510 Obligationenrecht. N° e5. Ablauf der erstmals am 20. Juli 1915 gesetzten und dann im Abkommen vom 25./26. Juli 1915 erstreckten Nach- frist Anspruch auf Ersatz des ihr durch die Erfüllungsver- zögerung des Beklagten zugefügten Schadens erheben. Allein sie musste dies unter Festhaltung des Begehrens um nachträgliche Erfüllung tun. Nur (< statt dessen» konnte sie den Verzicht auf die Vertragserfüllung nebst dem Anspruch auf Ersatz des aus der Nichterfüllung ent- standenen Schadens wählen, wofür sie sich entspreehend der Androhung vom 19. Mai mit der Erklärung vom

1. Juni 1916 endgültig entschieden hat. Durch diese Wahl hat sie also jenen andern Schadenersatzanspruch implicite aufgegeben. Für die Bestimmung des demnach hier einzig nodl in Betracht fallenden, « aus der Nichterfüllung entstandenen» Schadens aber müssen in der Tat aus- schliessIich die Verhältnisse im Zeitpunkte, in welchem der Verzicht auf die Vertragserfüllung erklärt wird, massgebend sein, da unter der (, Niehterfüliung ;; im Zu- sannnenhange des J\rt. 107 nHr die XiehlerWllung inH('rt dCi' a('!Jfrlst. denm erfolgloser Ablauf die Verziehls- rrklüruug veranlasst hat, verstanden sein kann (verg!. ntsprechend, für den Fall der Schadensliquidation nach ocr hier nicht geltend gemaehteü SOlldervorschrift des .\rt. 191 Abs. 3 OR, das Urteil der 1. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 6. Juli 1917 i. S. Aug. Marschel & Oe gegen Baumwollspinnerei unq Zwirnerei A.-G .. yorlll. E. Kappeler-Bebie, Erw.3*). Mit dem Halldelsge;'icht ist daher auf das EudeMai 1915 eingegangene und am 5. Au- gust 1915 wieder gelöste Vertragsverhältnis der Klilgerill zu Lco Brager grundsätzlkh nicht abzustellen, sOlIdern die für die beiden S{'hadenersatzforderungen einzig hierauf hasierte Klage in diesem Umfange entgegen denBerufungs- \J1trügen der Klägerin olme weiteres abzuweisen. 2. - \Vas die vorinstallzlich gutgeheissene Klagefordc- rung für den Kursverlust auf der vom Beklagten in L Obligationenreeht. N° 66. 511 französischer Währung zurückerstatteten Anzahlung und für deren Verzinsung bis zur Rückerstattung (oben, litt. a) betrifft, ist aus der Vereinbarung der Parteien, wonach die Klägerin jene AnzahhJ,ng « in Check Paris zum Parikurse» leisten konnte, mit der Vorinstanz zu schliessen, dass die Anzahlung der Klägerin vorbehaltlo:-, als vollwertig. wie wenn sie in schweizerischer \Vährung erfolgt wäre. angerechnet wurde und ihr deshalb auch zu diesem vollen \Verte zurückerstattet werden muss. Und der Zinszuspruch lässt sich mit Rücksicht auf die grund- sätzlich feststehende Schadenersatzpflicht des Beklagten wegen Nichterfüllung des Vertrages sehr wohl recht- fertigen. Somit erweist sich auch die Anschlussberufung des Beklagten als unbegründet. Demnach hat das Bundesgericht er k a<1l n (: Haupt-und AllSchlussberufung werden abgt"iesell, und es wird damit· das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Mürz 1917 in allen Teilen hestüt igL. 66. Amt della 1'" seetion civUe du 28 septembre 1917 dans la cause Gra.s et Collombat contre Brasserie de St-Jean. Ca u ti 0 n n e m e n t garantissant un pret d'une sommc de- terminee et une creance indeterminee pour dt'S livraisol1s de biere. Divisibilite du cautionnement ct validite pour le montant du prH (Art. 493 CO). Une simple den 0 n ci a- t1 0 n du eautionnement nc constitue pas Ia sommation prevue a l'art. 503 CO. La «remise. d'un eare ne sigllifir pas neeessa,irement la remisf> v 0 Ion ta ire r du caf{'. A. -U 5 juill 1912. Charles Gilliard, lart'tier a Geneve. reconnaissait : {, avoir reu ..... ü titre de pret & de la S. A. Brasserie de St-Jean. a GelUye, une somme de 6000 fr. «destinee a lui faciliter l'aehat et l'exploi- 512 ObligatioQenrecht. No 66. tation du cafe rue du Prince n° 11 a Geneve. » Cette somme, portant interet a 5 % l'an, etait representee par un billet a ordre, renouvelable tous les trois mois • sous deduction d'un versement de 150 fr. En outre, Gilliard s'engageait aseservir exelusivement aupres de la brasserie, pendant la duree du bail, de toute la biere qu'il debiterait, « biere qui lui sera livree au prix net de 25 fr. l'hectolitre, payable a la fin de chaqu.e D10is }). La « recon.naissance » stipulait enfin: « Dau le eas Oll je (Gilliard) viendrais a remettre mon etablissf'- ment, je m'engage a rembourser de suite la somme res- tant due a la Braserie. » Au dos de cet acte figure ä 19 nHme date le « cautionnement » d'Andre Gras et Felix Collombat, a Carouge, qui declarent se « porter garants (:'t cautions solidaires envers la Brasserie de St-Jean pour toutes les sommes· pouvant Iui etre dues par ..... Gi1liard. » Ce dernier ne versa aucun des acomptes trimestriels ('t ne paya pas regulil~rement les fournitures de biere. Le 29 mai 1913, Gras et Collombat inviterent Ia Bras- serie ä « ne plus livrer de la biere a credit ä M. Gilliard ». Le 19 fevrier 1914 ils notifiaient ä la Brasserie qu'ils « denon<;aient le cautionnement qu'ils; .... ont don.ne le 5 janvier 1912 I). La creanciere n'admit pas la denonciation comme valable. Le 6 mars 1914, elle fit protester le billet de 6000 fr. et. Je 1 er avril 1914, elle poursuivit Gilliard en paiement de Ia dite somme avec interets des le & de- cembre 1913 et frais de protet. Gilliard ne forma pas opposition ; il fut dilclare en faillite le 8 feVlier Un5. La Brasserie intervint ponr un total de 6953 fr. 25, Boit: 6000 fr., montant du billet du 5· juin 1912 plus 50 fr. d'interets; 868 fr. 85 montant d'un billet repre- sentant la valeur de marchandises fournies; 8 fr. 05 pour fourniture de glace et de biere et 26 Ir. 35 frais de poursuites. La production fut admise a concurrence de 6876 fr. 90 s Obligationenrecht. N° 66. 513 sur lesquels la creanciere toucha un dividende de 8.27 %, soit 568 fr. 75. A la c!öture de la faillite, la brasserie re«;ut un acte de defaut de biens pour la somme de 6308 francs 15. Par lettre du 20 octobre 1915, Ia creanciere ecrivait ä Gras: « .•••• En vertu du cautionnement que vous nous avez fourni le 5 juin 1912, nous vous serions obliges de nous faire tenir la somme de 6000 fr. primitivement avancee ä M. eh. Gilliard, faisant abandon du surplus de notre creance. » B. -Gras et Collombat ayant refuse de s'executer, Ja Brasserie leur intenta une poursuite, puis, par exploit du 10 fevrier 1916, les assigna solidairement devant le Tribunal de Ire instance du Canton de Geneve en paie- ment de la somme de 6000 fr. avec interets ä 5 % des le 5 juin 1912. Les defendeurs conclurent ä liberation. Ils faisaient valoir : 10 Le cautionnement s'etendait egalement aux foul'- nitures de biere dont le montant n'est ni determine dans racte, ni determinable; le cautionnement est nul en vertu de rart. 493 nouveau CO. 20 La capital de 6000 fr. n' est pas exigible en t ntier actuellement. ll· n'y a pas eu « remise» du cafe par Gilliard. L'art. 500 CO est applicable. La demande ne serait en tout cas fondee qu'a concurrence des acomptes trimestriels de 150 Ir. echus ä la date du jugement ä intervenir . 30 Les cautions sont enfm liberees par leur sommation du 19 fmier 1914, {aite conformement a l'art. 503 CO. C. -Le Tribunal de Ire instance a declare le caution- nement nul en vertu de l'art. 493 CO. La demanderesse a appele de ce jugement a 'la Cour de justice civile du Canton de Geneve. Par arret du 4 mai 1917, la COUt: a condamne solidairement. les dMendeurs ä J.ayer ä la demanderesse, t pour solde des causes de ·leur caution- nement du 5 juin 1912*. la somme de 5503 fr. 80 avec

bl4 Ohligationenrecht. N° 66. interets a 5 % des le 10 fevrier 1916. Les motifs de ce jugemeut sont en resume: 1 0 Le (~autionnement s'applique: a) a un pret dE' • 6000 fr.; b) a une dette de montant indetermine. Ce (,autionnement n'est pas indivisible. Il est valable en ("I.' qui concerne le prH (voir RO 42, II p. 149, 154) et nul rclatiyement a la fourniture de biere. o Les dHendeurs n'ont pas l11is en demeure la Bras- serie eOllfonnement a rart. 503 CO ; ils se sont bornes a dCllollcer leur cautionnement sans indiquer ce qu'ils cxigeaiel1l de la creallciere. :3 0 L'arl. 500 al. 1 er CO u'est pas applicable parce (fnc Ia faillile equivaut cu l'.especc a Ia (i remise » prevue par le contrat. L'aete du 5 juin 1912 Ue fait aUCUll(, distinction entre Ia remise volontaire ct Ia remise forcee eil (:us de faillite. Sm Je montant du hillet de 6000 fr., la deumndm'esse a reu <19t"i fr. ~O. Les cautions doiycnt donc encore f)5o:i 11'. SO en capitnL Le 20 oetohre 1915, la Brasserie a fait abandon des accessoires de sa creance. Les seuls inlerels dus par les defendeurs sout les interets de droil des rintroduction d'instance. D. Les defendeurs ont interjete eu temps utile contrc eet (lrret Ull recours en reforl11e aupres du Tri- hunal f&deraI. Hs cOllcluent a liberation des fins de la demande el suhsidiairement a ce quc les COIlcIusiollS de la denmIlderesse ne soient-admises que jusqu'a COIl- t'urrel1ce des acomptes trimestriels de 150 fr. echus a la date du jugement a intervenir. J :intimee a conclu au rejet du l'ceours et a la COll- Jirmation deJ'arret attaque. Statual1t sur ces faits ct eOllsiderant CIl droil:

1. -Le Tribunal federal a interprete l'aft. 493 CO eH ce sens qu'il n'est pas necessaire que le montant jusqu'a roncurrence duquel la caution est tenue soit Obligationenrecht, N° 66. 51:> indique dans l'acte de cautionnement lui-meme et en chifTres ; il suffit que ce montant puisse etre deterrnine avec precision et sans autre d'apres les indications con- tenues dans l'acte de cautionnement et dans la recon- na.issance de .dette, soit par un raisonnement logique, SOlt par un SImple caIcul. Naturellement, le maximum garallti doit pouvoir se determiner ainsi deja au moment Oll le cautionnement a ete contracte (cf. RO 42, 11 p. 153 cons. 3). Cette condition est realisee en l'espece relativement au pret de 6000 fr., mais non en ce qui concerne Ia dette afferente a la Ihrraison de biere, L'issue du proces depend done de la question de savoir si le cautionnement con- senti pour l'une et l'autre dettes forme un tout indivi- sible et si, des lors, ce cautionnement est nul parce que le montant n'cst pas precise jusqu'a concurrence duquel les defendeurs sont tenus en vertu de leur engagement pris dans SOll ensemble, ou bien s'il suffit que tout au llloins ce montant soit deterrnille pour le pret en faveu!' duqueJ la demanderesse invoque le cautionnement. La solution adoptee par Ia Cour de Justice est juste. En realite, il s'agit eu l'espece de deux cautionnements, run garantissant le pret, l'aub'e Ie prix des livraisolls de hiere. Le moiltant de la creance resultant du pret est determine ; de meme le montant jusqu'a concurrence duquel les cautions sont tenues de ce chef. Il est hors de doute, vu les circonstances, que le cautionnement se rapportait au pret de 6000 fr. dans sa totalite.
2. --L'installce calltonale a admis avec raison que la Mnonciation du 19 fevrier 1914 u'avait pas libere les caulions. A tenenr de l'art. 503 CO, lorsque la detLe priucipale devient exigibIe, Ia caution peut reclamer du rreancier qu'il poursuive juridiquement, dans le de]ai de quatt'e semaines, l'execution de ses droits et qu'i) continue ses poursuites sans interruption notable. Il n'est pas possible de considerer Ia declaration des defendeurs {{ qu'i!s denoncent le cautionnel11ent )) comme

516 Obligationenrecbt. N° 66. constituant Ia sommation prevue par Ia loi. Le fait, allegue par les recourants. que ce serait Ia coutume a Geneve d'interpreter Ia simple denonciation dans le sens de Ia sommation de l'art. 503 CO, n'est pas deter- minant. La coutume ne saurait primer un tt-xte de loi positü. Quant a l'avis que les defendeurs. ont donne a Ia bras- serie le 29 mai 1913 de ne plus livrer a crMit de la biere ä Gilliard, il est sans portee en l'espece dejä par le motif que Ia demanderesse ne se fonde pas sur le cautionne- ment des defendeurs garantissant Ia creance relative aux livraisons de biere. 3. -Les condusions s.ubsidiaires du recours sont egalement mal fondees. D'apres Ia convention du 5 juin 1912, Ia totalite de Ia creance resultant du pret devenait exigible dans Ie cas OU "Gil1iard remettrait son etablis- sement. L'instance cantonale a interprete avec raison cette clause dans ce sens que les termes pour le rem- boursement du pret n'etaient accordes au debiteur qu'aussi longtemps qu'il exploitait Iui-meme le eafe. Aussitöt le cafe remis, Ia demanderesse ne pouvait plus compter, en effet, que Ia dette serait eteinte aux mo yens des benefices realises par Ia ve~te de la biere qu "elle livrait. Le but et Ia raison de Ia dause en question u'ont pu echapper ä Gilliard. n n'est" done pas exact de dire, eomme les defendeurs le voudraient, que l'intention des parties etait de restreindre l'exigibilite de Ia dette en- tiere ä l'hypothese d'une remise volontaire du eafe. Par ces motifs le Tribunal fMerai prononce: Le recours est ecarte et l'arret attaque confmue. Haftpflichtrecht. N° 67. III. HAFTPFLICHTRECHT RESPONSAB ILITE C IV ILE 517 67. Arrit de la IIe Seetion civile du 12 septembre 1917 dans Ia cause lIürlimann contre Compagnie genevoise des Tramways electriquGS et Bernard. Le delai de prescription de l'action recursoire de l'entreprise de chemins de fer contre le tiers fautif (loi de 1905, art. 18), ne commence a courir que du jour Oll l'cntre- prise a ete condamnee envers Ia victime de l'acddent (ot'!. a reconnu volontairement sa responsabilite). ' Charles Hürlimann, ne le 8 mai 1894, a ete victime d'un accident le 31 janvier 1915 dans les cireonstanrcs suivantes: En 5a qualite d'cmploye de la Societe des Laiteril'3 genevoises, il circulait sur un camio.n automobile sel'Vant ä la livraison du lait. Ce camion etait conduit par Emile Bernard auqueI H appartenait. Il etait pourvu d'un siege a deux places occupe par Bernal'd et par un autre garfton livreur. Hürlimann se tenait debout sur un marche-pied place sur le cote gauche du camion a la hauteur du siege du chauffeur. Le camion debouchait de Ia Rue de lu Synagogue et: etait eu train de prendre SOll virage pour suivre le Bou- levard Georges Favon, direction Plainpalais, lorsqu'il fut pris en harpe par une voiture de tramway de la Com- pagnie defenderesse qui snivait le Boulevard Georges FavOli et roulait dans Ia direction du pont de la Coulou vreniere. Hürlimaun fut pris entre l'avant du tram et le camion et cut les deux jambes ecrasees. Il a dft subir une double amputation.