774 Sachenrecht. N° 100. dass der SchlT zum ZGB es in Art. 33 den Kantonen über- lassen hat, in Abweichung von den intertemporalen Kolli- sionsnormen der Art. 1,22,24,26 Abs.1 und 28ebenda in • ihren EG Grundpfandarten des bisherigen Rechtes einer solchen des neuen Rechtes gleichzustellen. Denn die Folge einer derartigen Gleichstellung ist nicht etwa, dass alsdann die entsprechenden Bestimmungen des ZGB als subsidiäres kantonales Recht auch für solche alte Pfandtitel gelten würden. Vielmehr bestimmt Art. 33 Abs. 2 SchlT aus- drücklich, dass « soweit dies geschehen sei », d. h. soweit die Gleichstellung stattgefunden habe, die Bestimmungen « dieses Gesetzes» (d. h. des ZGB) auch auf die kantonalen Pfandrechte Anwendung Hnden, m. a. W. dass dann die Titel auch in den Beziehungen, in denen sonst noch kantonales Recht anwendbar wäre, dem neuen Rechte unterstehen. Ist die Frage, ob ein Grundpfandtitel vom früheren kantonalen oder vom neuen Rechte beherrscht werde, eine solche des Bundesrechts, so ist aber das Bundesgericht auch zuständig nachzuprüfen, ob die Voraussetzungen, an welche das ZGB d. h. dasB und e s- r e c h t, die Anwendung des neuen Rechtes knüpft, er- füllt seien. So wenig es daher vor der Erklärung eines kantonalen Gerichtes, dass eine Gleichstellung im Sinne des Art. 33 SchlT zwar im EG nicht vorgenommen worden sei, dass sie sich aber sonst aus dem kantonalen Rechte ergebe, Halt zu machen hätte, so wenig kann es umgekehrt daran gebunden sein, wenn' der kantonale Richter die aus einer tatsächlich vorgenommenen Gleichstellung sich er- gebenden WirKungen unter Berufung auf eine angebliche nachträgliche authentische Interpretation derbetreffenden Vorschrift des EG ablehnt. Auch hier muss es ihm viel- mehr freistehen zu untersuchen, inwiefern durch die Vorgänge, in denen jene authentische Interpretation erblickt wird, die Folgen, welche durch den Erlass des EG auf Grund des Art. 33 SchlT eingetreten sind, haben alteriert werden können. Obligationenrecht. N° 101. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: 775 Die Berufung der Beklagten wird daher begründet erklärt, dass das von der Klägerin beanspruchte Reten- tionsrecht an den st. gallischen Kaufschuldversicherungs- briefen abgewiesen wird. Im übrigen wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. September 1917 bestätigt. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 101. UrteU der II. ZivUabteil ung vom 5. Dezember 1917 i. S. Xübn und KitbeteUigte, Beklagte, gegen Xlesel und Kitbeteiligte, Kläger. Kaufvertrag über ein Stück «Bauland~. Anfechtung wegen wesentlichen Irrtums i. S. von Art. 24 Ziff. 4 OR, weil der Kauf in der dem Verkäufer bei den Vertragsunterhand- lungen bekanntgegebenen Voraussetzung geschossen wo­ den sei, dass sich auf dem gekauften Platze em Bau mIt einer bestimmten beschränkten Zahl von Geschossen und entsprechendem Kostenaufwande erstellen lasse, die Aus- führung dieses Projektes sich aber infolge baupolizeilicher Vorschriften, die für das betr. Quartier eine grössere Zahl von Stockwerken vorschrieben, als unmöglich erwiesen nabe. Gutheissung der Anfechtung. A. -Am 31. Januar 1914 erschien im Winterthurer « Landboten >) ein Inserat: «Neubauten an schöner sonniger Lage, mitten in Veltheim werden mit 1500 Fr. Anzahlung für 12,000 und, 16,000 Fr. günstig verkauft. >} Auf die von den Klägern bei der Expedition des « Land- boten I) eingereichten Offerten meldete sich bei ihnen der Winterthurer Architekt Bartholome, der als Eigentümer

776 OblIgationenrecht. N0 101. des Landes die heutigen Beklagten und als unmittelbaren Unterhändler und Hauptinteressenten einen gewissen Weber-Brendle, Architekt in Zürich bezeichnete. Die • darauf zwischen den Klägern und Weber-Brendle ange- knüpften Verhandlungen führten zum Abschluss von Verträgen, die im Kopf jeweilen als Kontrahenten Weber- Brendle als «Bevollmächtigten» der Beklagten und den betreffenden Kläger angeben und inhaltlich überein- stimmend dahin lauten, dass Weber-Brendle die Erstellung je eines Hauses nach Massgabe der Vertragsbestandteil bildenden Baubeschreibung und Pläne zu einer festen Pauschalsumme « für Bauarbeiten und Land» für jeden Kläger übernehme. An die. so bestimmte Summe sollte ein kleinerer Betrag al1bezahlt werden, der Rest war durch Errichtung von Hypotheken auf dem Grundstück sicher- zustellen. Ziff. 9 bestimmt, dass ({ der Bauplatz sofort nach Vermessung notarialisch zu zu fertigen sei ». Diese Fertigung fand dann auch statt, jedoch nicht auf Grund der Verträge mit Weber-Brendle, die schon mangels öffentlicher Beurkundung dazu nicht geeignet gewesen wären, sondern auf Grund besonderer Kaufverträge, welche die auf die Vorladung zur Fertigung persönlich erschienenen Beklagten vor dem Grundbuchverwalter des Kreises Wülflingen, der zugleich a'uch Urkundsbeamter (Notar) ist, mit den Klägern abschlossen und die sich aus- schliesslich auf den Verkauf des Landes beziehen, während von der Art und Weise der Ueberhanung darin nicht weiter die Rede ist. Jedem Kläger 'wurde dabei eine be- stimmt begrenzte Parzelle « Bauland » zum Preise von 14 Fr. per m ll gegen Errichtung einer Grundpfandver- schreibung für den Kaufpreis und unter der Verpflichtung der Beklagten, dieser eine erste Hypothek von 70 % des Assekuranzwertes der auf dem Grundstück erstellten Gebäulichkeiten vorstellen zu lassen, zugeschieden. In der Folge zeigte sich, dass die Bauten, so wie sie von Weber-Brendle projektiert worden waren, nicht ausge- führt werden konnten, da in dem fraglichen Quartiere, übligationenrecht. N° 101. 777 laut einem regierungsrätlich genehmigten Gemeinde- beschlusse aus dem Jahre 1891 nur zweistöckige Häuser, d. h. nach der Auslegung der Baubehörde solche mit zwei vollen Geschossen, nicht bloss mit Parterre und abgeschrägtem ersten Stock, wie sie hier vorgesehen waren, errichtet werden dürfen. Nachdem Versuche, die Belagten zu einer gütlichen Herabsetzung des Land- preises zu bewegen, gescheitert waren, teilte daher Weber- Brende den Klägern mit, dass er nicht in der Lage sei, um die vereinbarte Pauschalsumme den bestehenden Bauvorschriftenentsprechend abgeänderte Bauten zu erstellen und daher von den mit ihnen geschlossenen Verträgen zurücktrete. Die geleisteten Anzahlungen behalte er als « Honorar » für seine Bemühungen zurück. Infolgedessen erstatteten die Kläger im Herbst 1914 gegen die Beklagten und Weber-Brendle Strafanzeige wegen Betruges, welche jedoch nach durchgeführter Untersuchung mit der Einstellung des Verfahrens man- gels Nachweises der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale endete. Ausserdem hoben sie die vorliegende Klage an, mit der sie Aufhebung der mit den Beklagten geschlos- senen Kaufverträge und Rückfertigung der gekauften Grundstücke sowie Rückerstattung der an Weber- Bl'endle gemachten Anzahlungen verlangten, indem sie behaupteten, dass sie sich beim Kaufabschluss in einem wesentlichen Irrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 ZifI. 4 OR befunden hätten, der auch wenn die Beklagten von dem Bestehen der Baubeschränkung keine Kenntnü, gehabt haben sollten, ein betrügerisches Verhalten ihrer- seits also nicht vorliegen sollte, das Geschäft unverbind- lich mache. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, da sie den Klägern nur Land verkauft, irgend- welche weitere Verpflichtungen dagegen nicht einge- gangen hätten. Was die Kläger mit Weber-Brendle vereinbart hätten, berühre die Beklagten nicht, wie sie denn auch von dem Inhalte jener Vereinbarungen bis zum Anstand mit den Baubehörden keine Kenntnis

778 Obligationenrecht. N° 101. gehabt hätten. Abgesehen davon würde es sich um eiBen biossen Irrtum im Beweggrund und überdies um einen solchen über rechtliche Verhältnisse handeln, so dass die • Vertragsanfechtuug auch deshalb ausgeschlossen wäre. B. -Durch Urteil vom 28. April 1917 hat das Obergericht des Kantons Zürich I. Appellationskammel' die Klage insoweit gutgeheissen, als es (' die von den Beklagten mit den Klägern abgeschlossenen Kaufver- träge über Grundstücke an der Linden-und Ruhtal- strasse in Veltheim» für aufgehoben erklärte und die Beklagten verpflichtete, in die Rückfertigung der Grund- stücke auf ihren Namen einzuwilligen, das weitere Br- gehren um Erstattung der. Anzahlungen dagegen mit der Begründung abgewiesen, dass eine Bevollmächti- gung des Weber-Brendle durch die Beklagten, dip streiti- gen Beträge für sie einzuziehen, nicht nachgewiesen sei und die Kläger sich daher dafür ausschliesslich an \Veher- Brendle zu halten hätten. C. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten, mit der die gänzliche Abwei- sung der Klage in Bezug auf alle Kläger, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstallz zur Abnahmt' weiterer Beweise verlangt wird.· . Das Bundesgericht zieht inErwägung:

1. -Gegenstand der Anfechtung wegen Irrtums können nur die zwischen den Parteien persönlich vor dem Notariat und Grundbuchamt Wülflingen abge- schlossenen Kaufverträge sein, auf welche hin die ge- kauften Grundstücke zugefertigt worden sind. Die früheren Vereinbarungen zwischen Weber-Brendle und den Klägern fallen nur insoweit in Betracht, als sich daraus Anhaltspunkte für den Willen der Kläger beim Abschluss jener Käufe ergeben. Eine selbständige Be- deutung besitzen sie für den vorliegenden Streit nicht, weil das Veräusserungsgeschäft, um dessen Rückgän- ObUgationenreehL N° 101. 779 gigmachung es sich handelt, nicht durch sie, sondern erst durch die unter Mitwirkung des Notars als öffent- lichen Urkundsbeamten aufgesetzten Vertragsurkunden zustandegekommen ist.

-Die Frage, welches die Meinung der Kläger bei Unterzeichnung der letzteren gewesen und inwiefern ihnen dabei ein Irrtum unterlaufen sei, ist eine solche tatsächlicher Natur. Wenn der kantonale Richter ange- nommen hat, dass ihr Wille dabei nicht einfach auf den Erwerb eines Bauplatzes gerichtet gewesen sei, sondern sie den Kauf nur in der Meinung und unter der Voraus- setzung eingegangen hätten, dass sich auf den gekauften Grundstücken Bauten von ganz bestimmter Beschaffen- heit und infolgedessen mit einem bestimmten, Lander- werb und Bauarbeiten umfassenden Gesamtkostenauf- wand erstellen Hessen, so ist diese Feststellung für· das Bundesgericht verbindlich. Ebenso muss es bei der wei- teren Feststellung, dass die Erstellung den baupolizei- lichen Anforderungen entsprechender Häuser nur mit wesentlich vermehrten Kosten möglich gewesen wäre, weil man es auch hier mit einer reinen Tatfrage zu tun hat, sein Bewenden haben. Es bleibt daher lediglich zu prüfen, ob der so festgestellte Irrtum der Kläger. wie dies die Vorinstanzelf angenommen haben, ein wesentlicher im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR sei. Dazu genügt es entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils nicht, dass er für die Eingehung des Vertrages durch die Kläger bestimmend war, d. h. dass diese bei Kenntnis der wahren Sachlage jenen nicht abgeschlossen hätten. Denn das Gesetz verlangt nicht bloss den Irrtum über einen Sachverhalt, der für den Irrenden die notwendige Voraussetzung seiner Erklärung bildete, sondern über solche Verhältnisse, die er « 11 a eh Tl' e u und GI a u- ben i m Ge s c h ä f t s ver k ehr als not we n- d i g e G run dIa g e des Ver tr a g e s betrachten » durfte. Es stellt also keineswegs einseitig auf die Auffas- sung der irrenden Partiü ab, sondern macht die Anfeeh-

780 Obligationenrecht. N0 101. tung des Vertrages ausserdem von einem objektiven Kriterium, den im Verkehre geltenden Anschauungeu/ abhängig. Als wesentlich nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR • erscheint demnach der Irrtum nur dann, wenn Voraus- setzungen in' Frage stehen; auf deren Zutreffen nach den Verkehrsanschauungen bei einem Geschäfte der betr. Art nicht verzichtet werden kann. Hiezu wird nun aller- dings beim Verkaufe von (t Bauland I> die Eignung des Grundstückes zur Ueberbauung, d. h. die Möglichkeit darauf überhaupt Bauten zu erstellen, gerechnet werden müssen. Hingegen gehört dazu die Tauglichkeit zur Errichtung einer ganz bestimmten Baute an sich noch nicht. Denn die Unmöglicl1keit der Ausführung eines solchen konkreten Bebauungsprojektes schliesst andere objektiv betrachtet ebenso lukrative, oder sogar lukra- tivere bauliche Verwendungen noch nicht aus, so dass darin allein ein die allgemeine Wertschätzung des Grund- stückes i m Ver k ehr bestimmendes Moment und folglich auch der Mangel einer «notwendigen Vertra~s­ grundlage I) im Sinne der angeführten Gesetzesvorschrift regelmässig nicht erblickt werden kann. Die Anfechtung des Geschäftes wegen Irrtu.ms hierüber kann daher nur dann als zulässig erachtet werden. weim auch der Ver- käufer aus den Vertragsunterhandlungen wusste, dass es dem Käufer nicht bloss auf die Sache selbst, sondern auf deren Eignung zu einem speziellen Zwecke ankomme und er hierauf wenn nicht gerttdezu ihn durch positive Erklärungen im Glauben an diese Eignung bestärkt, so doch auch das Einstehen für sie nicht abgelehnt, sondern sich darüber ausgeschwiegen hat. Nur soweit dies zu- trifft, kann gesagt werden, dass die Möglichkeit jener Verwendung ein EIe m e n t des Ver t rag e s, d. h. eine von beiden Parteien beim Vertragsabschluss ge- machte Unterstellung bilde. Die einseitige nicht ausge- sprochene Vorstellung des Käufers darüber stellt sich als blosses, ausserha,lb des Vertragsinhaltes stehendes Motiv für seine Willenserklärung dar, die nach Art. 24 Obligationenrecht. N° 101. 781 Abs. 2 OR die Giltigkeit des Geschäftes nicht zu berühren vermag. Da im vorliegenden Falle die massgebenden vor dem Notariat Wülflingen geschlossenen Verträge aus- schliesslich auf den Verkauf je einer Parzelle «Bauland J) ohne weitere besondere Abreden lauten, können daher ' die Kläger aus den vorhergegangenen Vereinbarungen' mit Weber-Brendle ein Recht zur Vertragsanfechtung wegen Irrtums nur herleiten, wenn sie nachweisen, dass die Beklagten von diesen Vereinbarungen beim Vertrags- schluss Kenntnis hatten und wussten, dass die Kläger den Kauf nur unter den daraus sich ergebenden Voraus- setzungen eingehen. Dagegen machen die Beklagten mit Unrecht geltend, dass selbst dann die Klage gleichwohl abzuweisen wäre, weil der Irrtum der Kläger sich als reiner Rechtsirrtum darstelle. Denn die unrichtige Vor- stellung, welcher die Kläger zum Opfer fielen, bezog sich nicht auf die Auslegung der Bauordnung von Veltheim, d. h. darauf, was unter den «zwei Stockwerken i) im Sinne des Gemeindebeschlusses von 1891 ZU verstehen sei, sondern auf die Eignung des gekauften Landes, darauf ein Gebäude von bestimmten Dimensionen zu erstellen. Dieser Irrtum ist ber ein Tatirrtum, 'der dadurch nicht zum Rechtsirrtum wird, dass die Unmöglichkeit der Verwirklichung jenes Projektes auf baupolizeiliche Vor- schriften zurückzuführen ist. 3. - Da die Vorinstanz die Frage, ob die Beklagten über den Inhalt der Vereinbarungen zwischen Weber- Brendle und den Klägern unterrichtet gewesen seien, nicht geprüft hat, müsste deshalb die Sache an sie zurück- gewiesen werden, sofern nicht schon die vorliegenden Akten hinreichende Anhaltspunkte für die Bejahung jener Frage enthalten. Dies ist nun aber nach den Ergebnissen der Strafprozedur wegen Betruges in der Tat der Fall. Danach hat der Notar und Grundbuchverwalter des Kreises Wülflingen, Heusser, in jener Untersuchung u. a. ausgesagt : « Wegen der kanzleischen. Ferng war zuerst Weber-Brendle bei mir, ich welSS mcht, ob er

782 Obllsationenrecht. ND 101. damals schon einen Vertrag vorgelegt hat. Ich musste ihm erklären, dass zur Fertigung nur die Eigentümer des Landes und die Käufer zu erscheinen hätten, er könne 'als Bevollmächtigter ohne schriftliche Vollmacht nicht handeln. -Nach und nach brachte Weber-Brendle die Kaufverträge mit den einzelnen Käufern, solche, wie sie bei den Akten liegen. -Ich erinnere mich schon, dass bei der Fertigung zwischen den Parteien Differenzen ent- standen, wegen Landpreis u. s. w. Ich erinnere mich aber nicht, dass gesagt worden sei, die Fertigung sei nur Formsache, bestreiten will ich es aber nicht. Was den Landpreis von 14 Fr. per m ll betrifft, so bin ich darübet' orientiert worden, dass derselbe an der Pauschalsumme der zu erstellenden Häuse~ in Abrechnung gebracht werden solle.» Aehnlich äusserte sich der Notariats- substitut Nägeli, der erklärte : « Ich erinnere mich noch, dass anlässlich der Fertigung Einwendungen wegen des hohen Landpreises und der sofortigen Verzinsung ge- macht wurden, ich weiss aber nicht von vem. Ich selbst habe bestimmt nie gesagt, dass es sich nur um eine Form- sache handle. Ich weiss genau, dass ich erklärt habe, man habe es hier nur mit dem Landankauf zu tun, was die Kläger mit Weber abgeschlossen bäben, berühre die F e r t i gun g nicht.» Beide Aussagen bestätigen die von den Klägern von Anfang an im PIOzess gegebene Darstellung, nämlich, dass sie sich der Einsetzung eine& besonderen Preises für das Land ursprünglich widersetzt hätten, da sie nach den Vereinbarungen mit Weber- Brendle nicht bloss Land, sondern Land mit Häusern um einen bestimmten Einheitspreis hätten erwerben wollen, . und dass sie sich schliesslich nur deshalb gefügt hätten, weil ihnen erklärt worden sei, eine Zufertigung des Landes ohne Anerkennung eines « Gegenwertes» sei nicht möglich und der eingesetzte Preis sei dann eben von der Pauschalsumme abzuziehen. Insbesondere kann die Schlussbemerkung in der Aussage des Notars anders nicht verstanden werden. Es muss demnach als fest- ObHgationenrecht. ND 101. 783 gestellt angesehen werden, dass die Beklagten wenn nicht schon früher, so doch jedenfalls bei der Fertigungsverhan- dlung und vor dem Abschluss der angefochtenen Kauf- verträge von den Vereinbarungen zwischen Weber-Brendle und den Klägern wenigstens in ihrem wesentlichen Inhalte erfuhren und darüber im Klaren waren, dass die Kläger den Kauf nur auf dieser Grundlage d. h. unter den aus jenen folgenden Voraussetzungen abschliessen. Ferner, dass sie eine Verwahrung gegen die damit von den Klä- gern ihrer Willenserklärung gegebene Beschränkung nicht angebracht haben. Das muss aber nach dem Gesagten zur Gutheissung der Klage genügen. Dass den Beklagten die Vereinbarungen mit Weber-Brendle im Wortlaut vorgelegen haben, ist nicht erforderlich. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich I. Appellations- kammer vom 28. April 1917 bestätigt.