676 Obligationenrecht, N° 89. gerin verpflichtet, sondern zur Ausrichtung eines Teiles des Kaufpreises für "die vom Anweisenden erworbene Sache. Das setzt voraus, dass der Kauf zustandegekom- men und der Beklagte Eigentümer jener Sache und Schuld- ner des Kaufpreises geworden ist, Macht aber, wie hier, der Angewiesene geltend, dass der Anweisende seine Ver- pflichtungen aus dem Kaufvertrage nicht erfüllt habe, so kann diese Einrede nicht als eine solche aus dem.Deckungs- verhältnis zwischen Anweisenden und Angewiesenen bezeichnet werden ; vielmehr handelt es sich um eine Einrede, die sich aus dem Inhalt der Anweisung selbst ergibt und des11alb vom AngeWiesenen auch dem Anwei- sungsempfänger entgegengehalten werden kann. Der Beklagte war als Angewiesener der Klägerin als Anwei- sungsempfängerin gegenüber nur soweit verpflichtet, als Cl' infolge des Kaufes von Fahrni dessen Schuldner wurde; die Anweisung war also, wie alle Anweisungen auf Schuld, eine bedingte. Ist der Beklagte nicht Kaufpreisschuldner Fahrnis geworden, so kann er sich weigern, die Anweisung zu vollziehen und einen allfällig bereits an die Anweisungs _{empfällgerill bezahlten Betrag zurückfordern (vergl. HAFNER, Komm., Anm. 3 und 5 zu Art 409 aOR, SCHNEI- DER & FICK, Anm. 5 eod., OSER, Anm. II 1 b zu Art. 468, FICK Anm. 23 eod., sowie BGE.17 493 Erw. 7, 21 1149 Erw.6). " Durch den Vergleich vom 2. März 191511at nun Falu'ni die Gegenstände, die er durch" den Vertrag vom 24. No- vember 1913 an den Beklagten verkauft hatte, nochmals an die Klägerin veräussert. Letztere wäre daher zum Schaden des Beklagten bereichert, wenn sie trotzdem die VOll jenem erhaltenen 2500 Fr. behalten würde. Dass . Fahrni sich im Vertrag vom 24. November 1913 das Eigen- tum an den Kaufgegenständell bis zur gänzlichen Be- zahlung des Kaufpreises (die nicht erfolgt ist) vorbehalten hatte, ändert daran nichts; denn wenn er von seinem Rücktrittsrechte Gebrauch machen wollte, so hätte er gt'mäss Art. 227 OR die empfangenen Leistungen, also Markenschutz. N° 90. 67i auch den vom Beklagten für seine Rechnung an die Klägerin gezahlten Kaufpreisanteil von 2500 Fr., zurück- erstatten sollen. Dadurch, dass er dies unterliess und die Gegenstände weiter verkaufte, hat er den Vertrag vom 24. November 1913 verletzt; folglich war der Beklagte von der Bezahlung des Kaufpreises enthoben Ulid zur Rückforderung jenes Kaufpreisanteils von der Klägerin berechtigt. 3, -Da das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als Anweisung anzusehen ist und die Widerklage nach dem Gesagten auf Grund von Art. 468 OR gutgeheissen werden muss, braucht nicht untersucht zu werden, ob sie auch dann als begründet erschiene, wenn das Rechtsverhältnis als Schuldübernahme aufgefasst würde, wie denn auch die Klägerin selber vor den kantonalen Instanzen den Stand- Jlunkt eingenommen hat, es liege eine Anweisung vor. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der L Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 1917 bestätigt. V. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 90. Urteil der I. ZlvilabteUung vom 19. Oktober 1917 i. S. Societ6 frangaise de cotons a couäre, Klägerin, gegen I. Kettler-KüUer, Beklagten . .M a r k e n r e c h t. Genügende Unterscheidbm'kcit von Mar} kCl1 ? MSchG Art. 6 Abs. 1 H. 2 und Art. 24 lit. a. A. -Durch Urteil vom 3. Mai 1917 hat das Kantons- gericht des Kantons St. Gallen die Klage, die dahin geht, es sei zu erkennen :

6iR Markenschutz. No !JO. « 1. dass die beklagtischen Sternmarken des schwei- l) zerischen Markenregisters N° 32,216, 36,346 und 36,795 » sowie die beklagtischen Sternmarken des interna- )} tionalen Markenregisters No 17,448 und 17,453 uner- )} laubte Nachahmungen der klägerischen Sternmarke )} seien; l} 2. dass diese schweizerischen und internationalen »Markenregistereintragungen der in Ziff. 1 enthaltenen ) Nummern zu löschen seien; I) 3. dass der Beklagten der Gebrauch und die Ver- »wendung dieser Sternmarke verboten sei; » 4 .... » 5. dass die Beklagte zu einem Schadenersatz von » 10,000 Fr. zu verurteilen sei, unter Vorbehalt der l) Nachklage ; » 6 .... abgewiesen. B. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Beru- tung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage in vollem Umfange, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung und neuen Beurteilung. Namens der ' Klägerin hat Advokat Charles Vuille in Genf ein Rechts- gutachten von Dr. Philippe Dunallt, Advokat in Genf, eingelegt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Klägerin, Societe fran«;aise de cotons ä eoudre in Paris, hat am 18. April 1898 im internatio- !laIen Markenregister in Bern unter der Nummer i367 zum Schutz ihrer Fabrikate eine Marke eintragen lassen, welche einen fünfzackigen Stern darstellt, dem die Buchstaben C B (Cartier-Bresson, Rechtsvorgänger der Klägerin) beigefügt sind. Die Marke enthält ausserdem in einer runden Umrahmung die Aufschrift « A l'Etoile Bleue» «< Cable ä I'EtoHe I}) und' « Ca.'iier-Bresson a Markenschutz. N° 90. 67fr Paris I). Ferner liess die Klägt>rin am 6. Dezember 1902 die \Vortmarke N° 3115 «A l' E t 0 i I e, cotons rer tors I), und am 4. November 1914 eine weitere, einen fünfzackigell Stern darstellende Bildmarke mit der Beifügung «Fils de coton » unter N° 16,490 in das inter- nationale Markenregister eintragen. Der Beklagte, welcher sich ebenfalls mit der Fabri- kation von Faden und Garnen befasst, hat am 11. No- vember 1912 unter N0 32,216 in das schweizerische Markenregister eine Marke aufnehmen lassen, die in der Mitte 3 kleine fÜllfzackige Goldsterne aufweist; die Sterne sind von einem breiten Band umgeben, das in grossen Buchstaben die Aufschrift « Goldstern ) trägt; auf der Rückseite befinden sich die Worte (l Beste Qualität, Mettler, 500 . Yards ». Der Beklagte führt ferner für seine Fabrikate eine Marke « Silberstern I). die in der Mitte auf violettem Grunde 3 kleine fünfzackige Silbersterne zeigt; einer der Sterne ist von den beiden anderen durch ein weisses Band mit der Aufschrift « Silberstern » getrennt. Das Bild ist von einer Warenbezeichnung eingeschlossen und trägt auf der Rück&eite die gleichen Worte wie die Marke « Goldstern)}. Diese Marke wurde am 25. November 1914' unter N0 36,346 im sch",eizerischee und am 29. April 1916 unter N° 17,448 im'internationalen Markemegister eingetragen. Eine weitere Marke « Albion )} des Beklagten weist in der Mitte einen Frauenkopf auf; darunter befindet sich ein kleiner Schild mit einem weissen Stern; das Bild ist umrahmt mit der Aufschrift « fabrication suisse I). Die Rückseite der :Marke enthält Qualitätsbezeichnungen, sowie in roten, hervorstehenden Buchstaben das Wort « Albion 1). Diese l\IIarke hat· der Beklagte am 23. April 1915 unter N° 36,795 in das bchweizerische und am
2. April 1916 unter N° 17,453 in das internationale Markenregister aufnehmen lassen. Am
3. August 1916 ist sie auf Begehren des Beklagten selber im schweizeri-

Markenschutz. N° 90. sehen Markenregister gelöscht worden; dagegen liess dieser am 18. November 1916 unter N° 39,145 eine neue Marke eintragen, die sich von der gelöschten • dadurch unterscheidet, dass der Stern am Fuss des Frauenkopfes durch das Wort « Mettler)} ersetzt ist. Die Klägerin behauptet nun, dass die schweizerischen Marken 32,216, 36,346 und 36,795 sowie die internatio- nalen Marken 17,448 und 17,453 des Beklagten uner- laubte Nachahmungen ihrer eigenen Marken darstellen, was der Beklagte bestreitet. Dieser wendet ferner ein, dass der Stern als solcher Freizeichenqualität besitze, dass die internationale Marke N° 1367 der Klägerill wegen mangelnder Prioritä~ nichtig sei, dass eventuell nur die Verwendung des Sternes, nicht aber des Wortes ( Silberstern » beanstandet werden könnte, dass das Löschungsbegehren auf das Gebiet der Schweiz zu be- schränken wäre, usw. Das Kantonsgericht St. Gallen hat die Klage abgewiesen, weil keine unerlaubte Nachahmung yorliege. 2. -Der Vorillstanz ist ohne weiteres darin beizu- pflichten, dass das Klagebegehren 2, mit dem die Lö- schung der beklagtischell Marken verlangt wird, mit Bezug auf die Schweizermarke 36,795 als gegenstandslos erscheint, da ja diese auf Verlangen des Beklagten selbst SChOll vor EinreicllUug der Klage gelöscht worden war. Die Löschung ist zwar nach dEm Akten nur im schwei- zerischen Markenregister erfolgt, und es ist daher anzu- nehmen, dass die entsprechende internationale Marke 17,453 bei Einleitung der Klage noch eingetragen war. Wie dem sei, konnte aber die Löschung den Beklagten der Verantwortlichkeit für die Herstellung und bisherige Führung dieser Marken nicht entheben, da eine Marken- rechtsverletzung auch in der Verwendung nachgeahmter :Yfarken, die im Register nicht oder nicht mehr einge- tragen sind, zu erblicken ist, wie die Vorinstanz richtig ausfiihrt. Die Prüfung der Frage, ob eine unerlaubte Markenschutz. N° 90. 6'11 Nachahmung vorliege. hat sich deshalb auf alle in der Klage aufgeführten Marken des Beklagten zu erstrecken. 3. -Unerlaubt ist nach Art. 24 lit. a MSchG die Nacahmung der Marke eines anderen dann, wenn das PublIkum durch sie irregeführt wird, und nach Art. 6 Abs.

1. muss eine zUr Hinterlegung gelangende neue Marke hlch durch wesentliche Merkmale von den bereits eingetragenen unterscheiden. Es frägt sich also, ob das für die Marken des Beklagten, im Vergleich zu denjenigen der Klägerin, zutreffe. Da jene ge",isse figUlative EIe': mente der klägerischen Marken -so jedenfalls das Stern- bild und die Umrahmung durch 2 konzentrische KrE'ise -wiedergeben, sind sie nach Art. 6 Abs. 2 MSchG nur dann zulässig. wenn sie sich von den Marken der Kiä- gerin in hinlänglichem Mass unterscheiden und, als GanLeb betrachtet, nicht leicht zu einer Verwechslung Anlass geben können. a) Von diesem Gesichtspunkt aus lassen sich die schweizerische Marke 36,795 des Beklagten (Albion) und die entsprechende internationale Marke 17,453 nicht beanstanden, und die Argumentation der Vorinstanz ist in dieser Hinicht nicht anfechtbar. Denn hier kann von einer auch nur entfernten Wahrscheinlichkeit der Irre- führung des Publikums nicht gesprochen werden, weil das in die Augen springende Mittelbild im Gegensatz zu der klägerischen Marke nicht etwa eine Stern figur. son- dern einen Frauenkopf darstellt. Dass unter diesem ein kleiner Schild mit einem Stern angebracht ist und auch der Kragen der Mittelfigur Sternchen aufweis1, ändert hieran nichtb ; diese Beigaben treten im Gesamtbild zu sehr zurück, als dass sie zu Venwchslungen führen könnten. Die Marken 36,795 und 17,453 bilden daher keine unerlaubte Nachahmung der klägerischen Marken, und es 1st mit Bezug auf sie die Klage, in Bestätigung des kantonalen Urteils, endgültig abzuweisen. b) Anders verhält es sich mit den iibrigen Marken des Al' 4S 11 -Hl!7 45

682 Markenschutz. N· 90. Beklagten -N0 32,216 (<<Göldstern.), 36,346 und 17,448 (t Silberstern ,) -, von denen die Vorinstanz denn auch ohne weiteres zugibt. dass sie der klägerischen Stern- • marke schon näher kommen und eine gewisse Ver- weehslungsgefahr begründen. Sie ",eisen, ",ie jene, im Mittelbild die Sternfigur auf: der grosse fünfzackige Stern isf. aber durch 3 kleine, ebenfalls fünfzackige erSetzt. wozu bei der Marke. Silberstern , noch ein Querband mit der entsprechenden Aufschrift kommt. Allein da& Bundes- gericht hat bereits ausgesprochen, dass die Verdoppelung des Bildes nicht als markenrechtlich wesentliches, die verschiedene Herkunft der Ware kenntlich machendes Unterscheidungsmerkmal angesehen werden könne (BGE 39 II N0 62 Erw. 3). An diesem Grundsatz ist festzuhalten, und es genügt, auf die Begründung jenes Entscheides zu ver'VVeisen. Frägt es sich weiter, ob abgesehen von dei' Vermehrung des Sternbildes die Marken « Goldstern /) und « Silbers-Lern» hinreichende, markenrechtlich erhebliche Unterscheidungsmerkmale gegenüber den klägerischen Marken aufweisen, und ob sie, als Ganzt's betrachtet. nicht leicht zu Ver'VVechslungen Anla&s geben können, so ist dabei nach Ieststehender Praxis auf die Aufmerksam- keit abzustellen, welche die als Käfer in Betracht kom- menden Personen beim Einkauf anzuwenden pflegen. Wenn aber die Vorinstanz ausführt, dass jeder Abnehmer gewöhnlich eine Reihe verschiedener Marken im Gebrauch habe und deshalb ge'VVohnt sei,·das Markenbid, das ihm bei der Auswahl als Wegleitung diene, genauer ins Auge zu fassen, als bei anderen Waren, wodu1'ch sich dieses Bild so scharf in sein Gedächh 1 is einpräge, dass er die dm'einen Marken auch dann zu unterscheiden vermöge, ,,,enn sie gewisse Aehnlichkeiten aufweisen, so kann das beim Detailverkauf nur für eine beschränkte Anmhl VOll Abnehmern und Abnehmerinnen zutreffen, und geht jedenfalls, so allgemein aus~esprocheu, 7U weit. Denn die Fadenmarken sind in der Hauptsache nicht sowohl für Grosshändler, als für Detailkäufer bestimmt, die auf ein MarkentehutL N0 90. 613 Stichwort hin ihre Einkäufe zu machen gewohnt sind und bei denen eine besondere Aufmerksamkeit in der Prüfung der Markenunterschiede erfahrungsgemäss nieht voraus- gesetzt werden darf (vergl.BGE36 II 261.38 1I 710,39 II 358). Nun ist die Verwendung des nämlichen Kernbildes wenn auch in etwas abgeänderter AU&gestaltung, gewiss geeignet. namentlich bei den Detailkäuferinnen Irrtümer und Verwechslungen herbeizuführen, und sie erfüllt in keiner Weise den Zweck, dem Publikum die Herkunft des eigenen Fabrikates deutlich ab eint' von derjE:nigen der Konkurrenzprodr kte verschiedene erkennbar zu machen. Auch das weitere Argument der Vorinstanl. hält nicht s1 ich, dass die Unterscheidung n<:ch dadurch erleichtert "erde, dass es sich bd der Marke deI Klägerin um eine Ware französischen Fabrikates handle und auch die Auf- schriften auf beiden Seiten der Marke französisch seien, während die Marken des Beklagten die ziemlich hervor- tretende und daher nicht zu übersehende deutsche Auf- schrift «( Goldstern » oder « Silberstern » trügen. Gerade durch diese Aufschriften werden die Käufer nachdrück- lich darauf hingewiesen, dass es sich um eine Stern- marke handle, und die streitigen Marken vollends zu Sternmarken gestempelt, was die Verwechslungsgefahr noch wesentlich 'erhöht. Dass die Aufschriften deutsch abgefasst sind, während die beiden Marken der Klägerin französisch lauten, ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung. Danach besteht eine erhebliche Verwechs- lungsgefahr , und diese genügt nach Gesetz und Praxis zur Annahme einer unerlaubten Nachahmung, ohne dass eine Täuschungsabsicht beim Beklagten vorzuliegen braucht. Dieser hätte mit Leichtigkeit für seine Fabrikate ein anderes Markenbild wählen können, welches jede Täuschungsmöglichkeit ausgeschlossen hätte. Das vorin- stanzliehe Urteil ist deshalb, soweit die Marken (1 Gold- stern» und « Silberstern » betreffend, aufzuheben und die Sache zur Behandlung der übrigen vom Beklagten erho- benen Einreden, insbesondere der Einrede der Freizei-

684 Mal'kellschulz. o 90. ehen qualität des Sternbildes und der mangelnden Prio. rität der klägelischen Marke N° 1367, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird teilweise begründet erklärt. Demge- mäs wird das Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 3. Mai 1917, inso",eit es auf die sch\eizerischen Marken N° 32,216 und 36,346 und die internationale Marke N° 17,448 Bezug hat, aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Mit Bezug auf die schwei- zerische Marke N° 36,795 ünd die internationale Marke N° 17.453 hat es bei dem die Klage abweisenden Urteil des Kantonsgerichts von-St. Gallen vom 3. Mai 1917 sein Bewenden. Eisenhahntransport. fO 91. {i8S VI. EISENBAHNTRA~SPORTRECHT TRANSPORT PAR CHEMIN DE FER 91. Urteil der L Zivilabteilung vom 12. Oktober 1917 i. S. Schweizerische :BundesbaJmen,Beklagte u. Widerkläger, gegen Nicolai, Kläger und Widerbeklagten. Art. 24 des Internationalen Uebereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr und Art. 24 der für den italienisch- schweizerischen Güterverkehr geltenden Zusatzbestim- mungen dazu. Klage der Bahn gegen den Absender auf Zahlung von Lager-und \Vagenstandsgeldern für das infolge Annahmeverweigerung des Empfängers bahnamtlieh versteigerte Gut. Kompetenz des Bundesgerichts. Einrede des Beklagten, dass die Bahn das Gut wegen der Gefahr, dass bei längerem Zuwarten die Kosten dessen Wert über- steigen würden, schon früher, ohne seine \Veisung abzu- warten von sich aus hätte verkaufen sollen bezw. nach Empfang des Verkaufsauftrags zu lange mit der Steigerung zugewartet habe. A. -Der Kläger Nicolai gab am 20. März 1915 auf derGÜterexpedition Basel-St. Johaml zwei Wagen Kohlen «Nuss IV», mit Nachnahmen von je 700 Fr. belastet, an die Adresse des Ettore Alpini in Crema (Italien) auf. Am 12. April 1915 teilte ihm die Güterexpedition St. Johann unter Beilegung zweier von der Station Crema ausgefertigter Ablieferungshindernis-Anzeigen mit, dass der Empfänger die Abnahme der Sendung verweigert habe. Der Kläger gab darauf vorerst keine Antwort. Auf Veranlassung der Italienischen Staatsbahn nochmals um Erteilung von Weisungen ersucht, liess er der Station Crema durch Vermittlung der Güterexpedition St. Johann am 12. Mai 1915 telegraphieren, die Wagen nochmals der Firma Lambertini & Oe in Mailand, die ihm die Bestel- lung erteilt hatte, zur Verfügung zu stellel!. Nachdem