Entscheidungen Abweisung der Aberkennungsklage hinsichtlich der ihr durch den Rechtsöffnungsentscheid vom 27. Oktober 1915 zugesprochenen K 0 s t e n. In dieser Beziehung ist zwar (vergl. BGE 38 11 N° 65) davon auszugehen. dass der Zuspruch der Aberkennungsklage nicht die Bedeutung einer Aufhebung des ergangenen RechtSöffnungsentschei- des oder auch. nur des bezüglichen Kostendispositivs hat ; denn die im Rechtsöffnungsverfahren und die im Aber- kennungsprozess zu entscheidenden Streitfragen decken sich nicht; der Rechtsöffnungsrichter hat lediglich zu prüfen, ob auf Grund der vorgelegten Urkunden die B e t r e i b u n g fortgesetzt werden soll; der Aber- kennungsrichter hingegen hat den B e s t a nd der F 0 r der u n g zu prüfen und die Aberkennungsklage selbst dan n gutzuheissen, wenn keinem Zweifel unter- liegt, dass die Rechtsöffnung bewilligt werden musste. Um eine « Aberkennung der Rechtsöffnungskosten » kann es sich somit, genau genommen, überhaupt nie handeln. Dies hindert jedoch nicht, dass die Rechtsöffnungskosten, nachdem sie einmal zu den Betreibungskosten geschlagen worden sind, dann auch deren weiteres Schicksal zu teilen haben und also im Falle der Gutheissung der Aberken- nungsklage doch vom Betreibenden zu tragen sind, weil durch das Aberkennungsurteil dargetan ist, dass der Aberkennungsbeklagte den Aberkennungskläger für eine nicht existierende Forderung betrieben hat. VergI. in diesem Sinne: JAEGER, Note 10 zu Art. 83 (3. Auf!. S. 220 und Konkurspraxis I S. 27), sowie, hinsichtlich der Kosten des Urkundenprozesses nach der deutschen ZPO : STEIN, 11 S. 206. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1917 bestätigt. der Zivilkammern. ~o 50. 50. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 21. Juni 1917 i. S. Konkursmasse Spiegel, Klägerin, gegen Spiegel, Beklagte. 247 Deliktspauliana. Schenkung an Ehefrau bei starker Illiqui- dität der Aktiven und drohender Ueberschuldung. Bereits eingetretene Ueberschuldung bei Art. 288 SchKG nicht nötig. A. -Die Beklagte ist die Ehefrau des am 7. Mai 1912 in Konkurs geratenen Emil Spiegel, Inhaber eines Abzahlungsgeschäftes in Zürich. Die Bilanz dieses Ge- schäftes, das Spiegel gemeinsam mit seinem Schwager S. Guttenberg betrieb, ergab auf Ende 1910 ein Aktiv- saldo von 54,631 Fr. 80 Cts., wobei aber unter den Aktiven die « Guthaben an Kundschaft » mit ca. 37,000 Franken, sowie die « Wechselforderungen )} mit ca. 8000 Franken voll eingesetzt waren. Die Bilanz pro 31. De- zember 1911, in welcher die « Guthaben an Kundschaft )} mit zusammen über 40,000 Fr. wieder voll eingesetzt waren, ergab nur noch einen Aktivenüberschuss von 25,439 Fr. 25 Cts. Inzwischen hatte Spiegel am 20. Juli ein durch Bijouteriewaren (goldene Uhren, Uhrenketten, Fingerringe, Edelsteine) im ·Werte von ca. 9900 Fr. pfandversiehertes Guthaben an die Firma Goldbaum & Bernheim im Betrage von 9000 Fr. schenkungsweise der Beklagten abgetreten und ihr die Bijouteriewaren übergeben, . damit die Beklagte, wie diese sich selber ausdrückte, « etwas habe, das den Kindern zukommen soll. )} Am 10. November 1911 wurden jene Bijouteriewaren zur Sicherung einer dem Ehemann Spiegel gegenüber bestehenden Forderung des Rechtsanwaltes Dr. Thalberg in Zürich weiterverpfändet. Anfangs 1912 machte Spiegel seinen Gläubigern eine Nachlassofferte; wonach er ihnen 25 % ihrer Forderungen bezahlt hätte. Bei diesem Anlass wurden die Guthaben A843 III-1917 18

248 Entscheidungen des Gemeinschuldners an ca. 3000 Kunden, deren Nomi- nalwert etwa 55,000 Fr. betrug, vom Anwalt des Spiegel auf höchstens 15 % des Bilanzwertes und vom Sach- walter auf höchstens 4000 bis 5000 Fr. geschätzt. Im Konkurse betragen die zugelassenen Forderungen Ull- gefähr das Doppelte des Aktivenerlöses. B. _{Durch Urteil vom 17. Januar 1917 hat das Obergericht des Kantons Zürich über die Streitfrage: « Ist nicht die vom Ehegatten der Beklagten, E. Spiegel. »an die Beklagte am 20. Juli 1911 erfolgte Abtretung }) einer Forderung im Betrage von über 9000 Fr. faust- }} pfandgesichert durch Bijouteriewaren im Fakturawel'te » von ca. 9900 Fr. für ungültig zu erklären ? }) erkannt: « Die Klage wird abgewiesen. }) Dieses Urteil, sowie ein Zwischenurteil desselben Gerichtshofes vom 24} Januar 1914 beruhen auf der Erwägung, dass die Abtretung vom 20. Juli 1911 ent- gegen der Behauptung der Klägerin der simllie:t noch anfechtbar sei; ersteres deshalb mcht, weil dIe Absicht der Kontrahenten in der Tat darauf gegangen sei, den durch das abgetretene Guthaben dargestellten Wert in das Vermögen der Beklagten übergehen zu lassen ; letzteres deshalb nicht, weil nach einem von der ersten Instanz eingeholten Gutachten des Rechtsanwalts und Bücherexperten Elsener das Geschäft Spiegels im Sommer 1911 noch nicht überschuldet gewesen sei, und weil nach demselben Gutachten (im Gegensatz zu einem zuerst eingeholten Gutachten des Direktors Rehr von der Schweiz. Treuhandgesellschaft) damals « auch nicht mit der Gefahr einer Ueberschuldung gerechnet werden musste. » C. -Gegen diese beiden Urteile hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an da~ Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. der Zivilkammern. N° 5Ö. Das Bundesgericht zieht in Erwägu ng:

1. -Dafür, dass die Abtretung vom 20. Juli 1911 s i m u 1 i e r t, d. h. nur dazu bestimmt gewesen sei, die ein Vierteljahr später vorgenommene Verpfändung der Bijouteriewaren zu Gunsten einer Schuld des Spiegel gegenüber Dr. Thalberg zu verdecken, liegen keine Anhaltspunkte vor. Dagegen erscheint jene Abtretung aus den nachfol- genden Gründen als im Sinne des Art. 288 SchKG a n- fee h t bar.
2. -Die Vorinstanz hat das Hauptgewicht auf die Prüfung der Frage verlegt, ob Spiegel im Zeitpunkte der Vornahme des angefochtenen Rechtsgeschäfts « über- schuldet ) war. Weil der Beweis hiefÜf nicht erbracht, vielmehr nur eine starke Illiquidität seiner Bilanz nach- gewiesen werden konnte, hat sie die Klage abgewiesen. Demgegenüber ist davon auszugehen dass bei Art. 288, im Gegensatz zu Art. 287 SchKG, die Ueberschuldung im Momente der Vornahme des angefochtenen Rechtsge- schäfts keine absolute Voraussetzung des Zuspruchs der Aufechtungsklage bildet, vielmehr die Gesamtheit der Umstände zu würdigen ist. Waren die Umstände derart, dass der Schuldner und der Begünstigte den finanziellen Zusammenbruch des Erstern voraussehen oder doch als drohend betrachten mussten, so ist die Klage auch dann zuzusprechen, wenn vielleicht im kritischen Zeitpunkte die buchmässigen Aktiven des Schuldners dessen buch- mässige Passiven noch überstiegen, dagegen eine baldige Umkehrung dieses Verhältnisses zu befürchten war oder die Illiquidität der Aktiven auch ohne eigentliche « Ueber- schuldung » eine für die Gläubiger verlust bringende Liqui- dation herbeizuführen drohte. Dieser Fall lag hier vor. Nach dem Gutachten Rehr war die finanzielle Lage-des Spiegel im Juli 1911 «so, dass sie die Entnahme der Werte von über 9000 Fr. nicht ge-

250 Entscheidungen stattete »; das (i Hauptaktivum des Geschäftes, die Debitoren », « war von höchst zweifelhaftem Werte» und ({ auf j e den Fall n ich t v 0 I I wer t i g )}; sollte das Geschäft ({ ohne Gefahr, in Ueberschuldung zu ge- raten weiter bestehen bleiben, )} so « durften demselben keine' Betriebsmittel entzogen werden I). Nach diesem Gutachten musste also im Sommer 1911 mit der Gefahr einer baldigen Ueberschuldung gerechnet werden. Dem- gegenüber gelangt zwar das Gutachten Elsener zu dem Schlusse, dass «um die Mitte des Jahres 1911 nicht mit der Gefahr einer Ueberschuldung gerechnet werden musste ». Allein dieser Schluss beruht auf der Erwägung, dass die Bilanzen pro 1910 und 1911 noch ein Aktivsaldo von 54,631 Fr. 80 Cts., bezw. 25,439 Fr. 72 Cts. aufweisen. Nun anerkennt aber der Experte selber, dass, « rund 98,000 Fr. in nicht liquiden Aktiven investiert» waren. und dass deshalb die Situation « eine angespannte im Sinne der mangelnden liquidität der Bilanz )} war. Das Endresultat des Gutachtens Elsener ist somit kein an- deres als dasjenige des Gutachtens Rehr ; nur legt der Experte Elsener mehr Gewicht auf den Aktivenüber- schuss, der sich bei Einsetzung der Aktiven zu ihrem Nominalwert ergab, während -der Experte Rehr mehr darauf abstellt, dass die Aktiven schlecht realisierbar und auch im Falle einer möglichen Realisierung nicht voll- wertig waren. Wie sehr diese Annahme des Experten Rehr begründet ist, geht daraus hervor, dass anlässlich der Nachlassverhandlungen vom Januar 1912 der Sach- walter die Kundenguthaben im Nominalwert von ca. 55,000 Fr. auf bloss 400 bis 5000 Fr., d. i. nicht einmal 8 bis 10% schätzte. 3. -Nach dem Gesagten gab im Sommer 1911 schon die Bilanz zu ernsthaften Befürchtungen in Bezug auf die Zahlungsfähigkeit Spiegels Anlass. Ist also auch nicht erwiesen, dass bereits damals die Gläubiger zu Zahlungen drängten, so konnte doch dem S c h u 1 d ne r seI b s t die Gefährlichkeit seiner Situation nicht entgehen. Tat- der Zivilkammern. N° 50. 251 sächlich war er denn auch gerade damals zur Aufnahme grösserer Darlehen genötigt. Wenn er unter solchen Um- ständen ein durch verhältnissmässig leicht realisierbare Werte sichergestelltes Guthaben -das einzige grössere, einigermassen liquide Aktivum, über das er noch ver- fügte, -an seine Ehefrau abtrat, damit diese doch auf alle Fälle «etwas habe, das den Kindern zukommen soll )}, so musste er sich darüber Rechenschaft geben, dass er hiedurch, für den Fall, dass Frau und Kinder die Schenkung wirklich nötig haben sollten, seine Gläubiger in ihren Rechten verkürze. Dasselbe Bewusstsein musste aber auch die Beklagte haben, zumal da &ie wich dem Ergebnis der Zeugenaussagen und der Parteibefragung <i die Geriebenere von beiden » war. 4. -Bestünden übrigens noch irgendwe1che Zweifel über die Erkennbarkeit der möglichen Rückwirkung des angefochtenen Geschäfts auf die Interessen der Gläu- biger, so müsste doch unter den vorliegenden Umständen zu Ungunsten der Beklagten entschieden werden. Denn, obwohl das SchKG im Gegensatz zu andern Rechten eine Erleichterung für die Anfechtung von Rechtsge- schäften unter nahen Verwandten oder gar unter Ehe- gatten nicht ausdrücklich vorsieht, und obwohl sich auch die in Art. 286 erithaltene Umkehrung der Beweislast bei unentgeltlichen Verfügungen nur auf die letzten sechs Monate vor der Pfändung oder Konkurseröffnung bezieht, so begründen die Unentgeltlichkeit der Verfügung und das nahe Verhältnis der Kontrahenten im Falle drohender Ueberschuldung des Verfügenden doch zum mindesten ein Verdachtsmoment, dessen freie Würdigung nach Art. 289 SchKG dazu führt, dass in einem solchen Falle an den Nachweis der Begünstigungsabsicht kein strenger Massstab angelegt werden darf. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage in dem

252 Entscheidungen Sinne zugesprochen, dass die am 20. Juni 1911 an die Beklagte erfolgte Abtretung der Forderung von 9000 Fr., faustpfandgesichert durch Bijouteriewaren im Werte von ca. 9900 Fr., gegenüber der Klägerin ungültig erklärt wird. 51. Sentenza. 27 giugno 1917 d.ella II Bedone civile llella causa Borrini, attore, contro Kusa. Ange10 Oriv.1li figlio. convenuta. In causa di contestazione della graduatoria a senst del- l'art. 250 LEF, il giudice non puö decidere di una pre- tesa tendente a far qualificare un credito verso il fallito come spesa di liquidazione giusta l'art. 262 al. 1 LEF. Il credito di un commissario di proroga per le sue presta- zioni non e da considerarsi come spesa di liquidazione deI susseguente· allimento, ne come credito privilegiato giusta l'art. 219 prima classe b. L. E. F. A. -II 13 marzo 1915 l'attore Prof. Francesco Borrini in Lugano fu l1ominato commissario della proroga delle esecuzioni ehe Ia Pretura di Lugano, come autorita di concordato, ave va concessa aHa ditta Angelo Crivelli figlio in Lugano in base al decreto federale 28 settembre 1914. La proroga non essendo stata rinnovata per una seconda volta (eioe oltre un semestre) la ditta Crivelli cadde nel 1916 in fallimentQ, nel quale Francesco Borrini notifico un credito di 3700 fr. per le sue prestazioni come commissario (vigilanza dell'azienda, controIIo dei libri, riordinamento della registrazione ecc.) per il periodo da1 13 marzo al 31 dicembre 1915, domandando ehe fosse collocato in sede privilegiata. Avendo l'amministrazione deI fallimento communicato il 1 0 luglio 1916 al ereditore che non riconoseeva iI credito da lui vantato, questi promosse entro il termine di 10 giorni di eui all'art. 250 LEF causa a pro ce dura aceelerata contro la massa Crivelli, coUa quale domandava : der Zivilkammern. NG 51. 253 loChe H credito di 3700 fr. fosse iseritto in sede privi- Iegiata quale spesa di liquidazione della massa Crivelli. 2 0 Subordinatamente : Che fosse iscritto per un semestre (1800 fr.) in sede privilegiata e per iI resto in va cIasse.o « nella sua totaIita nelIa classe competente I}. A suffraglO di queste domande I'attore faceva capo all'art. 361 CO e sosteneva ehe iI credito dovesse venir iscritto in anticIasse perehe coneernente operazioni inerenti aHa Iiquidazion~ deI falIimento 0 per 10 meno in classe privilegiata per Il semestre precedente alla dichiarazione deI fallimento (art. 219 prima classe lett. b). Nel corso . della causa. l.e parti eonvennero ehe, riservata Ia questione deI prlvl- legio, il eredito fosse tassato dal giudicie di primo grad~ (Pretore di Lugano, in pari tempo autorita .di proroga e. dl concordato), il quaIe, statuendo in segUlto sul me:'l~o della causa, 10 fissö a 1500 fr. e l'ammise per Ia meta III sede priviIegifüa (prima cIasse), considerando l'attore comc impiegato della ditta a sel1si delI'art. 219 1 a cIasse lett. b LEF. B. -CoUa denunziata sentenza deI 17 marzo 1917 il Tribunale di Appello, al quale le parti hanno deferito il giudizio di primo grado, ebbe a giudicare: {( AII'attore e ric.onosciuto un compenso di 1500 fr. quale » commissario della proroga generale delle esecuzioni » aceordata aHa ditta debitrice. § delto compenso deve »prelevarsi sulle attivita fallimentari giusta l'art. 262 lemma primo LEF. » C. -Da questa sentenza Ia convenuta si appella al Tribunale federale nei termini e modi di legge chiedendo ehe il cre dito , rieonoseiuto per l'importo fissato dal Pretore (1500 fr.), sia iseritto solo in Va classe. D. -L'attore conehiude domandando Ia conferma della sentenza querelata; Considerulldo in diritto: 10 _ L'attuale azione, diretta contro iI rifiuto delI' am- ministrazione deI fallimento Crivelli di iscrivere in gra-