rechts dürfe nicht ex silentio gefolgert werden, sondern müsse explicite gemacht sein: die Kantone dürften ergänzendes Recht schaffen nur, wo ihnen die Zuständigkeit im Bundes- gesetz ausdrücklich eingeräumt sei. Das gehe mit aller Deutlichkeit aus der Entstehungsgeschichte des ZGB hervor, indem der Titel XXIV des Vorentwurfs, der die Bergwerke unter die Rechte an herrenlosen und öffent- Hchen Sachen eingereiht und damit der kantonalen Gesetzgebungshoheit unterstellt habe, in der Gesetzes- beratung fallen gelassen worden sei. Aus diesen Erörte- rungen folge : Das angefochtene Gesetz. verletze die in Art. 9 luz. KV zugesicherte Unverletzlichkeit des Privateigentums. Dessen Begriff bestimme seit

1. Januar 1912 der Art. 667 ZGB, wonach die Herrschaft des Grundeigentümers auch nach unten soweit reiche als für ihre Ausübung ein schutz- würdiges Interesse bestehe. Diesen Grundsatz dürften die Kantone nicht auf Grund des sog. öffentlichen Rechts umstossen, sowenig als etwa ein Kanton in einem Steuer- gesetze das Erbrecht der grosselterlichen Parentel (Art.

459. zugunsten des Staates aufheben dürfte. Es unter- liege aber keinem Zweüel, dass das luzernische Berg- regal-Gesetz das volle Eigentum an allen in § 1 bezeich- Uuogatorilche Kralt des Bundesrechts. N-26. 1ns J,leten Rohstoffen in allen privaten Grundstücken bean- spruche und dem Grundeigentümer nur den Anspruch auf Ersatz des Schadens überlasse. Wenn das Gesetz in § 6 bezw. § 9 das Expropriationsrecht für sich in Anspruch nehme, so berühre dies die vorliegende Frage nicht. Expropriiert werde nicht das Erdinnere, sondern nur der zum Zwecke der Ermöglichung der Ausbeutung benötigte Teil der Grundfläche. Und selbst wenn die Entschädigung sich auch auf die geförderten Rohstoffe erstrecken würde, so müsste das Bundesgericht gemäss AS 31 I S. 645 ff zugunsten des Rekurrenten intervenieren; den hier, wie in jenem Falle, handle es sich um Expro- priation. nicht zu einem öffentlichen Zwecke, sondern zur Wahrung privater d. h. fiskalischer Interessen: der Staat wolle ein Geschäft machen, sei es durch Einführung des Regiebetriebes (die zwar «am Widerstand der Tat- sachen scheitern» würde), sei es durch entgeltliche Ver- gebung der Konzessionen an die Privatspekulation. Der ganze gesetzgeberische Erlass sei im Kern ein AnlJriff o auf das Eigentum einzelner Grundbesitzer; er entziehe, ohne dazu durch ein zwingendes öffentliches Interesse ver~nlasst zu sein, einen Teil des privaten Grundeigen- tums dem Verkehr, verletze also willkürlich wohIerwor- bene Rechte von Privaten und damit auch die Garantie des Art. 4 BV. Es werde speziell auf § 9 des Gesetzes mit seiner rückwirkenden Kraft verwiesen. Eine Verletzung der durch Art. 4luz. KV und Art. 4 BV geschützten Rechtsgleichheit ergebe sich ferner auch aus dem letzten Absatz von § 1 des Gesetzes, namentlich insofern, als die Torflager vom Regal, d. h. VOll der Okkupation durch den Staat, ausgenommen seien; denn vom Standpunkte. des allgemeinen Interesses aus wäre !lie Monopolisierung der Torfausbeute noch am ehesten zu rechtfertigen gewesen. . Endlich liege, wie schon nachgewiesen, ein Eingriff in die durch Art. 64 BVgegebene Kompetenz des Bundes- gesetzgebers vor. Angenommen selbst, der Kanton wäre

166 Staatsrecht. seinerzeit auf Grund von SchlT Art. 52 ZGB noch be- fugt gewesen, in der Bergwerksmaterie zu legiferieren, so hätte er dies doch bei Erlass des Einführungsgesetzes tun müssen, wie z. B. der Kanton Bern, der sein Berg- werksgesetz vom 21. März 1853 ausdrücklich vorbehalten habe. Ein Kanton, der es unterlassen habe, solche Ergän- zungen zu treffen, habe damit nach SchlT Art. 53 zu- gunsten .der Bundeszivilgesetzgebung verzichtet. Der Art. 6 ZGB stehe dieser Auffassung nicht entgegen; denn abgesehen davon, dass das luzern. Gesetz darauf nicht Bezug nehme, handle es sich hier um eine offenkundige Verletzung des eidg. Zivilrechts (Art. 667), und' auch Art. 6 Abs. 2 treffe nicht zu ... D. -Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat beantragt, der Rekurrent sei mit allen seinen Begehren abzuweisen. Aus seiner Vernehmlassung ist hervor- zuheben : Die Frage, ob die Gewinnung von Mineralien und Fossilien aus Bergwerken als Aneignung herrenlo- ser, bezw. als Ausbeutung öffentlicher oder herrenloser Sachen zu betrachten sei, werde von den Kommenta- toren des ZGB mit Recht bejaht (z. B. von WIELAND, S. 83 lit. f, und S. 75 Abs. 2). Die Objekte des Bergbaues seien kraft ihrer Natur öffentliche Sachen, die das ZGB auch herrenlose Sachen nenne. Allerdings habe «herren- los » dabei nicht die mobiliarsachenrechtliche Bedeutung der res nullius; der Ausdfl!.ck sage vielmehr : nicht Eigentum Einzelner, aber auch nicht Fiskalgut zur freien Verfügung des Staates, sondern Staatseigentum anderer Art, das dem Staate nur das Recht gebe, über seine Gegenstände unter Wahrung ihres Charakters als öffentliche Sachen zu verfügen, ihre Aneignung und Ausbeute zu regeln. Dementsprechend habe denn auch, wie der Rekurrent anführe, der Redaktor des Vorent wurfs zum ZGB die Bergwerke unter dem Titel der Rechte an herrenlosen und an öffentlichen Sachen einge- reiht. . Ferner werde das Recht der Kantone, auch n ach dem Inkrafttreten ihrer Einführungsgesetze noch über Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 26. 167 das Bergregal zu legiferieren, vom Rekurrenten zu Un- recht auf Grund des SchlT Art. 53 Abs. 2 ZGB bestritten. Diese Bestimmung beziehe sich nicht auf die Rechtsge- biete, deren materielle Ordnung den Kantonen vorbehal- ten sei, und wolle diesen überdies nicht eine Präklusiv- frist setzen, sondern wenn ein Kanton in einer Sache, die einer ergänzenden Verordnung nicht notwendig bedürfe, von seiner Befugnis zum Erlass einer solchen keinen Gebrauch mache, so verbleibe es bei den Vorschriften des ZGB, allein nur so lange, bis der Kanton von,seiner Befugnis Gebrauch mache. Demnach könne vorliegend von einem Eingriff des Kantons Luzern in die Rechts- sphäre des Bundes nicht die Rede sein, und auch die « Folgerungen» des Rekurrenten seien hinfällig. Das verfassungsmässig garantierte Privateigentum sei nicht verletzt, weil es eben :uur unverletzlich sei innerhalb der Schranken des Gesetzes. Die in § 1 Abs. 2 des Bergregal- gesetzes vorgesehenen Ausnahmen vom Regal ver- stiessen nicht gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, weil die fraglichen Materialien nicht unter die Stoffe des eigentlichen Bergbaues zu rechnen und deshalb auch in andern Kantonen ausgenommen seien (zu vergl. die Einführungsgesetze von Zürich, § 148 Abs. 2; Schaff- hausen, Art. 90; Schwyz, § 201 Satz 2; Basel-Stadt § 158, usw.). Endlich liege eine Verletzung wohlerwor- bener Privatrechte auch nicht in der Bestimmung, dass die vor dem lnkrafttreten des Gesetzes schon bestehen- den Bergwerke vom Zeitpunkte seines Inkrafttretens an ebenfalls einer Konzession bedürften. Damit gehe der Rekurrent seines Eigentumsrechtes an den gekauften Liegenschaften nicht verlustig, werde aber, wie in den Fällen des Art. 6 ZGB, in der Ausübung desselben von Gesetzes wegen beschränkt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Rekursbegründung fusst, soweit sie gegen das angefochtene Bergregal-Gesetz als Ganzes gerichtet

166 Staatsrecht. ist, auf der Behauptung, der luzernische Gesetzgeber habe mit dem Erlass dieses Gesetzes in den Bereich der Bun- desgesetzgebung eingegriffen. Damit wird implicite der durch die Praxis aus Art. 2 Ueb. Best. BV abgeleitete Grundsatz der derogatorischen Kraft. des Bundesrechts gegenüber dem kantonalen Recht als verletzt bezeichnet. Jen e Verfassungsbestimmung, nicht der vom Rekur- renten apgerufene Art. 64 BV, enthält das massgebende Individualrecht, und sie steht in Wirklichkeit auch in Frage, soweit der Rekurrent sich unter Hinweis auf den bundesgesetzlichen . Begriff des Grundeigentums über Verletzung der Eigentumsgarantie des Art. 9 luz. KV beschwert. Diese Rechtsgrundlage des Rekurses unter- steht der freien Kognition des Staatsgerichtshofes. Der Rekurrent vertritt die Auffassung, nach Art. 667 ZGB werde das Recht der Verfügung über die nutz- baren Mineralien und Fossilien des Erdinnern vom Be- griff des Grundeigentums umfasst, jenes Recht sei also privater Natur und deshalb, mangels eines Vorbehalts im Sinne von Art. 5 ZGB, der kantonalen Gesetzgebung entzogen. Demgegenüber hält der Regierungsrat gemäss seiner Botschaft zum Entwurf des Bergregalgesetzes und dem ihr entsprechenden Gesetzeseingang daran fest, dass die Objekte des Bergbaues unter Art. 664 ZGB zu subsumieren seien, und leitet aus Art. 664 Abs. 3 in Ver- bindung mit Art. 5 und SchT Art. 52 ZGB die Kompe- tenz der Kantone zur Regelung des fraglichen Rechtes ab. Bei Beurteilung dieses Streitpunktes ist davon aus- zugehen, dass die Regalien nach heutigem Begriff (i nutz- bare Rechte» sind, ({ die kraft eines Satzes des öffent- lichen Rechts ausschliesslich dem Staate zustehen, während ihr Inhalt an sich als privatrechtliche Befugnis gilt» (so GIERKE, Deutsches Privatrecht, 11 S. 399, und entsprechend auch OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungs- recht, 2. Aufl., 11 S. 434/35). Ein Regal in diesem Sinne hat der Kanton Luzern bis zum Er las s des s t r e i t i gen G e set z e s für das Recht des Berg- Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 26. 169 baues nicht in Anspruch genommen. Hiefür zeugen un- mittelbar die vom Rekurrenten aus dem 19. Jahr hundert nachgewiesenen Rechtsgeschäfte zwischen Privatper- sonen über Berechtigungen zur Ausbeutung von Fossilien, sowie ferner die einschlägigen Ausführungen E. HUBERS (Schweiz. Privatrecht, 111 S. 644 ff ; Erläuterungen zum Vorentwurf eines ZGB, Heft 3, S. 346 [2. Ausgabe, II S. 366/67D und namentlich auch die Bemerkung in der regierungsrätlichen Botschaft zum Entwurf des Berg- regal-Gesetzes, dass der Staat nach den jetzigen Gesetzen kaum berechtigt wäre, für den Bergbau Konzessionen und Patente vorzubehalten. Dagegen steht der nu n- m ehr i gen Ein f ü h run g des Bergregals durch den Kanton das im ZGB niedergelegte Bundesrecht nicht im Wege. Allerdings umfasst die Bestimmung in Art. 667 ZGB, wonach das Eigentum an Grund und Boden sich nach unten auf das Erdreich erstreckt, « soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht », an sich auch die praktisch mögliche Ausbeutung der minera- lischen und fossilen Bodenschätze. Allein diese Bestim- mung ist dem allgemeinen Grundsatze des Art. 641 Abs. 1 untergeordne, dass der Eigentümer einer Sache nur « in den Schranken der Rechtsordnung )} über sie nach seinem Belieben verfügen kann. Dadurch erleidet der in Art. 667 prinzipiell umschriebene Verfügungsbereich des Grund- eigentümers diejenigen Einschränkungen, welche sich aus andern Bestimmungen des Gesetzbuches ergeben. Als solche Bestimmung fällt hier Art. 664 ZGB in Be- tracht, der die « herrenlosen )} und die «öffentlichen l) Sachen der kantonalen Staatshoheit überlässt (Abs. 1) und bezüglich der Aneignung des herrenlosen Landes, sowie der Ausbeutung und des Gemeingebrauchs der öffentlichen Sachen das kantonale Recht vorbehält (Abs. 3). Dieser Vorbehalt ermächtigt die Kantone nicht nur zum Erlasse einschlägiger p r i v a t r e c h t I ich e r Vorschriften im Sinne des Art. 5 ZGB, sondern im glei- chen Rahmen auch, in spezieller Erweiterung des Art. ()

170 Staatsrecht. Abs. 1 ZGB, zu selbständiger ö ff e n t I ich r e c h t- I ich e r Ordnung der Materie. Zu den Sachen des Art. 664 ZGB gehören aber nach der Idee des Bundesgesetzgebers die Objekte des Bergbaues, d. h. die Lager nutzbarer Mineralien und Fossilien im Erdinnern. Das ergibt sich mit aller Deutlichkeit aus der Tatsache, das8 der Vorentwurf des eidg. Justiz-und Polizeidepartements und auch noch der bundesrätliche Entwurf des ZGB unter dem Titel « Die Rechte an herrenlosen und an öffentlichen Sachen» eine privatrechtliche Regelung der «Bergwerke» (Art. 944-960 bezw. 940-956) enthielten, wobei in den einleitenden allgemeinen Bestimmungen des Titels mit der Marginale « Regalität » die Befugnis der Kantone, « die Gewinnung von Rohstoffen im Umfang des Bergrechtes» (gleichwie « die Jagd und Fischerei)} und « die Ausbeutung der Wasserkräfte ») « als nutzbares Recht des Staates zu erklären I), ausdrücklich aner- kannt war (Art. 918 bezw. 912). Denn wenn bei der Gesetzesberatung dann der ganze Inhalt dieses Titels bis auf die Bestimmungen des nunmehrigen Art. 664 gestrichen wurde, so ist dies speziell mit Bezug auf das Bergwerksrecht in der Meinung geschehen, dass es, abgesehen von der Behandlung der Bergwerke als «Grund- stücke » im bundesrechtlichen Sinne (Art. ·655 und 643 ZGB), auch privatrechtlich der kantonalen Rechts- ordnung überlassen bleiben solle (Stenogr. Bülletin der Bundesversammlung 1906, S. 1007 ff., 1907, S. 91 ff; vergl. auch von den Kommentaren zum ZGB : WIELAND, S. 83 f, litt. fund g, in Verbindung mit S. 56, Ziff. 4; LEEMANN, S. 140/141, Ziff. 29, in Verbindung mit S. 97, Ziff. 12, sowie den vorstehend, unter Fakt. A in fine, angeführten Bescheid des Schweiz. Justiz-und Polizei- departements). Der Art. 664 ZGB ist also nach seiner Entstehungsgeschichte - in Berücksichtigung auch des Art. 918 bezw. 912 der Entwürfe, der bl088 deklarato- rische Bedeutung hatte (vergl. Erläuterungen, Heff 3 S. 332 [2. Ausgabe II S. 352D -dahin auszulegen, dass Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 26. 171 die Kantone die bergmännisch ausbeutbaren Lager von Mineralien und Fossilien (gleich wie die Objekte der Jagd und Fischerei und die Wasserkräft.e) als öffentliche Sachen einer besondern, vom ZGB abweichenden Rege- lng nterstellen können und dass das ZGB spezieJI auch dIe kantonale Regalität mit Bezug auf sie nicht au­ schliet. Von einem verfassungswidrigen Eingriff des luzernIschen Bergregalgesetzes als solchen in die Bundes- gesetzgebung kann daher nicht die Rede sein; vielmehr ist es dem Kanton Luzern auch heute noch unbenommen, kraft seiner Staatshoheit das Bergregal einzuführen. Damit erledigt sich die aus der angeblichen Bundes- rechtswidrigkeit des angefochtenen Gesetzes abgeleitete Beschwerde über Verletzung der Eigentumsgarantie , und zwar sowohl, was das Gesetz als Ganzes, als auell, was die vom Eventualantrage des Rekurrenten umfassten einzelnen Bestimmungen betrifft -mit Ausnahme der Beziehung des Gesetzes, gemäss § 9, auch auf bereits im Betriebe stehende Werke, wovon in Erwägung 3 die Rede sein wird. . 2. -Es bedarf keiner weiteren AusfülU'ung, dass die Autonomie der Kantone bezüglich des Bergregals die Befugnis in sich schliesst, hievon in beliebigem Umfange Gebrauch zu machen, und dass es demnach einem Kan- tone freisteht, das Regal auf bestimmte Rohstoffe des Bergbaus zu beschränken, wie der Kanton Luzern es gemäss § 1 seines Gesetzes getan hat. 'Vieso dadurch, nach der Behauptung des R~kurrenten, die den Bürgern verfassungsmässig bewährleistete Gleichheit vor dem Gesetz verletzt sein sollte, ist schlechterdings nicht einzusehen. 3. -Dagegen ist die spezielle Anfechtung der Vor- schrift in § 9 des luzernischen Gesetzes, wonach dieses auch Anwendung findet auf bereits im Betriebe stehende Werke, aus dem Gesichtspunkte der Eigentumsgarantie noch besonders zu erörtern. Hiebei fällt in Betracht, dass die Eigentumsgarantie nach feststehender Praxis

172 Staatsrecht. zwar durch eine formell 'einwan<lfreie Aenderung der objektiven Rechtsordnung an sich nicht berührt wird, dass sie jedoch auch dem kantonalen Gesetzgeber inso- • fern entgegensteht, als der abstrakte Inhalt des Eigen- tums in der Anwendung durch den Eigentümer konkrete Gestalt gewonnen hat, wenn und soweit, m.a. W., ein neuer Akt der Gesetzgebung in vom Eigentümer gemäss der bisherigen Rechtsordnung tatsächlich bereits aus- geübte Befugnisse eingreift und dem Eigentümer inso- fern den Genuss seines Rechtes schmälert oder entzieht (vergl. z. B. AS 30 I S. 66; BURCKHARDT, Kommentar zur BV, 2. Aun., S. 799). Immerhin sind auch solche Eingriffe des Staates in rechtmässig begründete, sog. wohlerworbene Privatrechte nicht schlechthin unstatt- haft; vielmehr ist die Eigentumsgarantie allgemein durch einen Vorbehalt beschränkt, der aus Gründen des öffent- lichen Wohles oder Interesses die Enteignung privater Rechtsinhaber gegen Entschädigung zulässt. So speziell in Art. 9 luz. KV, mit den Worten : « Die Verfassung sichert die Unverletzlichkeit des Eigentums jeder Art. .. ode r die gerechte ~nd vorläufige Entschädigung für die Güter, deren Abtretung das öffentliche Interesse fordern sollte I). Daraus folgt, dass ein gesetzlich einge- führtes kantonales Bergregal, das als nutzbares Recht des Staates zweifellos öffentlichen Interessen dient, sofort durchgreifende GeltunB beanspruchen kann, und dass daher gegen d.ie. Bestimmung des luzernischen Gesetzes, welche auch die Inhaber bereits betriebener Werke als konzessionspflichtig erklärt, grundsätzlich n.ichts einzuwenden ist. Zu prüfen bleibt nur, wieweit dadurch in bestehende Privatrechte dieser Bergwerks- inhaber eingegriffen und somit die verfassungsmässige Entschädigungspflicht des Staates begründet wird. Nun haben solche Rechte speziell seit dem Inkrafttreten des ZGB (welche Zeit vorliegend allein in Betracht fällt) insofern entstehen können, als bis zum Erlass kantonaler Sonderbestimmungen über das Eigentum an den Gegen- Derogatorische K.rall u\J;; .. öundesrechts. o 21i. 113 ständen des Bergbaues, wie sie Art. 664 vorbehält, ge- mäss SchlT .Art .. 53 Abs. 2 die allgemeinen Vorschriften des ZGB selbst massgebend sind und es darnach dem Grundeigentümer möglich ist,' Lager an Mineralien und Fossilien im Umfange seines Grundbesitzes durch Inangriff- nahme ihrer Ausbeutung in den Bereich seines Inte- resses an Grund und Boden einzubeziehen und damit seinem Eigentum im Sinne des Art. 667 zu erschliessen. Es wird daher, soweit der Rekurrent von dieser Möglich- keit Gebrauch gemacht hat, beim Entscheide über. das von ihm zu stellende Konzessionsgesuch hierauf Rück- sicht zu. nehmen sein, und zwar im Falle der Konzes- sions er t eil u n g sowohl bei Bemessung der Ver- leihungsgebühr (§ 4 des Gesetzes), als auch bei Fest- setzung der Bedingungen für den zukünftigen Erwerb der Bergwerke durch den Staat (§ 6 Abs. 2 des Gesetzes), und ähnlich für seine Abfindung im Falle der Konzes- sions ver we i ger u n g. Heute, da noch kein Ent- scheid über das Konzessionsgesuch vorliegt, kann hierauf aber nicht näher eingetreten werden. DieBestreitung der - vorläuftg allein aktuellen -gesetzmässigen Verpflich- tung des ReuITenten zur Stellung des Konzessionsge- suchsdagegen erscheint als unbegründet, und es ist deshalb der Rekurs auch in diesem Spezialpunkte abzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abge- wiesen.