650 ObJigatlonenrecht. N0 84. • 52 Säcke kanu schon deswegen nicht in Frage kommen,. ",eil die angefochtene Entschädigungsbemessung auf dem Wert des unbearbeiteten Kaffees (im Zustande, wie er eingelagert wurde) beruht und mangels jeden Nachweises hiefür nicht anzunehmen ist, dass der Kaffee durch die Verarbeitung trotz dem damit verbundenen «Schwund» an Wert eingebüsst habe. Und was die vom Kantons- chemiker beanstandeten 721 Säcke betrifft, ist nach der für das Bundesgericht verbindlichen BeweisWÜfdigung der Vorinstanz nicht sicher, dass sie zu dem der Klägerin zur Verfügung gestellten Kaffee gehört haben; auch i h l' '''ert kann daher nicht in Abzug gebracht werden. b) Die Anrechnung eines Gewinns, welcher der Klägerill zufolge eines Mehrerlöses aus dem ohne ihre Kenntnis verwerteten Kaffee im Zeitpunkte der Verwertung, gegen- über dem Wert des Kaffees am Stichtage, zugekommen sein soll, auf ihren Schadenersatzanspruch ist mit dem Appellationsgericht ebenfalls abzulehnen. Es geht in der Tat nicht an, in dieser Weise den bei der unrechtmässigen Verwertung erzielten Preis mit demjenigen des Stichtages zu vergleichen, da nicht ohne weiteres angenommen 'werden kann, dass ohne das vertragswidrige Verhalten Beichells und der Beklagten, das ja eine wesentliche Ver- hesserung der finanziellen Sitution Reichens zur Klä'" gerin zur Folge gehabt hat, die Verwertung auch erst an dem "Von der Klägerin nach Entdeckung jenes Verhaltens. als Stichtag gewählten Tage stattgefunden hätte; viel- mehr lässt sich der Zeitpunkt der Verwertung für den - tatsächlich nicht eingetretenen -normalen Verlauf der Lagerliquidation, und damit der unter diesen Umständen !'l'zielte Preis, mit Sicherheit schlechterdings nicht be- stimmell. f) Endlich liegt auch zu einer Herabsetzung des Ent- :-,ehädigungszuspruchs in Würdigung der gesamten Um- ~ tünde des Falles, nach dem von der Beklagten in letzter 1 jnie angerufenen {< richterlichen Ermessen )}, kein Grund vor. Hiegegen spricht namentlich die unbestreitbar Obligationenrecbt. N° ,-';.-,. grobfahrlässige Art der Vertragsverletzung der B­ klagten. Der Entscheid des Appellationsgerichts ist somit auch in quantitativer Hinsicht nicht zu beanstanden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und damit das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel- Stadt vom 23. April 1917 in allen Teilen bestätigt. 85. Urteil der I. Zivilabteilung von 13. Oktober i. S. lIofer, Beklagter, gegen Dummel, Kläger. !vI ä k ] er ver t rag. Rechtliche atur des Versprechens. Bestimmung der Provision für \Veiterverkauf von Bau- landparzcHen : Brutto-oder Nettoerlös . ~4. -Durch Urteil vom 21. :\Iärz 1917 hat die I. Appel- latiollskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streitfragen: !( 1. Ist der Beklagte verpflichtet, an den Kläger ') 2614 Fr. samt Zins zu 5 % seit 5. Januar 1906, zu be- )) zahlen? » 2. Ist der Beklagte verpflichtet, anzuerkennen, dass l) er bei einem allfälligen Verkaufe der Parzelle N° 7631 I) im Schimmel quartier 1/ 6 des Kaufpreises an den Kläger ;) zu bezahlen habe ? l) , erkannt: « 1. Der Beklagte ist schuldig, an den Kläger 2614 FI'. l) nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 1916 zu bezahlen. » 2. Auf das zweite Rechtsbegehren wird nicht einge- »treten. I) B. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mib dem Antrag anf Ab-

652 Obligationenrecht. N° 85. weisung der klägerischen Rechtsbegehren, ganz eventueU auf Reduktion der in Dispositiv 1 des obergeIichtlichen Urteils zugesprochenen Summe, mit dem Beifügen, dass unter «Abweisung der klägei'ischen Rechtsbegehren » auch verstanden sei die Abweisung des Rechtsbegehrens 1 bloss « zur Zeit, angebrachtermassen ». Der Berufungs- schrift ist ein Rechtsgutachten des Herrn Prof. Dr. Hans Reichel in Zürich beigelegt. Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:

1. -Der Beklagte Hofer hatte im Jahre 1905 den Lie- genschaftenhändler Wilhelm Otto in Zürich mit dem Ver- kauf seiner Liegenschaft an der Peterstrasse in Zürich beauftragt. Dabei wurde ein Kaufpreis von 395,000 Fr. in Aussicht genommen und eine Provision von 1 % verab- redet. otto verkaufte nun, unter Mitwirkung des Klägers DummeI, die Liegenschaft um 400,000 Fr. an die Kom- manditgesellschaft Stieger & Oe, bei der ein Otto Car- pentier, Kaufmann in Zürich, als Kommanditär beteiligt war. Der Beklagte musste auf Rechnung des Kaufpreises zwei im Schimmel quartier in Zürich gelegene Parzellen Bauterrain, nämlich:
2. Kat. N° 6784 = 16 Aren 92,2 m 2 an der alten Schimmelstrasse ;
3. Kat. N° 7631 = 6 Aren 3,4 m 2 an der Werdstrasse, übernehmen, deren Eigentümer Carpentier war. Die FertigUNg erfolgte daher auf dessen Namen. Der Wert beider Parzellen wurde zu 30,000 Fr. veranschlagt. Im Bestreben, sie zu verkaufen, schrieb der Beklagte am 22. Dezember 1905 an den Kläger: {( Für den Fall, dass es gelingt, das Land im SchimmeI- » quartier Zürich In, welches ich von Herrn Carpen- » tier, Zürich, gekauft habe, für mehr als 30,000 Fr. » (Franken dleissigtausend) zu verkaufen, gleichgültig, » ob der betl. Käufer mir durch Sie zugeführt worden » sei oder nichi, beabsichHge ich Ihnen 1/ 3 (einen Drittel) vuuH,auonenrecu .... » des die 30,000 Fr. übersteigenden Mehrpreises zu » bezahlen, aber nur unter folgenden Bedingungen und » Modifikationen: » 1. Es steht in meinem vollständigen freien Belieben, » ob ich überhaupt, und wann und an wen ih mein j) Terrain im Schimmelquartier verkaufen WIll. Ich ) habe also ganz freie Hand, auf eine KaufsofIerte einzu- ) treten oder n:cht. . »2. Eine Absicht auf Auszahlung des oben erwähnten » 11 des Mehrpreises über 30,000 Fr. habe ich auf ale » Fne erst dann, wenn ich für den ganzen KaufpreIs, ;) also auch für den die 30,000 Fr. übersteigenden Betrag » vollständige Deckung in Händen habe. Die bIo.sse » Tatsache der notariellischell Fertigung als solche smd »für mich noch ungenügend. » 3. Sie anerkennen ausdrücld1ch. dass an dem oben }) fixierten 1/ 3 des Mehrerlöses über .3?,?OO Fr. HlT )} Wilhelm OUo mit der Hälfte partIZIpIert, und Ich » behalte mi; das Recht vor, diese Häifte zu Handen »des Herrn Otto von dem an sie abzuführenden Betrage » gleich bei der Ausführung .abzuzehen. . _ . )} 4. Sie sind nicllt berechtIgt, dIese VOll mll Jetzt » beabsichtigte Auszahlung an DrittpersOne!l abzutreten » oder zu verpfänden. Im Falle der ZUWiderhandlung » wäre meine Leisl11ng gänzlich verwirkt und wäre }) ich zu keinerlei Zahlung an Sie resp. Ihre Zessionare » oder Pfandgläubiger verpflichtet. . '" » 5. Sollte ich das Terrain im SchImmel quartIer ubrr- »haupt nicht oder nicht über 3,000 Fr. verkaufen »können, so haben Sie für allfällIge von Ihnel~ auf- }} gewandte Bemühungen keinerlei. AI:~~rüche l~:gend ) welcher Art an mich zu stelleil. Diesfalhge Bemuhun- » gen geschähen deshalb auf Ihr eigenes Risiko und ) Ihre alleinigen Kosten. .' » Wollen Sie mir geil. he~tätigen, dass SIe von dIesen !) meinen Absichten Notiz genommen haben und einem »eventuellen Verkaufe in diesem Sinne entgegensehen. »

Obligatiollenreeht. No 85. Der Verkauf war indessen bis 1916 nicht möglich, weil das neue Trace der linksufrigen Zürichseebabn noch nicht festgelegt war. Am 1. Februar 1916 wurde zwischen dem Beklagten und der Stadt Zürich ais Käu- ferin ein Kaufvertrag gefertigt, wonach die erste der beiden Liegenschaften an diese zum Preis von 27 Fr. per m 2 = 45,689 Fr. 40 Cts. überging. Davon wurden 25,689 Fr. 40 Cts. bar bezahlt, der Rest von 20,000 Fr. durch Uebergabe von 4 Obligationen auf die Stadt Zürich zu 5000 Fr., verzinslich zu 4%, % und unkündbar bis 1922, geleistet. Es ergab sich also ein Mehrerlös VOll 15,689 Fr. 40 Cts. über die . für beide Liegenschaften vom Beklagten bezahlten 30,000 Fr. hinaus. Von dieser Summe verlangt der Kläger mit der vorliegenden Klage das versprochene Sechstel, d. h. 2614 Fr. Die zweite Parzelle dagegen ist noch unverkauft. Der Kläger for- dert nun gerichtliche Anerkennung der Pflicht des Beklagten, ihm bei einem allfälligen Verkauf den sechsten Teil des Kaufpreises zu bezahlen. 2. -Auf dieses letztere Begehren ist die Vorinstanz aus prozessualen Gründen nicht eingetreten, wobei es sein Bewenden hat. Ihr Entscheid entzieht sich umso- mehr der Nachprüfung durch das Bundesgericht. als entgegen der Vorschrift des Art. 67 Abs. 3 OG der Streitwert dieses Beg"ehrens in der Berufungserklärung nicht angegeben ist. In Betra~ht kommt also nur noch das Klagebegehren 1.· 3. -Das Versprechen des Beklagten, das die Grund- lage der Klageforderung bildet, wird in der Haupt- sache von den Grundsätzen über den Mäklervertrag beherrscht. Es stellt sich, da der Kläger sich um den Verkauf der Liegenschaft bemühen, somit eine Mäkler- tätigkeit entfalten sollte, nicht als ein Schenkungs- versprechen dar. Darin, dass dem Kläger eine Provision auf für den Fall zugesichert wurde, als seine Tätigkeit mit dem erzielten Erfolge in keinem Kausalzusammen- hang stehen würde, liegt freilich eine Liberalität, was Obligationellrecht. N° 85. zur Folge hat, das!> nach allgemeinen Rechtsgrund- sätzen das Versprechen im Zweifel nicht ausdehnend, sondern einschränkend auszulegen ist; dagegen besteht kein Grund, es etwa als gegen die guten Sitten ver- stossend zu betrachten (vergl. REICHEL, Mäklerpro- vision S. 225). 4. - Frägt es sich nun, ob .der Beklagte aus dieser dem Kläger gegenüber eingegangenen Verpflichtung die eingeklagte Provision schulde, so erschiene zwar, wenn man den Provisionsschein rein wörtlich auslegen wollte, wie es die Vorinstanz getan hat, die Klage als begründet. Nach dem Wortlaut des Versprechens haben die beiden Agenten -der Kläger und Otto -zusammen Anspruch auf ein Drittel der Differenz zwischen 30,000 Franken und der Summe, welche den vereinbarten und bezahlten Verkaufspreis darstellt, m. a. W. : für die Berechnung des Anteils, den der Beklagte den Agenten schuldet, wäre der Bruttoerlös aus dem Verkaufe mass- gebend. Auf Grund der rein wörtlichen Interpretation ist es auch ohne Belang, wann die Grundstücke verkauft wurden : da der Beklagte eine Befristung nicht gesetzt hat, käme es nur auf die Tatsache des Verkaufes, nicht auf dessen Datum, an. Allein, so wie die Umstände liegen, kann nicht ange- nommen werden, dass der Beklagte eine Verpflichtung in der Ausdehnung, wie sie der Wortlaut seiner Erklärung in sich schliesst, habe eingehen wollen. Denn er hätte damit die beiden Agenten an einem rein imaginären Gewinn beteiligt, indem er, wenn der Bruttoerlös den Betrag von 30,000 Fr. nur unerheblich überstieg, trotz des erzielten ({ Mehrpreises» faktisch einen Verlust er- litten hätte; ebenso würde sich der Gewinn in einen Ver- lust verwandelt haben, wenn -wie es tatsächlich der Fall war -der Beklagte den Mehrpreis erst nach einigen Jahren hätte erzielen können, weil inzwischen seine Aus- lagen für Verzinsung des Anlagekapitals weitergelaufen wären. Das wirtschaftliche Ergebnis des Verkaufes würde

656 Obligatlonenreeht. N· 85. also in der Hauptsache unberücksichtigt gelassen, wenn man mit der Vorinstanz unter dem « Mehrpreis ) oder «Mehrerlös » einfach den Bruttoerlös verstehen wollte. • Eine solche Folge kann aber unmöglich im Willen der Parteien, insbesondere des Beklagten, gelegen haben. Was er mit dem Abkommen vernünftigerweise bezweckte, war vielmehr, die beiden Agenten an einem allfälligen Gewinn aus dem Liegenschaftsverkaufe in der W'eise zu beteiligen, dass er zwei Drittel davon für sich behielt und ein Drittel an sie abgab; keinesfalls kann es seine Mei- nung gewesen sein, ihnen eine Provision auch für den Fall zuzusichern, dass er selber beim Verkauf zu Verlust käme. Danach muss unter .dem ( Mehrerlös » nicht der Brutto-, sondern der Nettoerlös verstanden werden, wobei die Parteien wohl annahmen, dass der Mehrpreis über 30,000 Fr. hinaus ungefähr auch den Nettoerlös darstellen werde. Dieser Vertragswille, der sich vollends daraus ergibt, dass es sich um eine Liberalität des Be- klagten handelte (die nach allgemeinen Auslegungsgrund- sätzen in billiger 'Veise, ohne Härte für den Versprechen- den, zu interpretieren ist) war auch dem Kläger erkenn- bar; ja dieser konnte nach Treu und Glauben das Yer- sprechen nicht anders auffassen. _ 5. -Nun ist nach den für das Bundesgericht verbind- lichen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen In- stanzen ein Nettoerlös hier überhaupt nicht erzielt wor- den, trotzdem der Bruttoerlös den Betrag von vollen 45,689 Fr. 40 Cts. erreicht. Denn zwischen der Abgabe des Provisionsversprechens und dem Verkaufe sind mehr als 10 Jahre verstrichen. Die Zinsen des Anlagekapitals von 30,000 Fr. allein machen nach der unbestrittenen Berechnung der ersten Instanz 13,651 Fr. 65 Cts aus. Dazu kommen weiter die Verzinsung der einzelnen Zin- annuitäten, die bei Ausrechnung des Betrages, auf den die Liegenschaften den Beklagten im Zeitpunkt des Ver- kaufes zu· stehen gekommen sind, nach kaufmännischen Grundsätzen mitzuberücksichtigen ist, ferner die unbe- Obligationellrecht. No 86. 657 strittenen Liegenschaftensteuern mit 530 Fr. und die Fer- tigungskosten mit 132 Fr. 50 Cts. abzüglich der in der Z,,,ischenzeit aus den Grundstücken erzielten Einnahmen im Betrage von 2185 Fr. Zieht man ferner in Betracht, dass der Kaufpreis von 45,689 Fr. 40 Cts. beinahe zur Hälfte in zu -4%, % verzinslichen und bis 1922 unkünd- baren Obligationen der Stadt Zürich bezahlt woren ist, deren Kurs im massgebenden Zeitpunkt nur 90 betrug, was entgegen der Auffassung der Vorinstanz bei Ermi.tt- lung des finanziellen Ergebnisses der Operation natürlIch zu würdigen ist, so ist k'ar, dass von einem Reingewinn nicht die Rede sein konnte. Solange aber der Beklagte einen solchen aus dem Verkauf der beiden von Carpen- tier erworbenen Parzellen nicht erzielt hat, kann dei' vom Kläger erhobene Anspruch 'nach dem ?-esagten nict -geschützt werden. Die vorliegende Klage 1st deshalb mIt der ersten Instanz« zur Zeit)} abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als begründet erklärt und damit, in Aufhebung des Urteils der

1. Appellationskammer d:s Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. März 1917, dIe Klage zur Zeit abgewiesen.
2. tTrteil der I. Zivilabteilung vom a. November 1917 i. S. Maurer, Kläger gegen :Bötsch, Beklagten- Art. ;} 8 0 R. Voraussetzungen der Ausdehnung <leI' Haftung des \Verkeigentümcrs auf Z\Jgchörsachen. A. -Durch Urteil vom 3. Juli 1917 hat das Appella- tionsgericht des Kantons Baselstadt die auf a:IUl:g einr Aversalsumme von 3533 Fr. 75 Cts. nebst;) 10 Zms seIt
3. November 1916 gerichtete Klage abgewiesen.