76 Obligationenrecht. N° 10. Erklärung nach der, wiederum verbindlichen Feststel- lung der Vorinstanz nicht erbracht, sondern es muss in seinem Verhalten sogar ein Ver z ich t auf die Ver- rechnung erblickt werden. Wollte der Kläger sich die Möglichkeit der Verrechnung wahren, so durfte er weder die ihm vom Beklagten geschuldeten vollen 5000 Fr. ent- gegennehmen, noch dem Beklagten oder dessen Stell- vertreter Lüde die 450 Fr., die er dem Beklagten schuldete, in bar auszahlen ; denn sobald er das eine oder das an- dere tat, bewirkte er die Tilgung der einen der beiden kompensierbaren Forderungen, sodass die Verrechnung unmöglich wurde. Nun hat aber der Kläger sowohl die ihm vom Beklagten geschuldeten 5000 Fr. entgegen- genommen, als auch die 450 Fr., die er dem Beklagten schuldete, dem Agenten -Lüde in bar ausbezahlt. Dadurch hat er nach dem Gesagten auf die Verrechnung verzichtet und anerkannt, dass er am 2. August, also nach Ablauf der im Schuldbrief festgesetzten Zahlungsfrist, den Jah- reszins von 450 Fr. noch schuldig gewesen sei. 2. -Darin, dass der Beklagte aus diesem Verhalten des Klägers die nach den Bestimmungen des Schuldbriefes zulässigen Konsequenzen zieht, kann unter den Umstän- den des vorliegenden Falls ein 0 ff e n bar e r Re c h t s- mi s sb rau c h im Sinne des Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht ge- funden werden. Diese Gesetzesbestimmung bezweckt (vergl. « Praxis )} II N° 40 i. f. pnd N° 99 i. f.) einen Schutz gegen die Urgierung des formellen Rechts in Fällen, in denen dem Geschädigten ein anderes Schutzmittel ver- sagt war; nicht aber kann sie von demjenigen angerufen werden, der sich -wie im vorliegenden Falle der Kläger- durch sein eig6nes nachlässiges oder ungeschicktes Ver- halten einen Rechtsnachteil zugezogen hat. Anders würde es sich mit der Anwendbarkeit des Art. 2 A b s. 1 ZGB verhalten, wenn nachgewiesener- massen der Kläger am 3. August 1915 die 5000 Fr. nur auf Zureden des Beklagten entgegengenommen und der Beklagte mit diesem Zureden gerade den Zweck verfolgt Obligationenrecht. N° 11. 77 hätte, den Kläger um sein Kompensationsrecht zu bringen. Alsdann würde ein ähnlicher Fall wie in BGE 38 I I N0 73 vorliegen, was nach den dortigen Asfrungen zum Schutze der Klage führen könnte. Allem dIe Vor- instanz hat ausdrücklich erklärt, dass nicht zu ermitteln sei, ob der Kläger dem Beklagten am 3. August 1915, als er am Schalter einige Worte mit ihm sprach, über- haupt eine Andeutung über eine von ihm beabsichtigte Verrechnung machte, und ob der Kläger {< nur auf das Zureden des Beklagten und dessen Ersuchen, den Zins nun an Rechtsagent Lüde zu zahlen, auf der Komen­ sation nicht bestand. )} Nach dieser, für das Bundesgencht verbindlichen negativen Feststellung des kantonalen Richters ist der rechtsgenügliche Beweis für ein Ver- halten des Beklagten, das im Sinne des Art. 2 Abs. 1 ZGB gegen Treu und Glauben verstossen würde, nicht er-• bracht. Die Klage muss somit abgewiesen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abge- wiesen. 11. Arret d.e la. Ire seetion civile d.u S mars 1917 dans la causePricam contre Junod.. Responsabilite a raison du fait d.'atrui: celui qui confie un travail a un entrepreneur Ill?epndnt n'est pas responsable du dommage cause dans 1 executIOn de ce travail par l'entrepreneur ou son personnei. Junod est locataire d'une arcade de l'immeuble quai de la Poste dans lequel L. Pricam occupe des locaux en sous-sol. En octobre 1915 Junod a fait installer l' elec- tricite par les soins d'un sieur Vigny. Celui-ci acharge du travail un ouvrier qui par accident per(fa un tuyau

78 Obligationenrecht. N° 11. d'alimentation d'eau. L'inondation atteignit les locaux de Pricam et, d'apres les dires de celui-ci, endommagea les cliches qui y etaient deposes. " Pricam a ouvert actionä Junod en paiement' de 2000 fr., montant du dommage pretendu. , Junod a coneIu ä liberation. Par arret du 15 decembre 1916, confirmant Ull juge- ment de' premiere instance, la Cour de Justice civiIe a deboute Pricam de ses conclusions par le motif que Junod n'est pas responsable, en vertu de l'art. 55 CO du dom- mage que peut avoir caus~ Vigny, entrepreneu; il1depen- dant. , Pricam a recouru eu reforme au Tribunal federal en invoquant l'art. 55 et subsidiairement I'art. 41 CO' (ce dernier article ä raison de la faute qu'aurait commise

Junod en ne dODl13nt que tardivement les renseignements

propres ä permettre au demandeur d'actionner le tiers responsable). Statumt sur ces faits et consideraut eu droit: Po ur soutenir que l'art. 55 estapplicable eu l'espece, Je recourant croit pouvoir invoquer l'arret reudu par Je Tribullal federn I dans lacause Basler DroschkenanstaIt contre Treu (RO 41 II p. 494 et suiv.). Dans cet arret le Tribunal federal a pose en p,rincipe, d'une part, que le lenne « employeur ) au sens de l'art. 55 ne s'applique pas <'xclusivement a celui quiexerce une activite projes- sionnelle et, d'autre part, qu'il n'est pas necessaire qu'il t'xiste entre l'employeur et l'employe des relations basees sur 1m contrat de travail. Mais, contrairement ä ce que soutient le recourant, le Tlibunal federal n'a nullement interprete l'art. 55 en ce sens qu'i1 decIarerait, d'une faon gCllPra]e, responsable de tout domrnage canse dans l'exe- cution d'un travail la personne au profit de laquelle ce travail est execute. B~en au contraire i1 a specifie (voir Obligationenrecht. N° 11. 79 loc.' eil. p. 499) que cette responsabilite suppose necessai- rement un rapport de-subordmation entre l'auteur du dommage et l'employeur et que par consequent elle n'est pas encourue par celui qui charge d'un travail un entre- preneur independant (voir dans le meme sens arret du 25 novembre 1916, Ducraux contre Boulenaz). Or dans le cas particulier l'ouvrier qui a cause le dommage n'etait pas au service du defendeur qui avait confie l'installation de l'electricite dans ses locaux a un entrepreneur inde- pendant et qui n'avait ni a choisir, ni a diriger, ni a sur- veiller le personnel auquel cet entrepreneur avait remis l'execution du travail. En l'a.bsence non seulement de -toute relation contractuelle, mais meme de tout rapport de subordination de fait entre l'ouvrier et le defendeur, celui-ci ne saurait etre rendu responsable de l'accident survenu. C'est d'ailleurs evidemment ä tort que le recou- rant invoque l'art. 364 CO : cet article vise 1a respol1sa- bilite de l'entrepreneur envers le maUre et non la respon- sabilite du maitre envers les tiers a raison des actes de l'entrepreneur. Enfin on ne peut faire un grief au defendeur de n'avoir pas des le debut donne au demandeur les renseignements necessaires pour lui permettre d'actionner l'entrepreneur ou l'ouvrier responsables. Le demandeur ne lui deman· dait pas ces renseignements et affirmait meme qu'ils ne l'interessaient pas, parce qu'il n'avait pas «a rechercher les personnes auxquelles son voisin peut s'etre adresse .) (voir ecriture du 27 janvier 1916). Du reste, deja en pre- miere mstance, Junod a declare que l'entrepreneur charge du travail etait l'electricien Vigny (voir ecriture du 8 avril 1916) : des cette date, soit a un moment Oll le delai de prescription n'etait pas encore expire, le demandeur etait donc parfaitement en. mesure de faire valoir ses droits contre Vigny et i1 ne saurait aujourd'hui pretendre que c'est le defendeur qui l'a mis dans l'impossibilite de Je faire en temps utile.

80 Par ces motifs, Obligationenrecht. N° 12. le Tribunal fMeral pr on 0 n ce: Le recours est ecarte et l'arret cantonal est confirme. 12. Urteil der I. Zivilabteilung Tom 9. Km 1917 i. S. ICaiser, Kläger und Berufungskläger, gegen lupf $v Schneider, Beklagte und Berufungsbeklagte. Rau f ver t rag über Ware, die der Ver k ä u f e r von' seinem aus I ä n dis c h e n L i e f e r a n t e n zu be- ziehen hat. Vertragsauslegung auf Grund der gewechselten Korrespondenz. Sub j e k t i v e Lei s tun g s u n m ö g- Ii c h k e i t des Verkäufers wegen T ra n s p 0 r t-und Ein f uhr s c h wie r i g k e i t e n. Dieser ist nicht ver- pflichtet, sich aus i n I ä n dis c h e n Vorräten zu de~ken. Anrecht des Käufers auf eine proportionale Quote emge- führter, aber für an der e A b n e h m erb e s tim m- ter Ware?

1. -Der Kläger, der eine Fliegenfängerfabrik in St. Margrethen betreibl, ersucht~ die Beklagte mit Posi- karte vom 20. September 1915 um umgehende Offerte in Kolophonium für Schweizer-Konsum, worauf die Beklagte vom 22. September die Lieferungsbedingungen angab und dabei bemrkte : Sie habe momentan nur sehr wenig disponibel, jedoch grössere Partien unterwegs und erwarte diese noch vor Ende des Monats. Am 23. Sep- tember telephonierte darauf der Kläger an die Beklagte, ob sie ihm 20,000 Kg. gegen Barzahlung liefern könne. Die Beklagte erklärte sich zur Lieferung des gewünschten Quantums bereit, bemerkte aber, sie könne Anfang Oktober' von der rollenden Ware nur einen Wagen von 10,000 Kg. zum Preise von 37 Fr. 50 Cts. liefern, ' den zweiten dagegen erst Ende Oktober zum Preise von 38 Fr. Mit Brief vom 23. September bestätigte der Kläger ObUgationenrecht. N° 12. 81 diese telephonische Unterredung und ersuchte die Be- klagte, die genannten Quanta, wie vereinbart, in Nota zu nehmen. Die Beklagte bestätigte ihrerseits diesen ,Brief durch Schreiben vom 25. September indem sie den erhal- tenen Auftrag verdankte und im weitern bemerkte : Sie bedauere, keine disponible Ware mehr zu haben, i~ der Schweiz seien Harze ziemlich rar und wenn sie 'ihre Wagen hereinbekomme, so seien sie meistens schon zum voraus ganz verkauft. Sie habe eine grössere Partie unter- wegs, 'die voraussichtlich in den ersten Tagen Oktober hier eintreffen werde, und sie werde ihm von dieser einen ganzen Wagen zugehen lassen. Wenn er es wünsche, so könne sie ihm eventuell noch weitere 5000 Kg. davon abgeben, doch könne sie das n:~cht definitiv versprechen, da er noch nach mehreren andern Richtungen abzugeben habe. Sie habe ebenfalls eine Anfrage für prompte Lie- ferung von einer Lackfabrik erhalten aber mangels dis- ponibler \Vare keine Offerte gemacht. -Der Kläger antwortete nicht hierauf. Der verkaufte erste Wagen kam dann anfang Oktober aus Frankreich an, woher die Beklagte die Ware bezog, wurde dem Kläger geliefert und von ihm bezahlt. Die zweite Wagenladung gedachte die Beklagte einem Quantum VOll 50,000 Kg. zu entnehmen, das sie von ihrem Lieferanten R. Samanos in Morceux zu erwarten hatte und wofür die erforderlichen Ausfuhrbewilligungen am 27. September und 8. Oktober 1915 erwirkt wurden. Am 30. Oktober schrieb die Beklagte hinsichtlich dieses Wagens dem Kläger: Es sei mit dem Verladen des Harzes in Frankreich begonnen worden und der Wagen werde dieser Tage abgehen, sie hoffe, dass die Verspätung dem Kläger nicht unangenehm sein werde. Die Spe?itionen in Frankreich machten sich eben sehr langsam. SIe werde aber ihr Möglichstes tun. Auf dies schrieb ~er Kläger am
2. November zurück, die verspätete Lieferung habe nichts zu sagen. Am 12. November berichtete die Beklagte dem Kläger, AS 43 n -1917 6