Damages after refusal of contract performance under Art. 107 ORKI-generiert

Obligationenreeht. No 64. Betrages mit 2449 M. 65 pf. nebst Zins zum Tageskurs am Tag der Zahlung zugesprochen, von der Erwägung aus- gehend, die Klägerin habe in ihrem eventuellen Antrag nicht mehr verlangt. Diese Voraussetzung trifft nicht zu Allerdings hat die Klägerin an zweiter Stelle ihres Eventualantrages nur einen Betrag von 2449 M. 65 Pf. genannt; die andere Hälfte der vom Beklagten zurück- hehaltenen Provision ist aber bereits in dem im Eventual- antrag an erster Stelle genannten Betrag von 29,625 Fr. enthalten, welcher sich im übrigen aus der Hälfte des an Neufeld Oe tatsächlich bezahlten Kaufpreises zusam- mensetzt. Die der Klägerin in Dispositiv 1 b des ange- fochtenen Entscheides zugesprochene Summe ist daher um den Betrag von 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zu 5 % seit dem 28. September 1914 zum Tageskurs am Tag der Zah- lung zu erhöhen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. Diejenige der Klägerin wird in dem Sinne teilweise gut- geheissen, dass der in Dinpositiv 1 b des Urteils des Han- delsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Februar 1917 genannte Betrag von 2449 M. 65 Pf. auf 4899 M. 30 Pf. erhöht wird. Im übrigen ",ird das angefochtene Urteil bestätigt. 65. Urteil der I. ZivilabteUung vom 22. September 1917 i. S. Vogel 14 Cie gegen Liechti. 50J Art. 107 Ab s. 2 0 R. Der Ersatz des durch die Erfüllungsver- zögerung verursachten Schadens kann nur neben dem Be- gehren um nachträgliche Erfüllung des Vertrages, nicht auch in Verbindung mit dem Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangt werden. Für die Bestim- mung dieses letzteren Schadens sind massgebend die Verhält. nisse im Zeitpunkte, in welchem der Verzicht auf die Ver- tragserfüllung erklärt wird. .4 . -Am 28./29. Mai 1915 kam in Zürich zM.schen den daselbst domizilierten Parteien ein Kaufvertrag zustande, wonach der Beklagte Liechti der Klägerin, Kommandit- Aktiengesellschaft Vogel oe, 50 Wagen 500 t von ihm als in Marseille disponibel offerierten Reis Saigon I zu 50 Fr. per 100 kg, brutto für netto, franko yerzollt Genf, zahlbar bei Eintreffen der Ware in Genf, mit einer Anzahlung von 25 % (12 Fr. 50 Cts. per 100 kg) in Check auf Paris bei Vertragsabschluss, zu liefern hatte, und zwar, gemäss unbestrittener Zusage, im Juni 1915. lVIit Schreiben vom 26. Juni 1915 machte die Klägerin, nachdem sie die vereinbarte Anzahlung von 62,500 Fr. schon am 29. Mai geleistet hatte, den Beklagten darauf aufmerksam, dass noch kein Sack geliefert sei und dass sie deshalb wegen nicht rechtzeitiger Vertragserfüllung ihre Vorbehalte machen müsse, weil sie selbst die 'Vare als Juni-Lieferung weiterverkauft und von seiten ihres Käufers einen gleichlautenden Vorbehalt empfangen habe. Hierauf gab ihr der Beklagte mit Brief vom 28. Juni die positive Zusicherung ) , dass wenigstens ein Teil der Ware noch im Laufe des Monats Juni und der Rest im JuJi zur Andienung gelangen werde. Bis zum 20. Juli erfolgte jedoch immer noch keine Lieferung. Das veran- lasste die Klägerin, mit Schreiben von diesem Tage dem Beklagten eine Frist von Tagen zur Erfüllung des Ver-

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trages anzusetzen, mit der Androhung, dass sie andern- falls die erforderlichen Schritte gegen ihn einleiten) müsste. Der Beklagte ersuchte mit Schreiben vom 24. Juli, diese Fristsetzung zu annullieren, da es bei den gegen- wärtigen Ereignissen ein Ding der Unmöglichkeit sei, (! .eine Lieferfrist gutzuheissen . In der Folge kam es zu emem Abkommen der Parteien, wonach, laut Brief- wechsel vom 25./26. Juli, der Beklagte der Klägerin 120 t des Reises, die inzwischen nach Genf gelangt waren: sofort auf Rechnung der geleisteten Anzahlung spesen- frei zu überweisen hatte und ihr im weitern die Zusiche- rung gab, dass er bemüht sein werde, die restanzlichen 3S0 t im Laufe des Monats August 1915 sukzessive zu iiberweisell I , während die Klägerin ihm versprach, sich eventuelJ, falls nicht das ganze Quantum im August zu' sukzessiven Lieferung gelangen könnte, über eine Pro- l.ongation des Restes mit ihm zu verständigen., sowie It'rner, nach Ueberweisung der 120 t auf die noch zu liefernden 380 t die geforderte Anzahlung von 25 o/c mit 17,500 Fr. in Check auf Paris zum Parikurse)) o(mit Vorbehalt des Abzugs allfälliger, ihr bei der Lieferung der 120 t belasteter Spesen) zu leisten. Dieses Abkommen gelangte insoweit zur Ausführung, als der Beklagte die 120 t tatsächlich überwies und. der Klägerin hiefür eine provisorische Faktur über 60,000 Fr. mit einem Saldo zu ihren Gunsten von 2500 Fr. ausstellte, wogegen die Klägerin dem Beklagten am 29. Juli als weitere Anzahlung c.illen Check von 40,675 Fr. (nämlich 47,500 Fr., abzüg- h 'h des Saldos von 2500 Fr., sowie der von ihr ausge- legten Fracht-und Zollspesen von zusammen 4325 Fr.) übersandte. Weitere Lieferungen aber erfolgten nicht mehr. Auch die Korrespondenz der Parteien ruhte bis die Klägerin am 12. Mai 1916 den Beklagten nter Hinweis darauf, dass bei Anlass der Prüfung ihrer Jahres- hi1anz pro 1915 durf h die mitbeteiligten Aktionäre die nur teilweise Erfüllung des mit ihm abgeschlossenen Kaufes über 500 t Reis Saigon I konstatiert worden sei,

anfragte, ob er geneigt sei, in Unlerhandlull.gen einzu- treten. um diese Angelegenheit auf gütlichem Wegedu!'eh Zahlung einer Abfindungssumme aus der Velt zu schaffell. Der Beklagte antwortete am 15. Mai, er sei nicht in der Lage, Propositionen bezüglkh einer AbfindungssuIllIlJ(' zu maeben, dagegen steHe er der Klägerin ihre Anz..'l.hh .. lllg von 47,500 Fr. in französischer, niehl in schweizerisdlt'l' Währung nach Belieben zur Verfügung. Hierauf setzt ' ihm die Klügerin mit Schreihen yom 19. Mai 1916 cilH mit Ende des Monats ablaufende Frist an, um die noell ausstehenden 380 t na('11 den Bestimmungen des ; h- schlusses '0111 28.;29. Mai 191:) zu liekm, mit der . n- drohung, dass sie 'nach fruchtlosem Ahlauf der Frist ;tU f die Lieferung yerziehten, die gelcist 't Anzahlung saml Zins zurückfordern und Sclladenersatz geltend maeJWIl werde. J)emgegenüber wandte der Beklagte ein, dass cli, Forderung der Klägerin aus dem Kaufvertrag gemü " Art. 119 OR erloschen sei, weil ihm zufolge des im Okl,,- bel' 191: in der Schweiz 'ingt'fiihrkll 11eismoll o p0ls di,' Lieferung der Yare unmöglie!l geworden sei; dalwi neuelte er sein , nerhietrn, die . nr .. alllullg von fi.;" ()() Fr. in französischer Wiihnlll.g. wie Cl' sie empfangen haht'. zurückzuerstatten. Die liigcrin. aber konstatierte III it hreibell '0111 1. Juni Hl1G den UltlwllulzLen Frisl- ablauf und erkliirte unter Erneuerung ihrer Rii('kfortl '- rungs-und Schadenersatzbegehren, auf die Lieferung kr restierenden :380 t zu w.rzichten, worauf ihr d('r Beklaglt am 7 .. Juni einen Check auf Paris von 47,!'iOO Fr. ü Wl'- weisen Hess. B. -Mit ihrer Ende August 1916 beim Handelsgerieht des Kanton:, Zürich eingereichten Klage hat die Klägtnrin folgende, vom Beklagten in erster Linie grundsätzlieh bestrittene Forderungen, je nebst : % Zins seit 7. Juni 1916, ans Recht gesetzt: a)7526 Fr. 30Cts., wovon 5296 Fr. 45 Cts. als Diifere.lIz zwischen dem Nominalwert und dem Kurswelt yon SR,85% des am 7. Juni 1916 erhaltenen r.hecks, Ulld

; 08 Obligationenrecht. N" 65. 2229 Fr. 85 Cts. als Verzinsung des Checkbetrages zu 5 % vom 29. Juni 1915 bis 7. Juni 1916 . b) 15,200 Fr. als Schadenersatz, 'weil sie zufolge der Säumnis des Beklagten ihrerseits einen mit Leo Brager in Zürich unter gleichen Lieferungsbedingungen abge- schlossenen Weiterverkauf der Ware nicht habe halten können und sich deshalb schliesslich, am 5. August 1915, veranlasst gesehen habe, mit Brager ein Abkommen zu treffen, wonach er gegen eine Entschädigung von 20,000 Franken in die Aufhebung des ganzen Kontraktes ein- gewilligt und auf alle weitern Ansprüche verzichtet habe; von dieser Entschädigung entfalle der eingeklagte Betrag auf das ihr vom Beklagten nicht gelieferte Warenquantum von 380 t ; c) 24,700 Fr. als Ersatz entgap,genen Gewinns, den sie auf den 380 t bei dem mit Brager vereinbarten Verkaufs- preis von 56 Fr. 50 Cts. per 100 kg erzielt hätte. C. -Mit Urteil vom 2. März 1917 hat das Handels- gericht des Kantons Zürich erkannt: ( 1. Der Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin j) 7526 Fr. 30 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 7. Juni 1916 zu bezahlen. Mit der Mehrforderung wird die Klägerin abgewiesen. 2. bis 4. . ; (Kosten.) D. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Berufung an das Bundnericht ergriffen und die Anträge gestellt : In Aufhebung des Urteils sei die ganze Klagesumme von 47,426 Fr. 30 Cts. nebst Zins zuzu- sprechen ... ; eventuell ei der Prozess zu neuer Entschei- dung nach vorgängiger Aktenvervollständigung im Sinne der von der Klägerin über ihr Geschäft mit Brager und bezüglich der faktischen Möglichkeit der Vertragserfüllung durch den Beklagten gemachten Beweisanerbietenan das Handelsgericht zurückzuweisen. E. -Der Beklagte hat sich dieser Berufung innert nützlicher Frist angeschlossen und beantragt, das han- Obligutioncurccht. : " 6 C ,.

del gerichtliche Urteil sei insoferu aufzuheben als es die eine Klageforderung zugesprochen... habe. F. -In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin Gutheissung der Berufungsanträge seiner Partei und Abweisung der Anschlussberufun.g des Be- klagten ... beantragt, während der Vertreter des Beklagten auf Abweisung der Hauptberufung und Gutheissung der Anschlussberufung ... angetragen hat. Das Bundesgericht zieht inErwägung:

1. -Das Handelsgericht hat die Schadenersatzforde- rungen der Klägerin wegen der an Brager bezahlten Ab- findung und für entgangenen Gewinn aus dem Geschäft mit diesem (oben, lit. bund c) mit derBegründungabge- wiesen, ihr schon im August 1915 liquidiertes Vertrags- yerhältuis zu Brager könne als Grundlage ihres Schadens- nachweises nicht in Betracht fallen; denn massgebend für die Berechnung des Schaden sei die Situation vom
2. Juni 1916, an welchem Tage erst die Klägerin auf die Lieferung des Beklagten verzichtet und an deren Stelle Schadenersatz verlangt habe ; zwischen dem ihr an diesem Tage infolge der Nichtlieferung erwachsenen Schaden und jenen früheren Vorgängen bestehe aber keinerlei Kausal- zusammenhang. Dieser Argumentation ist beizupflichten. Wenn die Klägerin dagegen einwendet, dass der fragliche Kausalzusammenhang insofern gegeben sei, als die dem Beklagten gewährten Erstreckungen der Nachfrist seine Haftung für die jeweilen bereits eingetretenen Schadens- folgen seines Verzuges nicht aufgehoben hätten, da die Erfüllung während der Nachfrist gemäss Art. 107 OR die Schadenersatzpflicht für die Erfüllungsverspätung nicht ausschliesse, übersieht sie die Wirkung des in Art. 107 OR vorgesehenen Wahlrechts der nicht im Verzug befmdlichen Vertragspartei. Laut Art. 107 OR konnte die Klägerin allerdings noch nach dem erfolglosen , AS 41 U -t917

Obllgationenreeht. No es. Ablauf der erstmals am 20. Juli 1915 gesetzten und dann im Abkommen vom 25./26. Juli 1915 erstreckten Nach- frist Anspruch auf Ersatz des ihr durch die Erfüllungsver- zögerung des Beklagten zugefügten Schadens erheben. Allein sie musste dies unter Festhaltung des Begehrens um nachträgliche Erfüllung tun. Nur statt dessen) konnte sie den Verzicht auf die Vertragserfüllung nebst dem Anspruch auf Ersatz des aus der Nichterfüllung ent- standenen Schadens wählen. wofür sie sich entsprechend der Androhung vom 19. Mai mit der Erklärung vom

1. Juni 1916 endgültig entschieden hat. Durch diese Wahl hat sie also jenen andern Schadenersatzanspruch implicite aufgegeben. Für die Bestimmung des demnach hier einzig noeh in Betracht fallenden, aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens aber müssen in der Tat aus- schliesslich die Verhältnisse im Zeitpunkte, in welchem der Verzicht auf die Vertragserfüllung erklärt wird, massgebend sein, da unter der Niehterfüliung ii im Zu- sammenhange des . !'t. 107 nHr die :: ichlerfüllung iunert dei" Nndlfrisl, den'Jl t'rlolgloser Ablauf die Verzieh! s- l'rklürung veranlasst hat, verstanden sein kann na gl. entsprechend. für den Fall der SchadensIiquidation nach (Jef hier nicht geltend gemaehte"n Sondervorschrift deS :nt. 191 Abs. 3 OR, das Vrteil "der 1. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 6. Juli 1917 i. S. Aug. Marschel Oe gegen Baumwollspinuerei und Zwirnerei A.-G., vorm. E. Kappeler-Bebie, Erw.3 ). Mit dem Handelsgericht ist daher auf das En.de IVfai 1915 eingegangene und am 5. Au- gust 1915 wieder gelöste Vertragsverhältnis der Kliigerlll zu Lco Brager grundsätzlieh nicht abzustellen, sondern die für die beiden Schadenersatzforderungen einzig hierauf hasierte Klage in diesem Umfange entgegen denBerufung - anträgen der Klägerin ohne weiteres abzuweisen.
2. --Was die vorinstallzlich gutgeheissene Klageforde- rung für den Kursverlust auf der vom Beklagten in : J ;L Obligationenreeht. N° 66.

französischer Währung zurückerstatteten Anzahlung und für deren Verzinsung bis zur Rückerstattung (oben. litt. a) betrifft, ist aus der Vereinbarung der Parteien, wonach die Klägerin jene Anzahlu.ng in Check Paris zum Parikurse leisten konnte, mit der Vorinstanz zu schliessen, dass die Anzahlung der Klägerin vorbehaltlo;., als vollwertig, wie wenn sie in schweizerischer Vährung erfolgt wäre, angerechnet wurde und ihr deshalb auch zu diesem vollen Werte zurückerstattet werden muss. Und der Zinszuspruch lässt sich mit Rücksicht auf die grund.,. sätzlich feststehende Schadenersatzpflicht des Beklagten wegen Nichterfüllung des Vertrages sehr wohl recht- fertigen. Somit erweist sich auch die Anschlussberufung des Beklagten als unbegründet. DCIllllach hat das Bundesgerü ht er k a"1l n f: Haupt-und AllSchlussberufung werden abw ",iesell. und es wird damit das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürieh vom 2. Mürz 1917 in allenTeilenlwstütigt. 66. Amt della 1 r " seetion civile du 28 septembre 1917 dans la cause Gra.s et Collombat contre Brasserie de St-Jean. C au t ion n e m e n t garantissant un pret d'UllC sommc de- terminee et une creance indeterminee pour d 's livraisons de biere. Divisibilite du cautionnement et validite pour Ie montant du pret (Art. 493 CO). Une simple d e 11 0 n c i a- 11 0 n du cautionnement ne constitue pas la sommation prevue a l'art. 503 CO. La remise d'un cafe nr sigllifir pas nccessairement la remis", v 0 Ion t air e r du caH'" A. -Le 5 juin 1912, Charles Gilliard, cnft'tier a Geneve, rccOlUlaissait : avoir re ;u ..... ü. türe de pret de la S. A. Brasserie de St-Jean, a Gelleye, une SOBune de 6000 fr. destinee a lui faciliter l'aehat et l'exploi-