Gon Sachenrecht. N° 80. 80. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1917 i. S. Schweizerische Volksbank, Belagte gegen Müller, Kläger. Art. 841 ZGB. Geltendmachung des Vorrechtes des Bauhand- werkerpfandgläubigers, auch wenn der Bauherr nicht aus- gepfändet oder der Konkurs gegen ihn nicht durchgeführt ist, gegenüber dem Inhaber eines Faustpfandrechtes an einem auf der Liegenschaft errichteten Inhaberschuldbriet. -Bedeutung des Abs. 3 von Art. 841 ZGB. -Voraus- setzungen ftir die Ersatzforderung gegenüber einem Gläu- biger, dem das Pfandrecht für einen Baukredit gewährt worden ist. ' • {. -Die. als Bauspekulantill bekannte, wenig kapital- krüftige Kollektivgesellschaft Stärkle & Schmid liess in den Jahren 1913 und 1914 auf den von ihr erworbenen Parzellen 1684 und 1685 in Straubenzell, deren Ankaufs- preis gegen 7000 Fr betrug, zwei Wohnhäuser erstellen. Die Erd-und Maurerarbeiten im Fakturawert VO.!l 3ii,512 Fr. 50 Cts. 'wurden von der Kollektivgesellschaft Müller & Meyer, deren Rechtsnachfolger der Kläger ist, ausgeführt; eine Anzahl anderer Arbeiten VOll Stärkle & Schmid selbst; andere endlich von Drittpersonen. Als die Hüuser im November 1913 im Rohbau erstellt wareu, eröffnete die Beklagte der Firma Stärkle & Schmid, welche ihr seit längerer Zeit bekannt war und gegen welche sie bereits zweimal auf dem Betreibungswege hatte vorgehen müssen, gegen Verpfändung zweier zu diesem Zwecke errichteter Inhaberschuldbriefe

1. Ranges von zusammen 70,000 Fr. einen Bau kredit in derselben Höhe. Im Februar und Juni 1914 gewährte sie ihr gegen Verpfändung weiterer zu diesem Zwecke errichteter Inhaberschuldbriefe II. bis V. Hanges, noch 32,500 Fr. Am 29. November 1913liess dü .. Beklagte dcm Kläger infolge einer Anweisung der Firma Stärkle & Schmid auf Rechnung seines Guthabens für die yon ihm ausgeführten Erd-und Maurerarbeiten 27,300 Fr. auszahlen. Davon gab der Kläger der Firma Stürkle & Schmid 12,000 Fr. zurück; weitere 1500 Fr. Sachenrecht. N° 80. G07 verwendete er zur Deckung eines Darlehens, das er der genannten Firma schon früher gewährt hatte, während der Rest von 14,000 Fr. der Firma Stärkle & Schmid als Zahlung an die \Verklohnforderullg des Klägers gutge- schrieben wurde. Am 27. Juni liess der,Kläger zur Siche- rung seines. Restguthabens Bauhandwerkerpfandrechte eintragen und zwar auf Kat. Nr. 1684 ein solches im Betrage VOll 20,000 Fr. mit 62,500 Fr. Vorgang und auf Kat. r. 1685 ein solches im Betrage VOll 10,000 Fr. mit 60,000 Fr. Voxgang. Im August 1915 wurde sowohl über Stärkle & Schmid als auch über Strkle persönlich der Konkurs eröffnet . Der Kläger wurde in beiden Konkursen rechtskräftig kolloziert für: Fr. 13,543 09 mit Bauhandwerkerpfandrecht auf Kat. NI". 1684 und

} 9,135 12. mit Bauhandwerkerpfandrecht auf Kat. NI'. 1685, -'------ zusammen Fr. 22,678 21. Bei der konkursrechtlichen Versteigerung wurden die beiden Liegenschaften wie folgt zugeschlagen: NI'. 1684 für Fr. 57,600 )) .1685 )) )) 49,600 zusammen Fr. 107,200, wekher Betrag zum grössten Teil der Beklagten ausbe- zahlt wurde. Der Kläger erlitt einen Pfandausfall von 22,678 Fr. 21 eh;. (gleich dem vollen Betrag seiuer kollo- zierten Forderung). Mit der vorliegenden Klage verlangt Cl'. gestützt auf Art. 841 ZGB, Ersatz dieses Betrages. B. -Durch Urteil vom 2. Mai 1917 hat das Kantons- gericht St. Gallen die Beklagte zur Zahlung VOll 8012 Fr. 15 Cts. nebst 5 % Zins seit·19. Mai 1916 an den Klägl'r verurteilt, mit der Begründung, dass die objektiveu und subjektiven Voraussetzungen des Art. 841 -Pfandaus- fall des' Klägers im eingeklagten Betrage und Erkenll- barkeit der' Schädigung für d~ Beklagte -erfüllt seien,

nos Sachenrecht. N° 80. und dass daher die Beklagte dem Kläger denjenigen Teil seines Pfandausfalls zu ersetzen habe, der sich ergebe. wenn von seiner ursprünglichen Bauforderung (35,512 Fr. • 1&, Cts.) der Betrag abgezogen werde, der dem Kläger s.Zt. aus dem Baukredit ausgezahlt worden sei (27,500 Fr.). Der Kläger habe daher noch 8012 Fr. 15 Cts. von der Beklagten zu fordern. C. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Autrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht inErwägullg:

1. -Zu ersetzen ist nach dem Wortlaut des Art. 841 ZGB der {( bei der Pfandyerwertung » entstehende {( Aus- fall». Daraus ergibt sich, dass die in der angeführten Gesetzesbestimmung vorgesehene Ersatzklage weder eine Auspfändung des Bauherrn, noch die Durchführung einer gegen ihn zu richtenden Konkursbetreibung voraussetzt~ sondern schon dann angestrengt werden kann, wenn ein Bauhandwerker bei der Geltendmachung seines gesetzli- chen P fan d I' e c h t e s einen Ausfall erleidet. In dem Masse, wie er (auf Grund des Art. 841 ZGB) von dem Inhaber eines vorgehenden Pfandrechts aus dem den Bodenwert übersteigenden Verwertungsanteil befriedigt wird, geht nach Analogie des in Art. 110 Ziff. 1 OR auf- gestellten Grundsatzes seine persönliche Forderung gegen den Bauherrn auf jenen über. Bei einer andern Auslegung des Art. 841 ZGB, zu wel- cher apriori die Ausdrücke « Forderungen » und {l Verlust I} Anlass geben könnten, würde die Gefahr einer Ver- schlechterung der finanziellen Lage des vorgehenden Pfandgläubigers nach stattgefundeller Pfandverwertung dem Bauhandwerker aufgebürdet, was der Absicht des Gesetzgebers u. a. deshalb nicht entsprechen kann, weil dadurch unlautere Machellsehaften (z. B. Vorschiebung Sachenrecht. No 80. 609 eines insolventen Grundpfandgläubigers) begünstigt wer- den könnten. Der Antrag der Beklagten auf Abweisung der Klage zur Zeit (weil noch nicht feststehe, ob der Kläger im Konkurs' der Firma Stärkle & Schmid einen Verlust erleiden werde) ist somit unbegründet.
2. -UnbegrÜlldet ist auch die von der Beklagten er- hobene Einrede der mangelnden Passivlegitimation, die sie damit begründet, dass sie nicht vorgehende Grul1d- pfandgläubigerin im Sinne des Art. 844 ZGB, sondern mir' Faustpfandgläubigerin an einem vorgehenden Grund- pfandtitel sei. Art. 841 ZBG lässt den « vorgehenden Pfandgläubiger » -den Handwerkern gegenüber haften. weil er in schuldhaftel' Weise dabei mitgewirkt hat, das Baugrundstück zum Nachteile der Bauhandwerker zn belasten. Der gesetzliche Grund dieser Haftung trifft, sofern die übrigen Voraussetzungen des Art. 841 gegeben sind, auch dem Beklagten gegenüber zu, der sich vom Eigentümer des Baugrundstückes einen als Inhaber- schuldbrief errichteten Grundpfandtitel zu Faustpfand übergeben liess. In diesem Falle trat der Nachteil für die Bauhandwerker nicht schon mit der E r r ich tun g des Inhaberschuldbriefes ein, weil nach Art. 815 ZGB der noch nicht begebene Inhaberschuldbrief bei der Verwertung des Unterpfandes hätte gelöscht werden müssen, sondern. erst mit der Beg e b u n g des Titels an die Beklagte, weil erst damit ein Anspruch der letzteren auf Befriedi- gung aus dem Baugrundstücke geschaffen wurde, der die Befriedigung der nachgehenden Bauhandwerker ver- hindert bat. Bei dieser die Schädigung der Handwerker bewirkenden Handlung hat aber die Beklagte durch di{' Elltgegennahme des Schuldbriefes aus Faustpfand mit- gewirkt. Die gegenteilige Auslegung würde zu dem Er- gebnisse führen, dass der Schutz, den das Gesetz bezweckt, einfach dadurch vereitelt werden könnte, dass der Bau- unternehmer die Pfandrechte auf das Baugrundstück als

4310 Sachenrecht. N° 80. Inhaberschuldbriefe bestellte und diese nachher an Dritte verpfändete. Mit Unrecht beruft sich die Beklagte für ihre Auffassung auf Art. 841 Abs. 2, woraus sie herleiten will, • dass der Kläger nur den Unternehmer, der den Schuld- brief veräussert habe, nicht aber die Beklagte als Erwerbe- rin des Schuldbriefes belangen könne. Der Fall des Art.841 Abs. 2 liegt gar nicht vor, denn die Beklagte befindet sich nicht in der Stellung des Dritten, der einen auf dem Bau- grundstücke haftenden Schuldbrief von einem vorgehen- den Pfandgläubiger erworben hat. Auch Art. 841 Abs. 3 steht dem Schutze der Klage nicht entgegen. Allerdings wird hier dem Handwerker ein Mittel gegeben, um die Errichtung von vorgehenden Schuld- briefen oder Gülten zu verbindern. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass der Handwerker, der von diesem l\fittel keineli Gebrauch macht, der also den Beginn des Werkes .nicht vormerken Jässt, den ihm in Abs. 1 gegebenen Anspruch auf Anfechtung des durch eincn Schuldbrief oder eine Gült begründeten Pfandrech- tt>s überhaupt nicht geltend machen könnte. Abs. 3 ent- hält keine Einschränkung des in Abs. 1 aufges1:elltell Grundsatzes. Er bezieht sich . nur auf den in Abs. 2 ge- ncgeIten Fall, dass der Pfandgläubjger, iu dessen Gunstcn das Pfandrecht errichtet wurde und dem gegenüber es anfechtbar wäre, den Schuldbrief an einen gutgläubigen Dritten veräussert, dem gegenüber die Anfeclltung des Handwerkers mit Rücksicht am die Art. 865 und 866 ZGB nicht durchdringen könnte. Für diesen Fall erklärt Abs. 2 den den Pfandtitel veräussernden Pfandgläubiger dem Handwerker gegenüber für den entstandenen Schaden haftbar. \Veil aber dieser in Abs. 2 gebotene Schutz für den Handwerker unwirksam ist, falls der veräussernde Pfandgläubiger zahlungsunfähig wäre, gibt Abs. 3 dem Handwerker ein Mittel, um dieses. Risiko abzuwenden. indem er durch die Eintragung des Beginnes des Werkes im Grundbuche die Errichtung weiterer Schuldbriefe und Gülten und damit die Gefahr, dass diese in die Hände gut- 1 Sachenrecht. N° 80. 611 gläubiger Dritter gelangen, verhindern kann. Die Aus- ~egung, dass durch Abs. 3 überhaupt die Anfechtung von III Form von Schuldbriefen und Gülten errichteten Pfand- titeln habe ausgeschlossen werden wollen, ist mit der Fassung des Art. 841 schlechterdings unvereinbaI. Dazu kommt, dass die Handwerker praktisch oft gar nicllt in der Lage sind, von dem ihnen von Art. 841 Abs. 3 ge- währten Schutzmittel in wirksamer Weise Gebrauch zu machen; das trifft insbesondere gegenüber solchen Hand- werkern zu, die ihre Arbeiten erst im letzten Stadium zu beginnen haben. 3. -Der bei der Pfandverwertung für den Bauhand- werker entstehende Ausfall ist nach dem Wortlaute des Art. 841 aus dem den Bodenwert übersteigenden Ver- wertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger nur zu ersetzen, «sofern (d. h. insoweit als) das Grundstück durch ihre Pfandrechte zum Nachteile der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist ). Das Pfandrecht füllt nur dahin, d. h. der Pfandgläubiger hat den an Stelle des Pfandrechtes erhaltenen Erlös nur herauszugeben. soweit das Pfandrecht in anfechtbarer Weise, erkennbar zum Nachteile der Handwerker auf das Grundstück gelegt wurde. Der Kläger kann sich daher mit seiner Klage aus Art. 841 nicht besser stellen, als wenn die Beklagte den Baukredit, für den ihr ein Pfandrecht verschafft wurde, so yerwendet hätte, dass ein Anfechtungsgrund nicht yorläge. Nur soweit der Kläger nicht das erhält, worauf er ohne die anfechtbare Belastung des Baugrundstückes Anspruch hätte, kann er aus dem Verwertungserlös der Beklagten Befriedigung verlangen. Nun beruht der bt,- sondere Schutz, den das Gesetz den Bauforderungen ge- währt, auf dem Gedanken, dass der Mehrwert, den die Handwerker durch ihre Verwendungen auf das Baugrund- stück geschaffen haben, nicht auf Grund eines vorgehen- den Pfandrechtes von einem Grundpfandgläubiger vor- weggenommen· werden kann, sondern den Handwerkern als gemeinsames Pfand dienen soll. Erhält der Kläger

612 Sachenrecht. N° 80. im vorliegenden Falle von dem nach Abzug des Bauplatz- wertes verbleibenden Verwertungserlöse den Anteil, der auf seine Bauforderung, d. h. den durch seine Verwen- • dungen geschaffenen Mehrwert entfällt, so kann er das zu Gunsten der Beklagten errichtete Grundpfandrecht nicht anfechten. Nach Art. 841 kann nicht beanstandet werden, dass die Beklagte aus dem von ihr dem Unter- nehmer gewährten Baukredite andere Handwerker und Lieferanten bezahlt hat und sich hiefür ein Pfandrecht hat bestellen laSSeIl. Denn auch diese haben durch ihre Arbeiten und Lieferungen den im Verwertungserlöse steckenden Mehrwert schaffen helfell. Eine Benachteili- gung des Klägers kann nur darin liegen, dass die Beklagte andere Forderungen als soiche von Handwerkern, die Bauwert schaffen, bezahlt hat oder unter solchen Hand- werkern einzelne andere vor dem Kläger bevorzuGte I;) , während ihr die Gefahr, dass die Forderung des Klägers dadurch ihre Deckung verliert, erkennbar ist. Daraus folgt, dass die Bauhandwerker jedenfalls kein Recht auf Ersatz desjenigen Ausfalles haben, der ihnen auch er- wachsen wäre, wenn das gegen rrichtung des vorgehen- den Grundpfandrechtes über den Bodenwert hinaus auf- genommene Baugeld in vollem Umfange zur Befriedigung derjenigen verwendet wurde, die den Mehrwert geschaffen haben. Die Vorinstallz hat daher zu Unrecht der Beklagten den von ihr anerbotenen Beweis ni"cht abgenommen, dass der ganze von ihr gewährte Baukredit zur Bezahlung von Forderungen verwendet worden sei, die auf die Erstellung der Baute Bezug habeIl. Die Akten sind daher an die Vor- instanz zurückzuweisen, um festzustellen, ob und even- tuell in welchem Umfange aus dem Baukredite Bauforde- rungen beglichen wurden; auf dieser Grundlage wird dann im Sinne dr Erwägungen zu prüfen sein, ob der Kläger mit den ihm bereits ausbezahlten 27,500 Fr. den Teil des Mehrwertes erhalten hat, auf den er nach Massgabe seiner Bauforderung Anspruch gehabt hätte. Sachenrecht. N° 81. 613 ~s bedarf daher vor allem der Feststellung der be- stnttenen Tatsache, ob aus dem Baukredtit an der e Forderungen als solche der Bauhandwerker bezahlt worden sind. Sollte aber der Baukredit auch ausschliess- lieh zur Bezahlung von Bauhandwerkern verwendet worden sein, so ist von der Vorinstanz weiter zu unter- suchen, ob dabei einzelne Bauhandwerker bevorzugt rden trotz der Erkennbarkeit, dass im. Zeitpunkt dIeser Bevorzugung der einen noch andere unbezahlte Bauhandwerkerforderungen bestehen, bei denen die Ge- fahr eines Deckungsausfalles für die Beklagte erkennbar war. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 2. Mai 1917 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an den kantonalen Richter zurückgewiesen wird. 81. Arrit de la. IIe section civile du 17 octobre 1917 dans Ia cause Laboure;y contre Held 8G Cie et Veuve Perrin. Art. 933 GG. Acquisition de choses confiees. Ne peut invoquer sa bonne foi celui qui achete a v il p r ix des marchandises a un commissionnaire sans s'assurer que le vendeur est en droit de conclure un pareil marche. A. -Joseph Tacchi, geraut du cinematographe Apollo a La Chaux-de-Fonds, s'est aussi occupe de placer des montres. Dans lecourant de 1915, plusieurs maisons de La Chaux-de-Fonds, entre autres Held & Oe et Veuve de Victor Perrin, confitrent a Tacchi. un certain nombre de montres que celui-ci devait vendre comme commissionnaire. Tacchi vendit plusieurs de ces montres a Vital La-