70S Kantonales 'Vasserrccht. ~o 94. getragen hat, dass sie nur die Hälfte der Kosten ersetzt verlangt, die andere Hälfte dagegen auf sich nimmt, so erscheinen damit alle Forderungen, welche die Beklagte 'aus jener ihrer Stellung ableiten kann, in billiger Weise berücksichtigt. Für eine weitere Bevorzugung würde es an stichhaltigen Gründen fehlel1. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin 2390 Fr. 50 Cts. nebst Zinsen zu 5 % seit dem 11. September 1915 zu bezal1len. VIII. KANTONALES "'?ASSERRECHT CONCESSIONS HYDRA-dLIQUES 94. tTrteil der staatsrechtlichen Abteilung ,"om 26. November 1917 i. S. Züsli, Kläger, gegen Staat Luzern, Beklagten. :\ r t. 48 Z j f f. 4 0 G. Streit um das durch eine luzernische , \Vasserrechtskonzession ,) begründete Recht als «zivil- rechtliche Streitigkeit».-E nt s c-h ä d i gun g san s pr u c h des Berechtigten wegen Entzugs der \Vassernutzung zu- folge von Uferschutzbauten ; Tragweite des § 4 9 Ab s 2 des luzernischen Wasserrechtsgesetzes vom 2. M ä r z 1 8 7 5. -Pflicht der Parteien, kantonales Recht anzuführen (Art. 3 BZP). A. -Im November 1891 stellte MartinBaumgartner in 'Verthenstein beim Regierungsrat des Kanton& Luzern das Gesuch, es möchte ihm zum Zwecke der Gewinnung von Kraft für den Betrieb einer Knochenstampfe die Konzes- sion für die Erstellung eines kleinen Wasserwerkes an der Emme, bei der Albrechtenfluh, gemäss vorgelegten Plänen Kantonales 'Vasscrrecht. No 94. 709 erteilt werden. Aus der näheren Beschreibung der pro- jektierten Anlage ist hervorzuheben: An der EinlaufsteIle wird keine Stauvorrichtun.g erstellt werden, sondern ein- fach ein Kanal aus 45 cm weiten Zementröhren von der Emme abgezweigt, dessen Sohlenhöhe O,9m tiefer ist, als der 'Vasserstand vom 29. Oktober 1891 (der die Cote 97.780 ha t, bezogen auf FixpunktA bei der Bielbachbrücke neben dem Gebäude der Knochenstampfe ). Die Sohlenhöhe im Unterwasserkanal, der nach dem seinerseits in die Emme mündenden Bielbach geführt wird, ist beim (unterschlech- tigen) Wasserrad 96.714. Das Nutzgefäll beträgt 0.866 m, die Wassermenge 0.311 m B und die theoretische Kraft 3.32 HP. Der Regierungsrat veröffentlichte dieses Konzession­ gesuch zunächst nach Vorschrift des kantonalen Gesetzes über Wasserrechte vom 2. März 1875/28. November 1878 und beschloss sodann, am 15. Januar 1892, unter Erle- digung von zwei dagegen erhobenen privaten Einsprüchen, « mit Hinsicht auf Abschnitt I, 3 des Wasserrechtsge- setzes », es sei « die nachgesuchte Wassserrechtskonzes- sion » dem Herrn M. Baumgartner unter einigen Beding- ungen (worunter die, dass der Konzessionär die Wuhr- pflicht z'wischen den Wuhren X und B des Planes, d. h. an der Kanaleinlaufsstelle, zu übernehmen, ferner für jeden Schaden, der zufolge seiner Anlage am Eigentum Dritter entstehen sollte, zu haften, und endlich eine Konzessions- gebühr VOll 20 Fr., sowie einen jährlichen Wasserrechts- zins von 8 Fr. zu bezahlen habe) erteilt und auf seine Kosten ins Hypothekarprotokoll einzutragen. Diese Kon- zession wurde später, durch Beschluss des Regierungs- rates vom 5. Juli 1905, dahin abgeändert, dass Baum- gartner die damals nachgesuchte Bewilligung erhielt, das 'Wasserrad und den Ablaufkanal der Knochen stampfe um 0.36 m tiefer zu legen, um die natürlich eingetretene Soh- lenvertiefung des Bielbachs zur Vergrössserung seines Nutzgefälls ausnutzen zu können. Im Jahre 1910 ging die Liegenschaft Baumgartners, auf

'i10 Kantonales 'Vasserrecht. :,\0 94. der sich die Knochenstampfe mit dem konzessions- gemäss erstellten Wasserwerk befindet, durch Kauf, in dessen Verurkundung speziell auch das konzessions- mässige Wasserrecht an der Emme erwähnt ist, ins Eigen- tum des Klägers Melchior Züsli über. Da gegen Ende der 1890er Jahre auf der Emmenstrecke von der Wolhuser Gitterbrücke bis hinunter zur Lang- nauer Brücke, wozu die Gegend von Werthenstein gehört, durch Hochwasser wiederholt zahlreiche Beschädigungen der bestehenden einzelnen Wuhrbauten verursacht wor- den waren, hatte in der Folge der Regierungsrat des Kantons Luzern für jene Flusstrecke ein zusammen- hängendes Korrektionsprojet moderner Art ausarbeiten lassen, das neben den Leistungen der wuhrpflichtigen Grundbesitzer Subventionen des Bundes und des Kantons vorsah. Nach der öffentlichen Auflage dieses Projekts hatte Martin Baumgartner mit Schreiben an den Regie- rungsrat vom 16. Mai 1901 in dem Sinne Einsprache er- hoben, (jdass sein erworbenes Wasserrecht in ungesclunäl- ertem Masse gewahrt bleibe ), und den Regierungsrat (i für allfälligen Nachteil für den Kanaleinlauf, welcher durch die Emmenkorrektion verursacht wird )}, verant- wortlich gemacht. Das Projekt wurd daim in reduziertem Umfange unter Leitung und Kontrolle des durch das Bau- departement vertretenen Regierungsrats abschnittsweise allmählich ausgeführt. Nachdem die Korrektionsarbeiten im Jahre 1912 oberhalb der Einlaufstelle des nunmehr Züslischen Wasserwerkkanals in Angriff genommen worden waren, setzte in der Gegend des Kanabinlaufs eine Ver- tiefung des Flussbetts und eine entsprechende Senkung des Wasserspiegels ein. Hievon gab Züsli dem Regierungsrat durch Zuschdft vom 16. Februar 1913 Kenntnis, mit der weitern Meldung, dass er den Betrieb seiner Knochen- stampfe bei Niederwasser bereit& einstellen müsse, und fragte unter Bezugnahme auf das erwähnte Schreiben seines Rechtsvoiängers vom Jahre 1901 und auf 49 Kantonales Wai~';~~M::}Q4. 711 ." --,-,- des Wasserrechtsgesetzes an, ob der Re'gieruugsratgeneigt sei, mit ihm wegen seiner Entschädigungsforderung in Unterhandlung zu treten, oder ob vielleicht andere Uferanstösser (ausser dem als solcher oberhalb der Kanal- einlaufsteIle hauptsächlich beteiligten Staate selbst) vorhanden seien, welche für die, Sohlenvertiefung zur Verantwortung gezogen werden könnten. Hierauf ant- wortete das kantonale Baudepartement « mit Ermächti- gung des Regierungsrats» am 26. April 1913, sowohl das Mass, als auch die Ursachen der von Züsli behaupteten Verminderung des Wasserzuflusses in seinen Kanal seien keineswegs abgeklärt; sollte sich indessen auch heraus- stellen, dass in der Tat eine, ganz oder teilweise als «weitere Folge) der Emmenkorrektion anzusehende Sohlenvertiefung eingetreten sei, so würde dies eine Entschädigungspflicht nicht ohne weiteres begründen, weil, wie das Departement schon in andern ähnlichen Fällen ausgesprochen habe, die Korrektion den Flusslauf auf das normale Mass zurückführe, über das er sich zufolge Vernachlässigung des Ufer schutzes erhoben habe, während die \Vasserwerke nur Existenzrecht in dem Um- fange kätten, den ihnen der normale, von der staatlichen Wasserhoheit zu regulierenden Wasserlauf verleihe; das Departement müsse daher jede Entschädigung seitens des Staates ablehnen, und sei auch nicht im Falle andere Interessenten zu nennen, auf welche Züsli die Gefahr- tragung für indirekte Folgen der Flussamelioration ab- wälzen könnte. Demgegenüber hielt Züsli mit Eingabe an das Bau- departement vom 25. Mai 1914, nachdem er wegen der inzwischen eingetretenen vollständigen Trockenlegung seines Werkkanals (dessen zwecklos gewordener Einlauf dann bei Ausführung der dürtigtm Korrektionsarbeiten zugemauert wurde) den elektrischen Antrieb seiner Knochemtampfe hatte einrichten lassen, an seinem Entschädigungsanspruch unter Hinweis darauf, dass das

712 Kantonales \Vasscrrecht. N° 94, Gesetz keinen Unterschied zwischen direkten und in- direkten Folgen der Flusskorrektionen mache, grund- sätzlich fest, erklärte sich jedoch für den Fall einer güt- 'lichen Verständigung bereit, von den Auslagen für die Antriebsänderung (im detaillierten Betrage von rund 15,000 Fr.) zwei Drittel auf sich zu nehmen. Als auch diese Eingabe erfolglos blieb, wandte er sich am 27. Juli 1914, gestützt auf § 7 des Wasserrechtsgesetzes (wonach eine Bewilligung zur Benutzung eines öffentlichen Gewässers, die nicht bloss zeitlich beschränkt oder widerruflich erteilt worden ist, nur auf dem Wege der Expropriation zurückgenommen werden kann) an den Amtsgerichts- präsidenten von Sursee zuhaJlden der zuständigen Expro- priationskommission mit dem Gesuch um Durchführung des Verfahrens gemäss dem kantonalen Expropriations- gesetz vom 24. Dezember 1830 für eine Forderung von 10,000 Fr. an den Staat « wegen Beseitigung bez\', lllusorischmachung seines konzedierten Wasserwerkes>). Das kantonale Baudepartement widersetzte sich dem Ge- such, weil kein die Expropriation gesetzesgernäss aus- sprechender Beschluss des Regierungsrates und überhaupt kein Expropriationsfall vorliege. Die Schatzungskommis- sion des Amtes Sursee erklärte sich gleichwohl als in der Sache kompetent, auf Beschwerde des Baudepartemenfs aber hob das Obergericht des Kantons Luzern (1. Kammer) diesen Entscheid mit Erkenntnis vom 2. November 191;) aus der Erwägung auf, es sei nac11 § 3 des ExpropIiatiolls- gesetzes, auf das auch in den §§ 48 und 49 des WasS('l'- rechtsgesetzes verwiesen werde, eine formelle Voraus- setzung der Einleitung des gerichtlichen Expropriations- verfahrens, dass der Regierungsrat im Einzelfalle auf administrativem Wege die Enteignung grundsätzlich bewillige, an einer solchen Bewilligung fehle es jedoch hier. B. -Mit Klage vom 1. Dezember 1915 hat Züsli beim Bundesgericht auf Grund des vorstehenden Tatbestandes Kantonales \Yasscrrecht. No H-L und gestützt auf Art. 48 Ziff. 4 OG gegen den Staat Luzern die Begehren ans Recht gesetzt:

1. Der Beklagte sei gehalten ; a) den d:m Kläger durch die Emmenverbauung bei Werthenstem eI}.tzogenen Wasserzufluss zu seinem 'Vas- serwerk in der Weise wiederum herzustellen, dass dem Kläger wiederum eine \Vasserkraft von 3,6 HP zur Ver- fügung stehe; b) dem Kläger für inzwischen entstandenen und noch entstehenden Schaden Ersatz zu leisten und zwar: 1572 ~r. 10 Cts. für die erstellte elektrische Einrichtung und bO Fr. pro Quartal an das Elektrizitätswerk Rat- hausen bezahlte bezw. weiter zu bezahlende Kraftmiete.

Eventuell SBi der Beklagte schuldig zu erklären, dem Kläger einen Schadenersatz von 15,000 Fr. zu bezahlen, nebst Zins ä 5 % seit 1. Januar 1914. In rechtlicher Hinsicht verweist er zur Begründung des auptbegehrens auf « allgemeine Rechtsgrundsätze l}, auf dIe § § 298 und 3291uz. BGB, die Art. 737 bis 742, 781 und SchI. T. 56 schweiz. ZGB, sowie endlich auf die luzernische vVasserrechtsgesetzgebung, speziell die §§ 7 und 36 des Gstzes vom 2. März 1875 und die Verordnung über FnaerUlg und Beaufsichtigung bestehender Wasserrechte vom 24. Februar /28. M::ti 1890. Die eventuelle Schaden- ersatzfordering leitet er aus den Art. 41 ff. OR ab : Es liege ein die Entschädigungspflichtdes Staates begründen- des schuldhaft widerrechtliches Handeln des kan,tonalen Baudepartements einerseits in der Beseitigung des Wasser- einlauts au~ der Emme in seinen Kanal, worauf ihm ein wohlerworbenes Recht zustehe, und anderseits in der lVlissachtung der in den §§ 48 und 49 des vVass€l'rechts- gesetzes ,au,sgesprochenen Pflicht zur Durchführung des ExpropnatlOllsverfahrens, dessen Einleitung nach dem massgebenden Entscheid des Obergerichts nur durch das Baudepartement bezw. den Regierungbrat {>rwirkt werden _':l3 il -tJl7 1;

714 Kantollult's Wasserrecht. ::\ tl 94. könnte während diese Behörden hiezu nicht Hand geboten hätten: DeI Schaden spezifiziere sich wie folgt: a) Auslagen für Einrichtung des elektri- schen Betriebes, laut Rechnung des Elektrizitätswerkes Rathausen Fr. 1,572 10 b) Schaden infolge Stillstands des Werkes während zirka 1 Jahr ....... 1,000 - c) Kapitalisierter Betrag der an die Zentralschweizerischen Kraftwerke zu bezahlenden Kraftrniete pro Quartal 125 Fr. = pro Jahr 500 Fr. = » 12,500 - Summa ... Fr. 15,092 10 C. -Der Beklagte hat ip. der An t w 0 r t , mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage, folgende Ein,wendungen erhoben: .

1. Da die Konzession des Klägers entsprechen~ dem Gesuch des Konzessionärs keine Stauvorrichtung m der Emme mit Festsetzung eines bestimmten Oberwasser- spiegels vorsehe, habe seine Anlage nicht den Charakter, (l eines auf die Dauer berechneten eigentlichen Wasser- werkes », sondern kennzeichne sich an Hand der Kones­ sionsurkunde selbst als «bloss temporäre Benützung emes vorübergehenden und faktischen, Zusianes ds Fluss- laufes» für dessen Wegfall selbstverständlIch keme Ent- schädiung beansprucht werden 'könne. Die vom Rege­ rungsrat anbefohlenen, vom Bund und Kanton subventio- nierten Uferschutzbauten hätten,nichts anderes bezweckt, als die Wiederherstellung des normalen Flusslaufs (der durch abnormale Geschiebeablagerungeninfolge von Hoch- wassern und von mangelhafter Erfüllung der 'Vuhrpflicht seitens der Wuhrgenossenschaften künstlich erhöht wor- den sei) und damit die Beseitigung oder Verminderung . der Ueberschwemmungsgefahr. Auf die Fortdauer dieses gefahrdrohenden Zustandes könne .aber d:." K!äge keinen Rechtsanspruch erheben; gegenteIls erklare Ja dI~ Ko­ zession den \Vasserwerkbesitzel selbst verantwortlIch fur den durch das Werk allfällig Yerursachten Schaden. Es Kanlonale, \Yascrn:cht. ::" Hf. liege überhaupt schon im Namen und im Begriffe der staatlichen Konzession, dass sie frei bewilligt und ebenso auch frei verweigert oder widerrufen werden könne. Eine Kon,zession falle dahin, sobald sie unvereinbar geworden sei mit den Anforderungen des öffentlichen Wohls, das den höchsten Staatszweck bilde und stets, wenn auch nur sti11schweigend, vorbehalten sei. Hier habe nun das öffentliche Wohl die Herabsetzung des Was&erIaufes auf seine normale Höhe gefordert. Zudem sei dadurch auch deswegen kein Privatrecht des Klägers verletzt worden, weil dessen Konzession keine Festsetzung einer Stauhöhe enthalte und sich so « als rein präkaristi&ch, mithin ein Privatrecht am Flusslauf ausschliessend » charakterisiere. Sollte aber ein solches Recht gleichwohl angenommen werden, so könnte es mangels d~r Garantie eines be- stimmten Oberwasserspiegels doch nur darin bestehen, den zur Zeit der Konzessionserteilung bestehenden faktischen Zustand, solange er daure, durch Ableitung der konzessionsmässigen Wassermenge aus dem Flusse zu benützen; es würde also keineswegs eine Garantie für den Fortbestand dieser tatsächlichen Möglichkeit der Wasser- entnahme in' sich schliessen. Das Recht wäre demnach zeitlich beschränkt und seiner Natur nach bestimmt, mit einer Flussregulierung, welche die Wiederherstellung des natürlichen \Vasserlaufes notwendig herbeiführen müsse, unterzugehen. Eine Beeinträchtigung dieses Rechts auf Benützung des vorübergehenden abnormalen Fluss- zustandes könnte nur in Frage kommen, wenn die Ufer- linien verändert worden wären; das sei jedoch durch die FJusskorrektioll nicht geschehen. Es fehle somit unter allen UmsUinden an der Expropriation oder am Entzug eines Rechts des Klägers, wofür Schadenersatz gefordert werden könnte. Eventuell seien die Forderungen des Klägers «rnasslos übersetzt ».
2. Dem Staate fehle auch die Passivlegitimation, da Bauherr der Korrektionsarbeitel1 nicht er, sondern die -konzessionsgemäss auch den Kläger umfassende _.

716 Kantona!es \Vasserrccht. .:\0 94, , \VuhrgenosSenschaft sei,' welche diese' Arbeiten, 'unter "Mitwirkung des Baudepartements 'als' Aufsichtsbellörde , (wege~ der staatlichen Subventionen);unternommen 'und ausgeführt habe. 3. Eventtiell Seien' die EntschädigungsaIisprliche' des KIägers längst durch Verjährimg' rIochen'(Art:'69 aOR ; Art. 60 nOR). D. ~ Tri der Re pI i k hat der Kläger seine'.echtsbe­ gehren erneuert. Er hält daran fest, dass ihm der Beklagte wegen Verletzung' seine konzessiorismässigen'\WasSer- 'echts haftbar sei.' Die BestreitUng der EXistenz eines , solchen Rechts gehe fehl, da nach §'28 des Wasserrechts- ',gesetzes, wie auch nach W'issensefullt und Praxis, 'zri 'einem " WasserWerk nicht liotwendig eine Stauvoiriclitling, 'im Sinne eines que durch das Flussbett gehenden 'Wuhrs, gehöre. Ebenso sei unbestreitbar: dass diesem Recht die Nutzbarkeit entzogen worden sei zufolge der Flu'ssver- bauungen, die tatsächlich der Beklagte; in ErsetZlingder althergebrachten Holzwuhren der Uferanstösser' du.rch das viel teurere moderne System von Parallelwehren mit Zementierung und Sporren, nach eigenmächtig aufge- stellten Plänen im öfferitlichen Interesse und' in der Hauptsache auf eigene Kosten ,ausgefÜhrt habe. Eine" Wuhrgenossenschaft, die als verantwortlich in Be-I' tracht, fallen könnte, existiere' nicht. Von Verjährung seiner Schadenersatzfordelung könne angesichts der von ihm seit dem Beginn der Schädigung im Jahre 1913 ge- troffenen Vorkehren nicht die Rede sein. Uebrigens gelte für das in erster Linie massgebende prinzipale 'Klagebe- gehreD, das sich auf die ein vertragsahnliches Verhältnis darstellende Konzession und auf die Bestimmungen des kantonalen Wasserrechtsgesetzes stütze, die zehnjährige Verjähnwg. Anderseits hat der Beklagte in der Du pli k deit Ant- wortschluss und dessen Begründung bestätigt und noch näher ausgeführt: Eine Wassrwerkskonzession verleihe kein Privatrecht, sondern gebe nur die flusspolizeiliche Kantonales 'VussclTt'l'hL :-;" :14, 71, Bewilligng_zqr ErstellQ.ng einr Anlage am öffentlichen GeWi:!,.!\ser, wledenn speziell dab luzernircqe WasslTechts­ gesetz." z. B.in ,9.en §§ 5 und, 6, die Konzession as ({Er- laubnis: I) bzeichne. wel,cher Ausdrp.ck, unmöglich, als, VeJ.:leihung eines Privatrechts verstanden werden önne. Allerdings könnten unter Umstände I]. Privatrech am , öffentlichen Fluss bestehen, aber nicht gegeniiJ?er de!ll , Staate, der selber, weil der öffentliche Fluss eine ({ res nullius )} sei, daran kein Privatrecht besitze, sondern nur ggenüber andern Wasserwerken, sofern nämlich ein Wasserwerk auf bestiflll11te Stau}1öhe Anspruch' habe. Dann gehe das Hecht darauf, dass diese konzessions- mässige Stau höhe nicht durch ein jüngeres Werkbeein- trächtigt werde, wobei das rechtsbegründende Element in , der mit staatlicher Bewilligung zulässigen Okkupation liege, während die Konzession selbst nur deklaratorische Bedeutung habe, d. h. das Recht durch Feststellung sichere. Ejn solches Recht fehle abr dem Kläger, da, seine Konzession eben kein Staurecht vorsehe. Ferner wird gelte'n.d gelllcht, eine Wuhrgenossenschaft bestehe VOll Gesetzes wegen, und sie habe ({ rechtlich » die Korrek- tiollsarbeiten' unter staatlicher Auficht und Leitung durchgeführt. E~ -Nach den Anträgen der Parteien ist Beweis durch Augenschein, Zeugen und Expertise erhoben worden. Der Au.genschein hat die in Fakt. A oben geschildertell heutigen Vfrhltnisse des Flusslaufs und der Betriebs- anlage, des Klägers ergebel1. Auf die ,Zeugenaussagen wird, soweit nötig, in den nach- stehenden ErWägungen. eingetreten. Aus dem Berichte der Experten (Dr phil. und Ing. J. Epper.ir;t Bern und A. Forerod. kant. Wasserbau- Ingenieur in Aarau) sind folgende ihnen gestellte Fragen un~ dalfluf erteilte Antworten zu erwähnen: Fr ,a g e 1. « Ist das Wasserwerk des Klägers entspre:- chnd, den Angaben ,un Bedingungen des Konzessions- akvon1892,mitAl>änderung:V'o:nl905erstE(lltworden?»

718

Kantonales 'Vasserrecht. ]:\094.

A n t wo I' t : « Ja ! Uebrigens wird diese Tatsache, wie

aus den Akten ersichtlich ist, von keiner Partei bestritten.

In den Konzessionsurkunden fehlen auch alle und jegliche

• Angaben über die Normalverhältnisse des Flusses, auf

welche der Konzessionär bei Erstellung seiner Anlage hätte

Rücksicht nehmen können, und es fehlen auch alle und

jegliche Vorbehalte über die dem Konzessionär nachträg::'

lieh zugemutete Anpassungspflicht für den Fall der Nor-

malisierung, oder

Korrektion des Flus&laufes. »

Frage 2. (<Was ist die Ursache dafür, dass das \Vasser

der

Emme nicht mehr in den Kanal des Wasserwerks des

Klägers hineinfliesst

und dass dessen Wasserwerks-

konzession deshalb beim heutigen

Zustand de& Wasser-

laufes

nicht mehr ausgenützt werden kann? i)

An t wo r t: (< Die eingetretene Vertiefung des Emmen-

bettes, die gleichzeitig eine Absenkung des Wasserspiegels

zur Folge hatte. »

Fra g e 3. «Ist diese Ursache überhaupt, und eventuell

in welchem Masse, auf die Korrektion der Emme zurück-

zuführen, so wie sie projektiert und durchgeführt worden

ist? i)

An t w 0 r t: (i Die Vertiefung des Emmenbettes ist

auf z we i Ursachen zurückzuführen, nämlich auf eine

n a

tür I ich und auf eine k ü n s t li c h bewirkte.

Schon v

01.' Ausführung der Korrektion hatte das Emmen-

bett in der Gegend von Werthenstein die Tendenz, sich

entsprechend

der Ausgestaltung des Flusslaufes zu ver-

tiefen. Diese natürliche Vertiefung ist denn auch tatsäch-

lich bei der Mündung des Bielbaches festgestellt worden

und hatte zur Folge, dass die Sohle des Bielbaches tiefer

gelegt

und die dortigen Ufermauern unterfangen worden

sind.

Der Wasserwerkbesitzer gelangte dadurch zu einem

vermehrten Gefälle, das er sich durch einen zweiten

Konzessionsakt

und durch entsprechende Umbauten am

Kanalauslauf nutzbar gemacht hat. Diese Vertiefung hätte

sich im Laufe der Jahre flussaufwärts fortgepflanzt und

hätte sich schliesslich auch bei der Wasserfassungsstelle

hantonales WasserrcchL ::\°94.

71H

entsprechend bemerkbar gemacht. Dadurch wäre alsdann

der vorhin erwähnte Gefällszuwachsverloren gegangen,

und ferner wäre der \Vasserwerksbesitzer genötigt gewesen,

seine Anlage in irgend einer Weise dem neuen vertieften

Zustande anzupassen. Durch die inzwischen ausgeführten

Korrektionsbauten ist aber diese Vertiefung wesentlich

b e & chI e uni g t und in ver s t ä r k t e m Masse

hervorgebracht worden.

Es hatte dieser Vorgang somit

zur Folge, dass das Wasserwerk, welches ohnehin nur eine

beschränkte Lebensdauer

von etwa 30-40 Jahren gehabt

hätte, durch die Einwirkung der Korrektionsbauten seine

Betriebsfähigkeit um ungefähr 1 bis 2

Ja h r z e 11 n t e zu fr ü h ver I 0 ren hat. i}

Fra g e 5. « Begutachtung des vom Kläger verlangten

Schadenersatees:

1. nach Klagebegehren 1 litt. b;
2. nach Klagebegehren 2. )}

An t wo r t : {i Der in Betracht fallende Schadenersatz

ist unseres Erachtens in Form einer ein mal i gen

Entschädigung zu leisten, und nicht in jährlichen Zahlun-

gen.

Wir geben somit der in Frage 5 litt. b vorgeschlagenen

Zahlungsform

den Vorzug. Dagegen können wir dem vom

Kläger angegeben.en M ass e der Entschädigung nicht

zustimmen. In dieser Hinsicht sind für uns folgende

. Erwägungen massgebend :

Wie schon bei Frage 3

bemerkt worden ist, kann die

Lebensdauer der klägerischen

'Vassei werksanlage nur

etwa auf 3 bis 4 Jahrzehnte bemessen werden. Da dieses

Wasserwerk im

Jahre 1892 erstellt worden ist, hatte es im

Jahre 1914, im Momente der Ausserbetriebsetzung, schon

mehr als die Hälfte, vielleicht schon ./, seiner Lebens-

dauer hinter sich, so dass für die Entschädigung nur noch

1/. bis % der ursprünglichen Anlagekosten in Betracht

fallen können. Diese urs p r ü n g I ich e n A n lag e -

k

0 s te n sind aber, angesichts der primitiven Einrichtung

auf höchstens 3 0 0 0 Fra n k e np r 0 P fe r d e kr a f t,

also auf 3,6 X 3000 = 10,800, oder rund 10,000 Franken

720 Kantonales \Vasserrecht. No 94. einzuschätzen. Diese Schatzung ,bezieht sich auf die hydraulische Anlage (Einlauf, Oberwasserzuleitung, Was-. serrad mit Gehäuse und Auslauf), nicht aber auf die • Knochenstampfe, weil diese von der Entwertung nicht betroffen worden ist. Entsprechend der abgekürzten' Lebensdauer sind somit von obgenannten Anlagekasten ' 1/, bis Yz d. h. 3600 bis 54000, oder im Mittel 4500 Fr. zu entschädigen. Die vorübergehende Betriebsstörung infolge anderweitiger KraftbeschaffUng -fällt nicht stark ins Ge- wicht, weil diese Neuinstallation früher oder später sowieso hätte eingeführt werden müssen. Immerhin kann dieser Umstand dazu veranlassen, die Entschädigungs- summe nach aufwärts aufzurunden auf 5000 Fr. Die vom Kläger vorgebrachte Schadenersatzberech- nung aus dem elektrischen Kraftersatz führt naturge- rnäss zu höheren, aber unm:assgeblichen Resultaten. Die Entschädigungspflicht reicht niemals soweit, dass an Stelle von alten, unzulänglichen Einrichtungen einfach neue und bessere Anlagen gesetzt werden dürfen. Der elektrische Betrieb mit allen seinen Vorteilen kann nicht auf gleiche' Stufe gestellt werden mit dem Wasserbetrieb an der Em- me. Schliesslich kann der Staat nicht auch noch dafür belarigt werden, dass er, im Vergleich mit der elektrischen' Kruftmiete, sich mit einem so geringfügigen Wasserzins begnügt hat. Der elektrische Betrieb hat dem Wasser..; werkbesitzer namhafte Vorteile gebracht, unter anderem den Wegfall der konzessionsiernässen Wuhrpflicht, den Wegfall der Bedienung des Kartaleinlaufes (Reinhaltung , von Geschiebe und Eis und sonstige Bemühungen be' .. - treffend Wasserzufluss)., Die Kraftbeschaffung' ist' aber nicht bloss bequenier, sonder'nauch 'konstanter 'und siche- rergeworden, und gewährt eiIie längere und intensivere Aunfitzung, was namentlich gegenüber den Zeiten' anormaler Wasserstände in der Emme von grosser ­ dentungist. WennJmu der Kläger die Installationskosten dei"' elektrischen Anlage zu 1570 Fr.'ulld' den kapita- lisierten Wert 'der Kraftrniete' zli '12,500' Fr., also beidet Kantonales Wasserrecht. ;.;" .14. 7::'1 zusammen mit'rund 14,000: Fr. in Rechnung bringt, .' so'ist'zusagen;dass aus obigen Gründen von dieser Neu- ardage 'höchste'ns der d r i t t e Teild. h. 465 0 Fr. als Grnil'dlage für den' Schadenersatz in Betracht fallen kaun, , wobei auch hier im Hinblick auf ,die vorübergehende Be-' triebsstörung . eine Aufrundung auf 5 0 0 0 Fr. ange-:- messen erscheint. f) F. -In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers Gutheissung der Klagebegehren, der Vertreter des Beklagten Abweisung der Klage, eventuell Zuspruch eitles auf 5000 Fr. reduzierten Schadenersatzes bean- tragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: V -Der Anspruch des Klägers auf den Wasserzufluss aus'der Emme zum Betrieb seiner Knochenstampfe, ge- mäSs der regierungsrätlichen «Wasserrechtskonzession ) vom 15. Januar 1892/5.Juli 1905, eventuell auf Schaden- ersatz wegen Aufhebung dieses \Vasserzuflusses. beschlägt eill sog. SondernutzUl1gsrecht am öffentlichen Flusse, das zwar nach der heute herrschenden Rechtslehre (vergl. OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. AufI., U ; § .39 S. 180 ff.; FRITZ FLEINER, Institutionen des deutscben Ve.rwaltungsrechts. 2. Aufl., S. 333, 3. Aufl., S. 354/55), als subjektives öf f e n t I ich e s Rect gilt. in'der älteren Gesetzgebung und Rechtsprechung Jedoch regelmassig noch als p.r i v a te s Recht behan?elt wird und'uementsprechend nach feststehender PraxI Gegen- stand einer « zivilrechtlichen Streitigkeit » im Smne des Art..48 OG bilden kann (BGE 27. JI NI'. 74 Erw. 1, S. 687 ; 41 11 Nr. 18 Erw. 2, S. 161 ff.). Das trifft insbesondere zu für-die; nach dem hier in Betracht fallenden luzernischen Gesetz über Wasserrechte vom 2. März 1875 durch Be- willigung des Regierungsrates erteilten« erechtigu?elH zur· Ausnutzung !der' Wasserkraft öffentlIcher Gewasse:, da Entzug;oder bleibende Verminderung solcher Berecht l -'

722 Kantonales \Vasserrecht. N° 94. gungen, soweit an sich zulässig, nur erfolgen dürfen gegen Entschädigung nach Massgabe des Expropriationsge- setzes, das von der Abfindung für erlaubte Eingriffe in die Pr i va t r e c h t s s P h ä I' e handelt (§§ 7 und 49). Ferner übersteigt der Streitwert nicht nur nach der eventuellen Schadenersatzforderung des Klägers, sondern auch nach dem Befunde der Experten den Betrag von 3000 Fr. Die Voraussetzungen der vom Kläger ohne Ein-· spruch des Beklagten angerufenen Kompetenznorm des Art. 48 Ziff. 4 OG(zivilrechtliche Streitigkeit zwischen einem Privaten und einem Kanton mit einem Hauptwert VOll mindestens 3000 Fr.) sind daher an sich gegeben. Be- denken über die Anwendbarkeit dieser Kompetenznolm könnte dagegen, angesichts der erwähnten Verweisungen des luzernischen \Vasserrechtsgesetzes auf das Expropria- tionsgesetz, der S chi u s s s atz des Art. 48 OG er- wecken, wonach von dieser Bestimmung ({ die Expropria- tionsstreitigkeiten ausgenommen I) sind. Doch ist hierauf vorliegend deswegen nicht abzustellen, weil dem Kläger, wie aus den Akten hervorgeht, der Weg des kantonalen Expropriationsprozesses durch das Verhalten der mass- gebenden Behörden tatsächlich, wenn auch offenbar zu Unrecht, verschlossen worden ist. 2. -Die Behauptung des Beklagten in der Duplik, dass die im luzernischen Wasserrechtsgesetz . vorgesehene regierungsrätliche « Bewilligung )} oder «Erlaubnis» zur Ausnutzung der Wasserkraft Ü.berhaupt kein Privatrecht verleihe, wird schon durch die vorstehende Erwägung widerlegt. Jenes Gesetz spricht in § 7 ausdrücklich von « bestehenden oder erteilten Berechtigungen I), die «so- weit eine Bewilligung nicht bloss auf beschränkte Zeit oder in widerruflicher Eigenschaft erteilt worden ist », nur auf dem Wege der Expropriation zurückgenommen werden können., und bestimmt in § 49 Abs. 2 speziell noch, dass Wasserrechte oder Wasserbenutzungsanstalten, denen durch Uferschutzbauten der berechtigte Wassergebrauch _ gänzlich entzogen oder unter das erforderliche Mass blei- Kantonales \Vasserrt'cht. :\0 )-1. bend vermindert » wird, (< durch die Uterschutzpflichtigen nach Massgabe des Expropriationsgesetzeseinfach zu ent- schädigen» sind. Es lässt also über die Existenz eines der Expropriation fähigen und demnach privaten R e c h t s des Bewilligungsinhabers, insbesondere gegenüber Stö- rungen sein.er Anlage durch Uferschutzbauten, keineH Zweifel. Zu erörtern ist somit in diesem Zusammenhang ... nur noch der weitere Einwand des Beklagten, dass jeden- falls dem Kläger ein solches Recht nicht zustehe, weil seiner Konzession ein hiefür wesentliches Erforderni:;. nämlich die Bewilligung einer S tau vor r ich tun g mit Festsetzung eines bestimmten Oberwasserspiegeb, fehle.Auch dieser Einwand hält aber vor dem unzweideu- tigen Gesetzestext nicht Stand. Laut § 28 ist, wer « eint' Stauvorrichtung oder eine andere Wasserwerksanlage » errichten will, gehalten, dem Regierungsrat eine Bech.rei­ bUllg der die Wasserbellutzung betreffenden .Emnch- tungen nebst Plänen vorzulegen. Das Gesetz SIeht also aus d r ü c k I ich WasseI'werksanlagen (welche auf Grund der regierungsrätlichen Bewilligung die erörterte «Berechtigung» verkörpern) mit und 0 h n e Sauvor­ richtung vor. In der Tat genügt es zur Kraftgewmllung durch Ausnutzung des Flussgefälls -dem Zwecke und \Vesen der Wasserwerksanlagen -, dass überhaupt Was- ser aus dem Flusse nach einem tiefer als die Ableitungs- stelle gelegenen Triebwerk abgeleitet rd, wenn es ich auch praktisch empfiehlt, an der Ablltungsstelle ,mcht bloss ",>je bei der Anlage des Klägers, emen Kanalemiauf ({< Uflschlitz I», sondern in VerbindUl:g damit eine Sta.~­ vorrichtung anzubringen, indem so mcht nur das GefaH von der Ableitungsstelle bis zum TriebWerk, sondern dazu noch dasjenige der Staustrecke verwertet we:-den kann. \Vesentlich für die Bewilligung eines solchen vvasserrechts ist m. a. \V. nur die Bestimmung von Gefäll und Wasser- menge und der dadurch bedingten nutzbaren Kraft; iese Angaben aber enthält die dem Rechtsvorfahr ds Klagers erteilte Bewilligung, die denll auch vom RegIerungsrat

Kantonales \Vasserrecht. o 94. ausdrücklich als « Wasserrecht&konzession) bezeiclmt worden ist. 3. -Da der Regierungsrat dieser Wasserrecht,skonzes_- sioa weder eine zum voraus bestimmte zeitliche Schranke gesetzt, noch ihren Widerruf vorbehalten _ hat, ist. di _{, (unbestrittenermassen konzessionsmässig erstellte) Was} serwerksanlage des Klägers nach § 49 Abs. 2 des Wasser- rechtsgesetzes gegen Störungen geschützt. Diese Spezial- bstimmllng findet auf den vom Kläger behaupteten En,. zug seines \Vassergbrauchs infolge der durch den Be- klagten ausgeführten Uferschutzbauten unmittelbar, un- ter Ausschluss der in der Klage in erster Linie anger,ufenen allgemeinen -Rechtsgrundsätze und anderweitigen Ge- setzesvorschriften, Anwendung. Danach aber kann der Wasserwerksinhaber nicht Wiedei herstellung des auf- )5ehobenen Wasserzutlusses verlangen, sondern muss sich dssen Aufhebung, allerdings gegen Entschädigung im Smne des Expropriationsrechts, gefallen lassen. Die Be-- gehren des Klägers können deshalb von vorherein llur in Betracht fallen, soweit sie auf S c h ade Jl eIS atz gerichtet sind. Daggen erweist sich auf dem Boden VOll § 49 Abs. 2 des Wasserrechtsgesetzes der Standpunkt des Beklagten, dass wenn auch die fraglichen Uferschutzbau.,.; ten die Trockenlegung des klägerischell Wasserwerks zm Folge gehabt haben sollten, das Wasserre-cht des Klä- gers gleichwohl deswegen nicht verletzt wäre, weil durQh. jene.Bauten nur der normale, natürliche Flu.sslauf hl'-_­ gstellt woden sei, während die Konzession des Kläger& eme Garanbefür die Fortdauer deI zur Zeit ihre:t; ErteHuI\g,: bestehenden abnormalen und dem öffentlichen Intersse.­ widertreitendell Flussverhältnisse nicht in sichschliese , ohne weiteres als unhaltbar. In § 49 Abs. 2 .ist ausdrücklich anerkannt, dass die « durch Uferschutzbut.en: l) .verÜr-.. sachten bleibenden Beeinträchtig1Jngl1 des berechtigl;c. Wa!>Sergebrauchs der Wasserwerke zu entschädigen sind. Und zwar unterscheidet das Gesetz pichtzwisc);tenB,eein:- trächtigungen durch unmittelbaren, Ejngrff.in die.,b~~- Kantonales \Vassc nechl. ~ u ') 1. . stehenden Wasse'rwerksantagenuhd solchen durch bloss iüittelbare" Einwirkungen', der Schutzbauten,' : sondern stellt I allgemeina uf '.den Kausalzusammenhang -zwischen dei-' Beeinträchtigung 'und' den Bauten ab. Folglich ge- Iiügt zur' Begrurtdung eines Entschädigungsanspruchs aus § 49 Abs. 2 eine'die Weiterbenutzungdes konzessions- , , gemäss erstellten' Wasserwerks ganz oder teilweise ver- unmöglichende Veränderung im Zustande des Flusses, die n ach g e w j 's e n e r m ass end ur c hUf e r- s c hut 'z bau t end ire k t 0 cl e I' i n dir e k t h e r- bei g e f fi h r t w 0 r d 'e n ' ist. Dass die Veränderung ini öffentlichen Interesse geboten war, kann den Anspruch nicht ausschliessen, da der Gesetzgeber hier die Abgren- zung zwischen dem Einzelinteresse am rechtmässig be- stehenden Wasserwerk und den allgemeineren Interessen an einer wirksamen Uferverbauung eben im Sinn der Ver- ptlichtung des vVasserwerkbesitzers zur Aufgabe seines , Rechts gegen Entschädigung getroffen hat. Diese gesetz- liche Folge der einmal erteilten vVasserrechtskonzession kann freilich durch einen entsprechenden Vorbehalt des Könzessionsaktes abgewendet werden, über dessen Zu- lässigkeit allgemein und hier speziell nach § 7 des vVasser- rechtsgesetzes kein Zweifel möglich ist. Die Konzession des Klägers enthält jedoch, wie auch die Experten in Beantwortung der Frage 1 betonen, einen solchen Vorhe- halt nicht. Der Kläger ist daher nach § 49 Abs. 2 des Wasserrechtsgesetzes grundsätzlich schadenersatzberech- tigt, weil die bereits eingetretene Trockenlegung seines Wasserwerkes nach dem Befunde der Experten tatsächlich auf die von ihm als Ursache namhaft gemachten Uf{'r- -schutzbauten zurückzuführen ist. 4. -Ferner bestreitet der Beklagte gegenüber dem Schadenersatzanspruch des Klägers auch zu Unrecht seine Pas s i v leg i tim a ti 0 n. Das Wasserrechts- gesetz bezeichnet als' « Uferschutzpflichtige I), denen ge- mäss § 49 Abs. 2 die Pflicht zur Entschädigung der durch Uferschutzbautell beeinträchtigten.\Vasserwerke obliegt,

726 Kantonales \Vasserrccht. No 94. im Abschnitt « Uferschutz » (§ § 37 ff.) in erster Linie die Eigentümer der an die Gewässer anstossenden « Güter, Bauten oder Anlagen » und ermächtigt sie, sich behufs • Unterhalt der Ufer und Flussohle mit « eigenen Regle- menten » zu organisieren (§§ 37 und 38), sieht aber ausser- sem die Möglichkeit vor, « zu kostspieligen Uferschutz- bauten, wie namentlich grössern Korrektionsarbeiten », die einen fernern Güterkomplex zu schützen bestimmt sind, «an Gewässern, welche durch Ueberschwemmung, Ufer- bruch, Geschiebstrieb oder Versumpfung gemein schädlich wirken », neben den Anstössern auch die Besitzer des weiterhin beteiligten Eigentums, sowie unter Umständen die Gemeinden und den Staat -diesen letztern endgültig durch Beschluss des Grossen Rates -beizuziehen (§§ 39- 41). Dabei werden die nötigen Reglemente über Bauart und Verteilung der Bau-und Unterhaltslast « unter die Pflichtigen» unter Mitwirkung und nötigenfalls nach Weisung des Regierungsrates aufgestellt, und die Aus- führung der AIbeiten erfolgt « unter der Leitung und Auf- sicht der Staatsbaubeamten und der von den Gemeinden oder Beteiligten gewählten und vom Staatsbauamt be- stätigten Wuhrmeister oder Aufseher » (§§ 42-45). Nun handelt es sich vorliegend um Uferschutzbauten dieser letzteren Art, und zwar ist der beklagte Staat unbestritte- nermassen schon als Uferanstösser, insbesondere für die geamte Korrektionsstrecke 0 be r haI b des Kanal- einlaufs zum Wasserwerk des' Klägers, beteiligt; neben ihm fällt nur noch ein (privater) Ufereigentümer in Betracht. Mit Rücksicht auf diese Verhältnisse ist nach den Aussagen der Zeugen (speziell des Ingenieurs beim kanto- nalen Baudepartement, Graf, und des Bauleiters der frag- lichen Korrektionsarbeiten, Steiner) hier überhaupt keine sog. « Wuhrgenossenschaft I), als Organisation der Ufer- schutzpflichtigen im Sinne des Gesetzes, geschaffen worden, sondern es haben die zuständigen Staatsbehörden bei Aufstellung der Baupläne und Durchführung der Arbeiten völlig selbständig gehandelt und als l.-fitinte- Kantonales \Vasserrecht. °N° 94. 727 ressenten bloss den erwähnten privaten Ufereigentümer (nicht auch den Kläger für die im Staatseigentum ver- bliebene, jedoch konzessionsgemäss von ihm zu unter- haltende UfersteIle des bisherigen Kanaleinlaufs) ledig- lich zur Kostentragung herangezogen. Unter diesen Umständen hätte der Staat dem Vorgehen des Klägers gegen ihn höchstens die Einrede der mehreren S1reit- genosSen (Art. 8 BZP) entgegenhalten können; dies hat er aber, nach der ganzen Sachlage wohl mit Grnd, nicht getan. 5. -Die Ver jäh l' U n g sei n red e des Beklagten ist mit Bezug auf die Haftung aus § 49 Abs. 2 des Wasser- rechtsgesetzes nicht substanziiert. Sie könnte dieser Haftung gegenüber nur auf eine Verjährungsbestimmung des k an ton ale n Rechts gestützt werden. Eine solche hat deI Beklagte jedoch nicht namhaft gemacht (Art. 3 BZP). 6. -Was das M ass der dem Kläger gebührenden Entschädigung betrifft, ist ohne weiteres auf den über- zeugenden Befund der Experten zu Frage 5 abzustellen. Danach genügt der Betrag von 5000 Fr. zu seiner Schad- loshaltung aus allen Titeln. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage wird dahin gutgeheissen, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger eine EntsChädigung von 5000 Fr., nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 1915, zu bezahlen.