784 ObUgationenreeht. N° 102. 102. Urteil der I. Zivilabteil'llng vom 7. Dezember 1917 . i. S. Xrayer-Bamsperger, A.-G., Beklagte, Berufunsgsklägerin und Anschlussberufungsbekl~gte, gegen A. Zivy, Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger . . Ist ein W e i t e r ver kau f von War e, für die ein e Aus f uhr b e will i gun g b e s t e h t, zulässig?· Bun- des rat s ver 0 r d nun g vom 1 O. A u g u s t 1 9 1 4 g e gen die Ver t e u e run g von Leb e n s m i t- tel n: unterstehen ihr auch für die Aus f uhr b e- s tim m t e War e n? Kann ein Kauf, der nicht wegen Verletzung dieser Verordnung oder der Bestimmungen über die Ausfuhrbewilligungen als «widerrechtlich ~ nach Art. 20 OR anfechtbarer ist, unter dem Gesichtspunkte eines «Ver s tos ses g e gen die gut e n S i t t e n ~ angefochten werden ? -E r füll u n g s u n m ö g 1 i c h- k e i t ? -Sub s t a n z i e run g s p f I ich t und B e- w eis las t bei der Schadensersatzforderung des Käufers wegen N ich t e r füll u n g. Verpflichtung des Käufers zur Ein d eck u n g ? -Herabsetzung der Ersatzforde- rung nach Art. 43 Abs. 1 OR; mangelndes Verschulden und besonderer C h ara k t erd e s Kau f g e s c h ä f t e s (hier eines Risiken bietenden und volkswirtschaftlich zu beanstandenden f Kriegsgeschäftes ») als Herabsetzungs- gründe. .

1. -Am 27. März 1916 verkaufte die Beklagte, die in Basel ein Lebensmittelgeschäft betreibt, dem Kläger, der vor dem Kriege Rolladenfabrikant war, einen Wagen Chokolade, Ringmarke Menage, zu 5 Fr. das Kg., franko Schweizergrenze « mit Ausfuhrbewilligung nach Deutschland I), sofort lieferbar gegen beim Bankhaus Ehinger & Oe in Basel zu stellendes Akkreditiv und Be- zahlung des Preises bei Uebergabe des bahnamtlich ab- gestempelten Frachtbriefduplikates. Trotz Leistung des Akkreditives und Zahlungsbereltschaft lieferte die Be- klagte nicht. Sie hatte von dem Kolonialwarenhändler Paul Widemann in Zürich laut dessen brieflicher Bestä- tigung vom 23. März 1917 einen Wagen Chokolade gleicher Obligationenrecht. N° 102. 785 Sorte für 4 Fr. 75 Cts. das Kg. franko Schweizergrenze

• mit Ausfuhr nach Deutschland)} netto comptant gekauft, wobei sie Widemann mitteilen sollte, an wen die Ausfuhrbewilligung für den Wagen zu giriren sei. Mit Karte vom 28. März stellte dann zwar Widemann die Absendungdes Wagens für den 29. März in Aussicht: am

1. April schrieb er jedoch der Beklagten, sein Lieferant berichte ihm nun, dass er trotz Bemühungen die Ausfuhr- bewilligung in Bern noch nicht habe erhalten können, weil das März-Kontingent erreicht sei. Am 3. und 7. April setzte der Kläger der Beklagten Nachfristen zur Erfüllung an und am 13. April erklärte er ihr, dass er sein Akkreditiv zurückgerufen habe, eine nachträgliche Lieferung ablehne und seine Schadenersatz- ansprüche geltend machen werde: Von all' dem gab die Beklagte jeweilen ihrem Verkäufer Widemann Kenntnis. Dieser vollzog indessen auch jetzt die Lieferung nicht. hn vorliegenden Prozess belangt nunmehr der Kläger die Beklagte auf Bezahlung einer Schadenersatzsumme von 10,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Sep- tember 1916 (Klageeinreichung). Zur Begründung bringt er an: Der Marktpreis der Schweizer Haushalt-Chokolade sei in Deutschland zur Zeit, da die Beklagte hätte liefern sollen, auf wenigstens 7 Fr. 30 Cts. das Kg. ge- standen. Das Steigen des Preises werde denn auch von der Beklagten in der Korrespondenz zugegeben. Der Kläger wolle sich immerhin mit dem Ersatz des (ge- ringern) konkreten Schadens begnügen, der ihm da- durch entstanden sei, dass er den gekauften Wagen am
2. März 1917 an Isidor Bol1ag in Frankfurt a. M. für 6 Fr. das Kg. unverzollt ab Basel und unter Garantie des Preises durch die Schweizerische Kreditanstalt in Basel weiterverkauft habe· und dass dieses Geschäft nun dahingefallen sei. Dadurch sei ihm nachweisbar ein Gewinn von 1 Fr. per Kg., also von zusammen 10,000 Fr. entgangen. Ein ferneres Begehren des Klägers, ihm die Geltendmachung weiterer Ansprüche für den

786 ObJigationenrecht. N° 102. Fall, dass Bollag ihn Schadenersatzpflichtig erkläre, vor- zubehalten, ist vor Bundesgericht nicht mehr erneuert worden. Zu bemerken ist noch, dass der Kläger laut • der Verkaufsbestätigung vom 30. März sich gegenüber Bollag ausbedungen hatte, dass das Geschäft ohne gegen- seitige Ansprüche auf Schadenersatz hinfällig werden solle, falls der 'Vagen nicht die Grenze passiere. Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage aus folgenden Gründen : Der zwischen den Parteien abge- schlossene Kaufvertrag sei, weil rechtswidrig und gegen die guten Sitten verstossend, ungültig. Er verletze nämlich die bundesrätliche Vorschrift, wonach zur Vermeidung des sog. wilden Handels pur die Fabrikanten selbst Chokolade ausführen dürften. Der streitige Vertrag wolle diese Vorschrift umgehen und einem Händler zum Export verhelfen. Sodann könne der Kläger die Beklagte auch deshalb nicht für den ihm aus dem Geschäfte mit Boliag entgangenen Gewinn verantwortlich machen, weil nicht nur der Ankauf der Chokolade durch den Kläger, sondern auch der Weiterverkauf an Bollag verboten gewesen sei. Der Gewinn aus dem letzte rn Geschäfte von 10,000 Fr. sei ein unerlaubter und das Geschäft sei sogar nach der bundesrätlichen Verordnung vom 10. August 1914 gegen die Verteuerung von Nahrungsmitteln strafbar, und zwar sowohl nach litt. a als nach litt. c des Art. 1 dieser Ver- ordnung. Die erste dieser Bestimmungen treffe zu, weil der vom Kläger erzielte den üblIchen Geschäftsgewinn um das vierfache übersteige, die andere, weil der Kläger Rolladenfabrikant sei und der Einkauf eines ganzen Wagens Chokolade also sein gewöhnliches Geschäfts-und Haushaltungsbedürfnis erheblich übersteige. Eventuell könne nur für den erlaubten entgangenen Gewinn von circa 5 % = 2500 Fr. Ersatz verlangt werden. Eine Er- satzpflicht der Beklagten bestehe endlich auch deshalb nicht, weil sie keine Schuld treffe an der Nichterfüllung. Sie sei von ihrem langjährigen Lieferanten Widemann, der sie sonst stets gut bedient habe, im Stiche gelassen worden; Obligationenrecht. N° lU~. 787 auch habe sie, weil nicht Fabrikantin, keine Ausfuhr- bewilligung erhalten können. Sie sei so wegen Unmöglich- keit der Leistung frei geworden. Endlich werde verneint, dass der Marktpreis in Deutschland zur fraglichen Zeit 7 Fr. 30 Cts. betragen habe. Der Kläoer hat diese Ausführungen als unzutreffend o d' bestritten u.nd dabei zur Begründung dafür. dass le beiden Verträge den bundesrätlichen Verordnungen über den Handel und die Ausfuhr von Chokolade nicht zu- widerlaufen, ein Privatgutachter des Prof. Dr. Zürcher in Zürich eingelegt. Die beiden kantonalen Instanzen, das Appellations- gericht des Kantons Basel-Stadt durch Urteil vom 1. Mai 1917, haben die Klage in einem Betrag von 4000 Fr. samt entsprechendem Verzugszil1s geschützt. Vor Bundes-. gericht verlangt die Beklagte·als Berufungsklägerin deren gänzliche Abweisung, der Kläger aber durch Anschluss- beru.fung deren völlige Zusprechung. .. . 2. -Als rechtswidrig und aus diesem Grunde ungültig ficht die Beklagte sowohl den vom Kläger mit ihr abge- schlossenen Kauf als den Weiterverkauf durch den Kläger an Bollag an; weil diese Geschäfte gegen eine die E r- t eil u n g von Aus f 11 h r b e will i g 11 n gen b e- t r e f f end e Ver bot s b e s tim m u n g verstossen, nämlich gegen die angebliche Vorschrift, dass Bewilli- gungen für die Ausfuhr von Chokolade nur al~ Fabrikante.ll solcher erteilt werden dürfei}' Diese VorschrIft, macht dIe Beklagte geltend, werde umgangen, wenn man einem Händler von Chokolade dadurch zum Export verhelfen wolle dass man die Ware « mit AusfuhrbewilIigung ~ verbufe. Dem gegenüber bemerken die beiden Vorin- stanzen übereinstimmend: Allerdings erteile das eid- genössische Volkswirtschaftsdepartemnt Ausfuhrbewil- ligungen für Chokolade nur an Farikanten. Dagege~ verbiete keine Bestimmung den WeIterverkauf der mit Ausfuhrbewilligung versehenen 'Vare an Händler. Viel- mehr sei ein solcher Weiterverkauf, wie für die Vorinstan- AS 43 H -HH7 52

71'8 Obl1gatlonenrecbt. N° 102. zen aus früheren Prozessen notorisch sei, erlaubt, weshalb auch sehr oft Händler Chokolade ausführten. Das Bundes- gericht pflichtet dieser Auffassung bei, deren Richtigkeit durch seine eigene Erfahrung in Fällen dieser Art bestätigt wird (vergl. z. B. die Urteile i. S. Compagnie Suisse POUi la fabrication des Chocolats c. Kahn vom 20. Mai 1916, BE 42 II Nr.34 S. 219 ff., und in Sachen SchÜfeh c. Burg vom 29. Dezember 1916). Das Verbot der Uebertragung einer Ausfuhrbewilligung, das sich in Art. 3 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates vom 11. August 1916 be- tteffend Bestrafung der Uebertretung der Ausfuhrver- bote, fmdet, kann nicht rückwirkend auf das im März 1916 abgeschlossene Geschäft angewendet werden. Es ist daher nicht zu prüfen ob überhaupt eine Uebertretung zur absoluten, vom Gerichte von Amtes wegen zu be- achtenden Nichtigkeit, führen würde. 3. -Im weiteren beruft sich die Beklagte auf die Straf- bestimmungen unter den litt. a und c der b und e s r ä t- l ich e n Ver 0 r d nun g vom 1 O. A 11 g U s t 1 9 1 4 i gegendie Verteuerung von Nahrungs- m i t tel n und andern unentbehrlichen Bedarfsgegen- ständen. Dabei macht sie nicht sowohl geltend, dass der von ihr selbst mit dem Kläger abgeschlossene Kauf als ein durch die genannten Besti.nmmngen unter Strafe gestelltes Wuchergeschäft zivilrechtlieh nach Art. 20 OR nichtig sei -in welcher Hinsicht der Vorwurf wuche- rischen Verhaltens sie selbst träfe -, sondern sie be- hauptet : der Weiterverkauf durch den Kläger an Bollag habe diesen Charakter der Wucherhaftigkeit, entbehre daher auch der zivilrechtlichen Gültigkeit und mithin könne der Kläger von ihr nicht Ersatz des unerlaubten Gewinnes beanspruchen, den er gemacht hätte, falls die Be,klagte ihrer Lieferungspflicht nachgekommen wäre. Vor allem fragt es sich nun aber, ob überhaupt Verträge wie die zwei vorliegenden, wonach die War e mit Au s- f uhr b e. will i gun g v e I kau f t wird, unter die hundesrätliche Verordnung vom 10. August 1914 fallen, Obligationenrecht. ,N0 1,,2. ::,, Diese bezweckt, wie ihr Titel besagt, einer « Verteuerung der Nahrungsmittel und der andern unentbehrlichen Bedarfsgegenstände )} entgegenzutreten und sie ist erlassen worden gestützt auf den Bundesbeschluss vom 3. August 1914 als eine Massnahme « zum Schutze des Landes )}. In sachliclwr Hinsicht sodann liegt die Annahme nahe, ein Staat woUe solche Massnahmen zur Hebung oder Milderung der durch die Kriegszeit verursachten wirt- schaftlichen Notstände nur hinsichtlich seines Gebietes und seiner Einwohner treffen, es dem Nachbarstaat überlassend, die Interessen seiner eigenen Angehörigen und Einwohner in der ihm gutscheinenden Weise zu wah- ren. Das alles führt zu der Auffassung, dass die Verord- nung vom 10. August 1914 die darin erwähnten, eine Verteuerung bewirkenden Handlungen nur soweit straf- rechtlich ahnden will, als die Verteuerung dem inländi- schen Verbrauch dienende Ware hetrifft, und dass also insoweit diese Strafsanktionen nur territoriale Geltung beanspruchen. Gegen die Annahme eines allgemeinen, über das Staatsgebiet hinausreichenden strafrechtlichen Interessenschutzes spricht au,ch, dass man es mit der Bekämpfung nicht des gewöhnlichen, sondern des Sozial- wuchers zu tun hat, also nicht sowohl damit, die bei den einzelnen 'Varentransaktionen beteiligten Privaten zu schützen, -wozu viehnehr in erster Linie die ordent- lichen Bestimmungen des Straf-und Zivilrechtes üher wucherische Uebervorteilung dienen -, sondern damit, die Alemeinheit gegen in bestimmten Bevölkerungs- kreisen sich geltend machende Auswüchse des persön- lichen Egoismus zu verteidigen, deren Ucl:>erhandnahme das Gemeinwohl gefährdet. Geht man aber hievon aus 3 so lassen sich Geschäfte, die Waren {l mit Ausfuhrbe- willigung » zum Gegenstand haben, nicht als unter die Verordnung fallend ansehen. Ware, die -zulässiger Weise -für die Ausfuhr bestimmt wurde, ist eben dadurch und so lange sie dieser Bestimmung nicht wieder entfremdet wird, dem inländischen Konsum entzogen und

700 Obligatlonenreebt. N. 102. insoweit kann sie auch nicht mehr Gegenstand der Erzie- lung eines übermässigen Gewinnes oder einer uner- laubten Aufstappelung zum Nachteil der inländischen . Verbraucher bilden. Dabei beruht ihre Entziehung aus dem inländischen Verkehr auf einem rechtmässigen Akt der Staatsgewalt, der Ausfuhrbewilligung, und sie erfolgt zum Schutze überwiegender öffentlicher Inte- ressen, in der Regel, um vom Auslande Kompensations- ware zu erhalten, die notwendigen Zwecken der heimi- schen Volkswirtschaft, häufig gerade wiederum 'drin- genden Bedürfnissen des allgemeinen Verbrauches dient. Hiernach steht man in Beziehung' auf die Anwend- barkeit der fraglichen Strafvorschriften bei den für die Ausfuhr bestimmten Waren tatsächlich und rechtlich einer andern Sachlage gegenüber, als bei den Waren, die dem inländischen Verbrauch zuzuführen sind. Allerdings bewirkt uuter Umständen auch der Handel mit Aus- fuhrware durch deren Wegnahme aus dem einheimischen Verkehr und durch ihren erhöhten Preis eine Verteuerung der Ware des inländischen Konsums, und ferner mag dieser mittelbaren verteuernden Wirkung vielfach dann noch Vorschub geleistet werden, wenn der Ausfuhrhandel in einer wirtschaftlich zwecklosen. Weise betrieben wird, wie es namentlich dann der Fal' sein kann, wenn Ver- käufe über Waren mit erst noch zu erwi'rkender Aus- fuhrbewilligung abgeschlossen werden oder wenn sich zwischen dem die Bewilligung Erhaltenden und dem die Ware Ausfülu'enden eine Reihe von Mittelspersonen einschiebt. Allein diese Fälle werden durch die hier angerufene Bundesratsverordnung nicht getroffen. Viel- mehr könnte es sich bei ihnen nur um die Anwendung von Vorschriften ,handeln, die den Auswüchsen des Aus- fuhrhandels als solchen und den Missbräuchen, die das System der Ausfuhrbewilligungen mit sich bringen kann, begegnen sollen. Solche Vorschriften kommen aber laut dem in Erwägung 2 Gesagten hier nicht in Betracht. Heute hat sich die Beklagte freHich noch auf die Aus- Obligationenrecht. Ne 102. 791 führungen des bundesgerichtlichen Entscheides in Sachen Lieblich (BE 013 I S. 135) berufen, wonach ein Verstoss gegen die litt. c der Bundesratsverordnung darin gefunden wird, dass eine Ware (j an Personen abgegeben werden will, die ihrerseits darauf ausgehen, sie dem inländischen Konsum (durch Verbringung ins Ausland) ganz zn ent- ziehen ». Allein dieser _. für die damalige Entscheidung übrigens unwesentlichen -Aeusserung lässt sich keine präjudizielle Bedeutung beimessen, indem sie zu den obigen Darlegungen, namentlich soweit sie die volks- wirtschaftliche Nützlichkeit und die rerhtliche Erlaubt- heit der auf Grund einer Bewilligung vorgenommenen Ausfuhr als solcher betreffen, nicht Stellung nimmt. Nach dem allem ist also davon auszugehen, dass die angeru- fenen litt. a und c der bundesrätlichen Verordnung vom 10. August 1914 hier deshalb nicht zutreffen, weil sie sich nicht auf geschäftliche Transaktionen mit zur Aus- fuhr bestimmten Waren beziehen (in gleichem Sinne das vom Kläger eingelegte Rechtgutachten von Prof. Dr. ZÜRCHER, ebenso zwei Urteile des z Ü I' ehe r i s ehe n o bel' ger ich t s, resumiert wiedergegeben in der «( Neuen Zürcher Zeitung I) Nr. 602 und 794 von 1917, H. REICHEL in der Deutschen Strafrechtszeitung, 1917 Heft 9, und für das deutsche Recht LEIIMANN in der Juristischen 'Vochenschrift, 1917 S. 368, im Gegen- satz zu dem dort abgedruckten Urteile des Reichsge- richtes). Damit werden alle a n der n S t I' e i t fra g e 11 ge- genstandslos, die von den Parteien in Hinsicht auf die Anwendbarkeit der beiden Strafbestimmungen aufge- worfen wurden: ob das Merkmal übermässigen Gewinnes im Sinne der litt. a gegeben sei, ob das gekaufte Quantum das «( gewöhnliche Geschäftsbedürfnis )} deS Klägers über- schritten habe und insoweit litt. c zutreffe, ob, wenn letzteres zu bejahen ist, der Kläger mit Fug geltend mache, seine Strafbarkeit beurteile sich auf Grund der ihm günstigern, aber erst nach dem streitigen Kauf

792 ObligaUonenrecht. N° 102. erhlssenen litt. c des Bundesratsbeschlusses vom 18. April 1916, der die Verordnung vom 10. August 1914, beson- ders auch in ihrer litt. c abgeändert hat. Ebenso ist nicht zu prüfen, ob die Uebertretung eines Verbotes wir das in den gedachten Bundesratsverordnungen auf- gestellte, schlechthin Nichtigkeit des bezüglichen Ge- schäftes zur Folge habe. 4. -Zu Unrecht auch glaubt die Beklagte die beiden Käufe oder doch den zwischen dem Kläger und Bollag abgeschlossenen aIr:. g e gen die gut e n S i t t e n verstossend anfechten zu können. Ist davon auszugehen, dass es keinem die Erteilung von Aus f uhr b e w i l- Ii gun gen betreffenden Verbotsgesetze zuwiderlief, wenn die streitige Ware von Händlern verkauft und gekauft wurde, so muss ferner ein solcher Kauf insoweit nicht nur als keine rechtswidrige (gegen eine Rechtsnorm verstossende) Handlung gelten, sondern auch als kein unter dem Gesichtspunkte der Unsittlichkeit anfecht- bares Rechtsgeschäft. Ebenso entfällt die Möglichkeit einer derartigen Anfechtung, was die behauptete W u- ehe r h a f t i g k e i t des mit Bollag abgeschlossenen Kaufes anlangt, nachdem die gegen den Preiswucher erlassenen Strafnormen der bundesrätlichen Verordnung vom 10. August 1914 sich als 'unanwendbar erwiesen haben. Hält ein Vertrag vor den zum Schutz gegen Wucher aufgestellten Rechtsnormen des Straf-oder Zivilrechtes stand, so kann er nicht trotzdem mit der Begründung zu Falle gebracht werden, das& er immerhin für das &ittliche Gefühl sich als wucherisch darstelle und dass ihm aus die sem Grunde vermöge des Art. 20 OR die Rechtsbeständigkeit abzuerkennen sei. Fragen liesse sich nur, ob der angeblich wucherische Charakter des Kaufes mit Bollag (-beim andern Kaufe hätte die Be- klagte selbst die Bewucherung begangen -) zu einer Anfechtung nach Art. 21 OR führen könnte. Allein das hat die Beklagte -und wohl mit Grund -selbst nicht behauptet und daher braucht auch nicht auf die weitere Obl1gationenrecht. N° 102. 79:3 Frage eingetreten zu werden, ob sie, obwohl .ll.icht Ver- tragspartei, zur Anfechtung befugt wäre. .. 5. -Die fernere Behauptung der Beklagten, SIe seI wegen. Unmöglichkeit der Erfüllung :on ihrer Lieferungspflicht befreit worden und sonach lUcht schadenersatpflichtig, wird damit begründet, dasr:. ihr Lieferant sie im Stiche gelassen habe. Nun handelt es sich aber um einen Gattungskauf -Kauf eines Quan- tums Chokolade einer gewissen Sorte -und Leistungsun- möglichkeit, selbst bloss subjektive, hätte daher für die Beklagte erst vorgelegen, wenn sie nicht nu.r ausser S:ande gewesen wäre, die zu liefernde War~ sIch vn Ihm Käufer zu beschaffen, sondern auch, SIe sonstwIe erhalt- lieh zu machen (vergl. die Entscheidung des Bundesge- richtes vom 29. Juni 1917 in Sachen Munzinger & Oe gegen Adler). Einen Beweis in diesem Sinne aber hat sie nicht anerboten, geschweige denn erbracht. 6. -Heute ist die eingeklagte S c h ade ne r s a t z- f 0 r der u n g endlich noch aus dem Grunde bestritten worden, weil ihr eine gesetzlich gültige Sub s t a n z i e- run g mangle. Hiefür hat sich die Beklagte .auf den Bundesgerichtsentscheid in Sachen Lederfabnk Dur- lach, Hermann und Ettler gegen S. Heim & Söhne (EB 41 11, speziell auf S.680) berufen, wonach das Bun- desgericht die Auffassung des zürcherischen. Oberge- richtes als nicht hundesrechtswidrig erklärte: dIe dama- lig Klägel in habe weder die Unmöglichkeit einer ander- weitigen Eindeckung behauptet, noch irgend welche Angaben über die Preislage der (zum Zwecke der Verar- beitung in ihrem Betriebe) gekauften Ware gemacht und ihre Ersatzforderung sei daher als nicht genügend sub- stanziiert abzuweisen. Allein damit will das Bundes- gericht nicht besagen, der Käufer einer Gattungssache müsse sich im Falle der Nichtlieferung unter allen Um- ständen eindecken, um überhaupt einen Schadenersatz- anspruch gegen den Verkäufer erlangen zu können. Vielmehr ~ird damit der Unterlassung eines Deckungs-

794 Obligationenrecht. N° It1~. kaufes nur in dem Sinne Bedeutung beigelegt, dass andernfalls die erforderlichen Anhaltspunkte für eine • zuverlässige Schadensberechnung (unter Umständen) vorhanden gewesen wären, während sie nunmehr fehlen, nachdem der Käufer auch sonst nicht irgend welche Angaben über die Preislage der Ware zur fraglichen Zeit gemacht habe. In seinen späten Entscheiden in Sachen R. & E. Huber c. Bencsak und MetaUpapierwerke A.-G. c. Kohlrausch (BE 43 II S. 179-180 und 221-222) hat denn auch das Bundesgericht unter näherer Begründung eine solche allgemeine Ver p f I ich tun g zur Ei n- d eck u n g, die eine notwendige Voraussetzung des Rechtes auf Schadenersatz bilden würde, verneint. Sich dnzudecken ist der Käufer nicht schlechthin gehalten, sondern nur in der Meinung und insoweit, als es ihm obliegt, das ihm nach den Umständen Zuzumutende von sich aus vorzukehren, damit der infolge der Nichterfül- lung sonst zu gewärtigende Schaden vermieden werde oder sich doch tunlich verringere. Unterlässt er solches, so kann der auf Schadenersatz belangte Verkäufer ihm entgegenhalten, die vom Käufer zu yerantwortende Untätigkeit habe den Schaden entweder ausschliesslich verursacht oder doch zu dessen Entstehung mitverur- sachend beigetragen -neben dem jll der Nichterfüllung liegenden ursachlichen Verhalten des Verkäufers -, und daher müsse er, der Käufer, de!l Schaden ganz oder teil- weise auf sich nehmen, (so nun auch SCHULTZ, in der Schweizerischen Juristenzeitung, Heft 1 von 1918, S.202). Geht man aber hievon aus, so muss die E r s atz f 0 r- der u n g des Klägers nicht nur als gen ü gen d s u b- g ta n z i i e r t, sondern auch mit der Vorinstanz als für den ganzen eingeklagten Betrag von 10,000 Ft. na c hg e wie sen gelten. Unbehelflich ist es aller- dings, wenn der. Kläger in erster Linie anbringt, der Verkaufspreis für schweizerische Haushaltungscho- kolade habe im massgebenden Zeitpunkt in Deutschland 7 Fr. 30 Cts. das Kg. betragen. Der Kläger hatte nämlich 0hligationenrecht. N0 102. 795 bereits z .. 6 Fr. an Bollag verkauft und war also ver- pflichtet, die Ware zu niedrigerm Preise nach Deutsch- land weiterzugeben, so dass ein allfällig höherer Markt- preis für . die Berechnung des entgangenen Gewinnes ausser Betracht fällt. Der Einkaufspreis des Klägers betrug nun 5 Fr.; seine eigene Preisforderung war·durch Bankakkreditiv garantiert und die Weiterexpedition nach Deutschland bot für ihn keine Risiken, da in Basel zu erfüllen war. Unter diesen Umständen muss ihm aus der Nichtlieferung der Beklagten in der Tat ein Schaden von 10,000 Fr. erwachsen sein, sofern nicht im Sinne des oben Gesagten anzunehmen ist, die Unterlassung eines Deckungskaufes sei rechtlich die eigentlicheSchadensur- sache oder doch als Mitursache in Betracht zu ziehell. In dieser Hinsicht hat man aber mit der Vorinstanz (vergl. auch SCHULTZE, a. a. 0.) die Be hau p tun g s-u 11 d B ewe i s las t als im Grundsatze dem seine Ersa tz- pflicht bestreitenden Verkäufer obliegend anzusehell. Denn er hat durch seine Nichtlieferung die Lage g('- schaffen, die zum Schadenseintritt führen musste, sofern und soweit dieser nicht allfällig noch durch die Gegen- massnahme eines Deckungskaufes abgewendet werden konnte. Und daher soll nunmehr auch er dartun das disc: Ma.ssnahme, zu der er auf Grund eigener Verb.ags- WIdrigkeIt den Käufer verhalten wissen wollte, wirksam, als geeignetes Mittel der Schadensabwendung, hätte vor- genomen werden können und dass sie, ungeachtet der damIt verbundenen Bemühungen, Kosten und Risiken, dem Käufer nach der Sachlage billiger Weise habe zuge- mutet werden dürfen. Zum mindesten muss die Frage dann auf diese Art gelöst werden, wenn, wie hier, infolge der ausserordentlichen wirtschaftlichen Verhältnisse die _{are nicht mehr in der gewöhnlichen Weise gehandelt WIrd und unverhältnismässig grossen und unerwarteten Preisschwankungen bei dauernder Tendenz zur Preisstei-} rung unterliegt. Den Gegenbeweis der Möglichkeit emes der Schadensvermeidung dienlichen, vom Kläger zu

796 Obligatinnenrecht. N° 102. verlangenden Deckungskaufes hat aber die Beklagte nicht erbracht, sie hat nicht einmal in Abrede gestellt, • dass die Ware seit dem Verkaufe an den Kläger wirklich im Preise gestiegen ist. 7. -Zu prüfen ist endlich, und zwar auf Grund von Art. 43 Abs. 1 OR (vergl. BE 43 II S. 177-178) in we 1- ehe m U m fan g e die Beklagte für den eingetretenen Schaden von 10,000 Fr. er s atz p f 1 ich ti g sei. In dieser Hinsicht ist zunächst gestützt auf die zutreffende Würdigung der Verhältnisse im angefochtenen Ent- scheide anzunehmen, dass die Beklagte kein Ver- s c h u 1 d e 11 an der Nichtlieferung trifft. Durch den Vertragsabschluss mit Widemann, welch letzern sie nach ihren bisherigen Erfahrungen als zuverlässigen Liefe- ranten betrachten durfte, hatte sie mit der gehörigen Umsicht das erforderliche vorgekehrt, um sich die Erfül- lung ihrer eigenen Lieferungspflicht zu sichern, und als dann Widema11l1 nicht rechtzeitig lieferte, tat sie das ihrige, um doch noch baldigst Erfüllung zu erhalten. Wenn sodaIlIl auch als denkbar noch die Möglichkeit verblieb, die Ware hinterher von anderswo innerhalb der vom Kläger angesetzten Erfüllungsfrist zu beschaffen, so kam doch dieser Möglichkeit angesichts der Unsicherheit und Erschwerung rascher Erhältlichmachun,g von Er- satzware kaum genügende praktische Bedeutung zu, um sie zu Ungunsten der Beklagten in Betracht ziehen zu können. Wesentliche Momente für eine Herabsetzung der Ersatzpflicht liegen auch in den nach Art. 43 ferner zu berücksichtigenden Ums t ä n den des Falles U11d zwar ergeben sie sich aus dem Charakter des strei- tigen Kaufes und der daraus abgeleiteten Schadenersatz- forderung. Es handelt sich um ein « Kriegsgeschäft » und bei solchen sind erfahrungsgemäss die der richtigen Erfüllung entgegenstehenden Risiken und Hemmnisse im Verhältnis zu den normalen Geschäften bedeutend grösser. was beim Fehlen besonderer gegenteiliger Vereinbarungen eine gewisse Milderung der Haftung des Schuldners recht- Obligationellrecht. N° 102. fertigt (BE 43 II S.178). Dem Kläger ist ferner durch die Nichterfüllung kein positiver Schaden erwachsen, son- dern nur ein Gewinn entgangen. Er erklärt dabei selbst (Protokoll des Appellationsgerichtes S. 5), dass dieser Gewinn ein hoher gewesen wäre, und in der Tat müsste er, vom Standpunkte der normalen Rendite solcher Ge- schäfte aus hetrachtet, als ein ausserordentlich grosser gelten, da er 20% des Einkaufpreises betrüge und damit das handelsübliche Mass um ein mehrfaches überschreiten würde. Sodann wäre er erzielt worden auf unentbehr- lichen Bedarfsgegenständen, (zu denen bei der herr- schenden Lebensmittelknappheit auch die Chokolade gehört), in einer Zeit wirtschaftlichen Notstandes weiter Konsumentenkreise. Wenn auch das Geschäft, aus dem er resultieren sollte, Ausfuhrware betrifft und daher durch die geltenden Bestimmungen gegen den Sozial- wucher strafrechtlich nicht verpönt ist, so hat es mit den unter diese Bestimmungen fallenden Geschäften doch wirtschaftlich insoweit eine gewisse Aehnlichkeit, als auch Geschäfte mit Ausfuhrware in Ansehung des In- landsbedarfes preissteigend wirken können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der fragliche Kauf nur das End- glied einer Kette von Mittelsgeschäften bildet, die sich z,,,,ischen die Erzeugung der Ware und deren geplante Ausfuhr eingeschoben haben und von denen jedes zur Verteuerung der \Vare beizutragen vermochte. Dessen musste sich auch der Kläger-bewusst sein, da er sich, wie namentlich aus dem wegen Nhhrungsmitlelwucher gegen ihn ausgefällten Strafurteil hervorgeht, in Kriegshandels- geschäften vielfach betätigt. Alle diese Momente volks- wirtschaftlicher und sozialethischer Natur betreffend den Charakter des streitigen Kaufes sprechen für eine Ab- schwächung der vom Kläger in Anspruch genommenen strengen Schadenshaftung der Beklagten (vergl. auch BE 43 II S. 323). Bei Würdigung dessen und unter Berück- sichtigung der oben der Verschuldensfrage gegebenen Lösung erscheint es als der Sachlage angemessen, die

798 Obligationenrecht. Ne 103. Beklagte zum Erzatz eines entgangenen Gewinnes von 8%. also mit der Vorinstanz zur Bezahlung von 4000 Fr. zu verhalten, wozu, wie an sich nicht bestritten, Ver~ zugszins zu 5% seit dem 28. September 1916, dem Zeit- punkte der I).lageeinreichung, kommen. Unter diese Summe herabzugehen, wie die Beklagte mit ihrem even- tuellen Begehren auf Zusprechung von nur 2500 Fr. ver- langt, rechtfertigt sich nicht, auch nicht aus dem von der Beklagten namentlich angeführten Grunde, dass der handelsübliche Gewinn nur 5 % betragen würde. Darauf koplmt es angesichts der vertraglichen Gebundenheit der Beklagten und ihrer daraus folgenden Ersatzpflicht nicht an, sobald einmal das Geschäft einer Anfechtung wegen wucherhaften Gewinnes unzugänglich ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 1. Mai 1917 wird bestätigt. 103. tTrteil der I. Zivllabteilung vom 14. D .. mber 1917 i. S. Greminger, Beschwerdeführerin gegen Bekurskammer des' Zirch. Obergerichts. Am 0 r ti s a. ti 0 n von In hab er pa pie ren: Art. 849 ff OR. Bankobligation ist Inhaberpapier trotz Namensver- merk und Uebertragungsrubrik, wenn sie eine klare und bestimmte Inhaberklausel enthält. A. -Auf Antrag des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abtei- lung, hat die Rekurskammer des zürcherischen Oberge- richts mit Beschluss vom 20. Oktober 1917 der Beschwer- deführerin den von ihr verlangten Aufruf einer Obligation der Schweizer. Bodenkreditanstalt verweigert. Hiegegen hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 86 Ziff. 4 OG

. ·Obligationenrecht. N° ·103. 799 die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen. B. -Aus dem Text der fraglichen Obligation sind für den Prozess folgende Stellen erheblich: «Die Schweizerische Bodenkreditanstalt bekennt hie- mit, Frau Bertha Greminger Fünf tau sen d Fr a n k e n schuldig zu sen. ~ (I Diese Obligation wird zu 5% für das Jahr und zwar halbjährlich je auf ...... durch Einlösung der beigege- benen Coupons verzinst und dem jeweiligen Vorweiser. nach erfolgter Kündigung zurückbezahlt. » Auf der Rückseite : (, Uebertragungell )} . ltan .... . ,. den .... . ,. Unterschrift: . . . I; Das Bundesgericht zieht inErwägung:

1. -Die Vorinstanz hat den Aufruf der in Frage stehenden Obligation mit der Begründung verweigert, es handle sich um eine Namensobligation und nicht um ein Ordre-oder Inhaberpapier. für welch letztere das OR allein die Amortisation zulasse. Die Beschwerdeführerin hat hiegegen eingewendet, der streitige Titel sei ein amortisationsfähiges Wertpapier an Ordre bezw. auf den Inhaber.
2. -Das OR· sieht drei ver_{phiedene Verfahren vor für die Kraftloserklärung von Schuldurkunden, je nach- dem es sich handelt um schlichte} weisurkunden (Art.

90. oder Ordrepapiere (Art. 844' in Verbindung mit Art. 793 ff.) oder Inhaberpapiere (Art. 849 ff.). Nach den. Ausführungen der Beschwerdeführerin kommt für den streitigen Titel in erster Linie das Amortisations-