Obligationenrecltt. NQ 64. 64. UrteU der I.ZivUabteUung vom 14. September 1911 i. S. Bichsel & Oie, Klägerin, gegen Liecti, Beklagter. Art. 538, Ab s. 2 0 R; Frage der Haftung eines Gesell- schafters für den dem andern Gesellschafter aus dem Kauf von g e kap e r t e r Ware entstandenen Schaden. Art. 533, Abs. 1 und 537, Abs. 3 OR. .4 .. -Im August 1914 fragte der Beklagte den Mitin- haber der klagenden Firma, Fritz Bichsel, im Bahnhof- buffet in Bern, ob er bereit wäre, sich an dem Kauf yon russischem Getreide zu beteiligen, das, wie er erfahren habe, noch in verschiedene.n Parti€ll zu billigem Preis erhältlich sei. Bichsel bejahte diese Frage und es wurde zwischen den beiden vereinbart, die betreffenden Ge- St häfte gemeinsam und unter gleichmässiger BeteiligUlIg an Gewinn und Verlust zu machen. In der Folge erhielt Bichsel am 26. September 1914 vom Beklagten aus Berlin nachstehendes Telegramm: «Drahtet ob 50,000 Mark Berlin anweisen könnet behufs Uebernahme Dokumente 400 Tonnen Gerste Tunis haben Kaufchance parität achtzehn Marseille gegenüber Verkauf 21 urgentieret. lt Biehsel antwortete sofort telegraphisch : « Einverstanden, habe 50,000 Mark disponibel », worauf er gleichen abends ein weiteres TelEgramm vom Beklagten empfmg, das fol- genden \Vortlaut hat : ({ Geordnet stellt sich Kleinigkeit billiger als achtzehn Marseille werde Ihnen Montag tele- graphisch Faktura aufgeben müsset Betrag promptest Deutsche Bank überweisen damit Dokumente persönlich empfangen kann, haltet Verkauf vorläufIg zurück, wenn rumänisches Ausfuhrverbot bestätigt wird verlanget 25 Marseille müsset ok wegen Abschluss geheim halten werden Vertrag 31. Juli vordatieren. »Am 28. September telegraphierte Bichsel dem Beklagten, er solle die (! Doku- mente » an die Nationalbank in Bern abgehen . lassen, worauf der Beklagte mit Telegramm vom nämlichen Tag antwortete, Bichsel solle die 5Q,000 Mark an die Deutsche ObHgationenrecht. N° 64. Bank in Berlin überweisen, da er, der Beklagte, die Ueber- nahme der Dokumente in Berlin vereinbart habe. Nach- dem Bichsel dieser Aufforderung Folge geleistet hatte, erhielt die Klägerin von der Firma M. Neufeld & Oe in Berlin, mit der der Beklagte das Geschäft abgeschlossen ha tte, zwei Fakturen für 20, 1 00 Pud Gerste = 326,625 Kg. zu 135 M. per 1000 Kg. = 44,094 M. 35 Pf. und für 6000 Pud = 97,500 Kg zu 135 M. per 1000 Kg. = 13,162 M . 50 Pf. Ausserdem schickte die Firma Neufeld & Oe der Klägerin am 5. Oktober 1914 eine Abrechnung« über den durch Vermittlung des Herrn G. Liechti getätigten Ver- kauf », die mit einem Saldo von 7256 M: 85 Pf. zu Gunsten der Firma Neufeld & Oe schliesst und worin überdies bemerkt wird, dass die Aushändigung der Dokumente über die 6000 Pud Gerste gegen Bezahlung dieses Saldos erfolgen werde. Kurz darauf will die Klägerin auf dem politischen Departement in Bern erfahren haben,dass der Dampfer «Eir », auf dem die gekaufte Ware verladen war, von einem französischen Schiff gekapert worden sei, welch letztere Tatsache durch das bei den Akten liegende Urteil des französischen Prisengerichts bestätigt wird, in welchem als Datum der Kaperung der 3. September 1914 angegeben ist. Mit Telegramm vom 9. und Schreiben vom 12. Oktober 1914 verlangte dann die Klägerin von der Firma Neufeld & Oe in Berlin die Rückzahlung von 44,094 M. 35 Pf., weil die Dokumente nicht vollständig seien, die Kriegversicherung und die Versicherungs- policen fehlten und die Doknmente yom 16. Juli 1914 auf Rotterdam verfrachtet «datierten l), während die "rare schon längst gekapert in Tunis liege. Die Firma Neufeld & .oe lehnte dieses Ansinnen mit der Begründung ab, die Klägerin solle sich an den Beklagten 'wenden, worauf die Klägerin beim Landgericht Berlill Klage gegen die Firma Neufeld & oe auf Rückzahlung des Kaufpreises und auf Ersatz des entgangenen Gewinns erhob. Durch Entscheid vom 3. März 1916 wies das Reichsgericht die Klage mit der Begründung ab, dass zwischen der Klägerin .und der

ObIigationenrecht. N° 64. Firma Neufeld & Oe kein Rechtsverhältnis bestehe, da das Getreide von der Firma Neufeld & Oe an Liechti und nicht an die Klägerin verkauft worden sei, und dass, auch wenn ein Verkauf direkt an die Klägerin angenommen werden wollte, die Klägerillsich im Momellte des Kauf- abschlusses in Kenntnis von der Kaperung befuflden habe. B. -Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die KJügcl'in, der Beklagte sei zur Bezahlung von 59,250 Fr. nebst 5 % Zins seit 28. September 1914 und von 13,774 M. = 13,085 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 5. November H1l4. eyentuell VOll 29,625 Fr. zuzüglich 2449 M. 65 PI. zum Tageskurs am Tage der Zahlung, beides nebst Zins zu ;) % seit 2R. September 1914, zu verurteilen. Zur Be- gründung dieses Antrages macht sie geltend, sie habe von deI' Kaperullg des Dampfers (, Eir )} und der Beschlag- nahme der gekauften \Vare erst am 9. Oktober 1914 auf dem politisrlwn Departement in Bern Kenntnis erhalten. lhre Bemühungen, die gekaperte Wart' von Frankreich ]wrauszubekommen. seien erfolglos gewesen und hätten auch zu keinem Ziel führen können, da die Ware schon (,H. 14 Tage vor dem Verkauf an sie gekapert worden sei. Der Beklagte sei der ZWIschen ihm und ihr bestehenden einfachen Gesellschaft gegenüber als Verkäufer aufge- treten und hafte aus d<>m Gesichtspunkt. der Entwehrung. Dafür, dass der Beklagle als Sdhstkontrahent zu be- traehten sei, spreche, dass er die 'Ware zu einem billigeren als dem ihr angegebenen Preis gekauft habe, nämlich zu 120 M. statt zu 13i) M. ; er habe denn auch an die Firma Keufeld & CIe nur einen Betrag von 45,100 M. 65 Pf. bezahH 11l1d den Rest der yon ihr, der Klägerin, der Deutschen Bank in Berlin überwiesenen jO,OOOM.fürsieh behalten. Der Beklagte sei daher zur Rückzahlung de_{. Kaufpreises von 50,000 M. sowie des der Klägerin ent- gangenen Gewinns, der 13,784 M. betrage, verpflichtet. Die gleiche Haftung treffe 'ihn aber auch, wenn angenommen werde, dass er als Gesellschafter für gemeinsame Rech- UlJiigationenre.:ht. ':--':G ti-i. nung gehandelt habe, da er ohne ihr Wissen gekaperlt Ware gekauft und so den Schaden durch sein Verschulden verursacht habe. Jedenfalls habe er aus dem Gesichts- punkt der Verlust-und Gewinnbeteiliguug die Hälfte des Verlustes mit 29,625 Fr. zu tragen und der Klägerill ausserdem die Hälfte der zu Unrecht in Empfang genom- menen Kaufpreisdifferenz von 4899 Fr. 35 Cts. = 2449 Fr. 65 Cts. zu vergüten. Der Beklagte behauptel dagegen, die \Vare für gemein- same Rechnung der einfachen Gesellschaft gekauft zu haben und bestreitet seine Haftung für den ganzen der Klägerin entstandenen Verlust deshalb, weil die Klägerin. wie schon die deutschen Gerichte angenommen hätten, nach seinen beiden ersten Telegrammen aus Berlin dar- über nicht im Zweifel habe sein können, dass es sich bei dem gekauften Getreide um gekaperte Ware gehandell habe, eine vertragswidrige, schuld hafte Handlung seiner- seits daher nicht vorliege. Seine Haftung für die Hälfte des Verluste& bestreitet er mit der Begründung, die Klägerin habe die Abwcndung des Schadens durch ihr eigenes Verschulden verunmöglicht. Anstatt den Verh'ag vorzu- datieren, wodurch die \Vare trotz der Kaperung hätt< erhältlich gemacht werden können, habe sie sich darauf versteift, gegen die Firma Neufeld & Oe vorzugehen; auch habe sie sich geweigert, ihm die Dokumente aus- zuhändigen .. wodurch sie den Erfolg seiner Bemühungen zur Erlangung der Ware vereitelt habe. C. -Durch Entscheid vom 2. Februar 1917 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich den Beklagten zur Bezahlung von 26,722 Fr. nebst 5 % Zins seit 28. Sep- tember 1914 sowie von 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zu 5 % seit 28. September 1914 zum Tageskurs am Tag der Zah- lung verurteilt, im übrigen die Mehrforderung abgewiesen uno die Kosten beiden Parteien zu gleichen Teilen aufer- legt. Dieses Urteil beruht auf der Erwägung. dass von einer Haftung nur nach Gesellschaftsrecht die Rede} .in könne. Da jedoch die Klägerin von der Kaperung der

500 Obligationenrecht. ~o 64. Ware gewusst habe, habe sie gemäss Art. 533 OR nur Anspruch auf Ersatz der Hälfte des erlittenen Verlustes. Die hiegegen von dem Beklagten erhobene Einrede, die KHigerin habe den Eintritt des Verlustes durch Nichtaus- händigung der von ihm zwecks Aufhebung der Beschlag- nahme verlangten Dokumente selber verschuldet, sei ge- stützt auf die Aussagen des Zeugen Peterhans als nicht bewiesen zu erachten. Was die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem von. der KIägerin vorgestreckten Betrag von 50,000 M. anbetreffe, so habe· der Beklagte darauf mangels einer besonderen vertraglichen Abma- chung keinen Anspruch, so dass er grundsätzlich ZUI Rückerstattung dieser Differenz in ihrem ganzen Betrag zu verpflichten wäre. Da jedoch die Klägerin mit ihrem Eventualbegehren nur die Hälfte davon verlangt habe, könne ihr nur ein Betrag von 449 M. 65 Pf. nebst Zins zugesprochen werden. ..o D. -Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht ergriffen : Die Klägerin mit den Anträgen,dieKlage sei gemäss den vor der Vorinstanz gestellten Begehren gutzuheissen; eventuell sei der Beklagte zur Bezahlung von 59,250 Fr. nebst 5 % Zins seit 28. September 1914, jedenfalls von 29,625 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 28. Sep- tember 1914 zuzüglich 2449 M. 65 PI. nebst Zins zu ;) % seit 28. September 1914 umgerechnet in Franken zum Tageskurs am Tag der Zahlung zu verurteilen und die Sache mit Bezug auf das Quantitativ der Forderung von 13,774 M. = 13,085 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 5. November 1914 sowie mit Bezug darauf, dass Bichsel am 9. Oktober 1914 auf dem politischen Departement in Bern von der Kaperung des Dampfers « Eir )} Kenntnis erhalten habe, zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der B e k lag t e mit den A n t r ä gen, die Klage sei, soweit damit mehr. als 2449 M. 65 PI. nebst Zins zu 5% seit 28. September 1914 zum Tageskurs am Tag der Zahlung verlangt werde, absuweisen, unter Ko- I Obligationenreeht. Ne 64. stenfolge für die Klägerin; eventuell sei die Sache an da Handelsgericht zurückzuweisen, zur Abnahme des Be- weises darüber dass die Versuche des Beklagten, die Klägerin zu bewegen, ihm die Dokumente zu einer Rea- lisierung in Marseille zur Verfügung zu stellen, ergebnislos gewesen seien und der Schaden infolge dieses Verschul- dens der Klägerin eingetreten sei. E. -In der heutigen Verhandlung haben die Parteien diese Anträge wiederholt und je auf Abweisung der gegnerischen Berufung geschlossen. Das Bundesgericht zieht inErwägung:

1. -Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beklagte als Gesellschafter für gemeinsame Rechnung- gekauft habe : darnach kann es sich nur fragen, ob und inwieweit er der Klägerin gegenüber nach Gesellschafts- recht hafte. Für diese Haftung beruft sich die Klägerin in erster Linie auf Art. 538 OR, indem sie geltend macht. der Beklagte habe ohne ihr Wissen gekaperte Ware ge- kauft und so den entstandenen Schaden durch sein Ver- schulden verursacht. In dieser Beziehung steht allerdings fest, dass anlässlich der Unterredung zwischen den Par- teien im Bahnhofbuffet in Bern über die nähern Umstände des in Aussicht genommenen Kaufs nicht gesprochen worden ist; Bichsel erfuhr aber doch schon damals, dass das Geschäft in ru s s i s c h e m Getreide gemacht werden sollte. Am 26. September 1914 teilte so dann der Beklagte der Klägerin in seinem ersten Telegramm aus Berlin mit, dass das Getreide sich in Tunis befinde und zu einem ausnahmsweise billigen Preis, d. h. zu 18 Fr. per 100 Kg. gekauft werden könne, mit der Aus&icht, es zu 21 Fr. weiter zu verkaufen. Im Moment der Abgabe ihrer Zu- stimmung zum Getreidekauf wusste daher die Klägerin, dass das Geschäft in Berlin abgeschlossen werden sollte, dass es sich dabei um russische Gerste handelte, dass dieses Getreide sich hi. Tunis befalrd, sowie dass es zu

502 Obligationenrecltt. Ne 14. einem weit niedrigern als dem damaligen lVIarktpreis käuflich war. Unter diesen Umständen konnte die Klä- crin in Anbetracht der Kriegslage arüber n.ic·ht im Zweifel sein, dass es sich um beschlagnahmte 'Ware han- delte, die offenbar von den französischen Behörden nicht ohne weiteres herausgegeben werden würde. Während der weiteren Unterhandlungen zwischen den Parteien., in deren Verlauf die Klägerin wiederholt ihr Einverständnis zu dem Kauf ausgesprochen hat, schlug sodann der Be- klagte der Klägerin noch vor, den mit der Firma Neufel & eIe abgeschlossenen Vertrag auf den 31. Juli 1914, d. h. auf die Zeit vor Kriegsausbruch, vorzudatieren. Zusam- JlH .. ngehaltell mit dem, was die Klägerin von den den Kau[- ('.genstand betreffenden Verhältnissen bereits wusste, konnte sie sich auch diesen Vorschlag nicht anders er- klären, als dass zum Zweck der leichtern Erlangung der gekaperten 'Vare der Anschein erweckt werden sollte, das Eigentum am Getreide sei schon vor Kriegsausbruch auf (>inen Xeutralen übergegangen. Hat aber die Klägerin von der Beschlagnahme des Kaufgegenstandes im Momente ihrer Einwilligul1.g zum Kaufabschluss Kenntnis gehabt. so kann sie den Beklagten nicht gestützt auf Art. 538 OR haftbar machen, ,voraus auch die Verwerfung ihres Rück- weisungsantrages in Zifr. II 1 b der Berufungserklärung wegen Irrelevanz folgt. \Venn aber auchangenommell werden woHle, die Klägerin 1!abe die Tatsache der Kape- rung selbst nicht gekannt, so müsste die Haftung des Be- klagten doch deshalb verneint werden, weil die Klägerin aus seinen Mitteilungen zum mindesten soviel entnehmen musste, dass es sich bei dem abzuschliessenden Kauf um t'iIl höchsl gewagtes Geschäft handelte, und weil sie trot.z dieser Kcnutlli1'>, also in bewusster Uebernahme des damit vlrbundellen Risikos. ihr Einverständnis zum Kaufab- s'hluss gegeben halo ~. -Dagegen ist die Haftung des Beklagten gemäss l\rl. 533 Abs. 1 OR, wonach grundsätzlich jeder Gesell- sdlUfter gleichen Anteil an Gewinn und Verlust hat, ohne ObH,atioltenreeht. N.64. 50S weiteres für die Hälfte des entstandenen Verlustes ge- geben. Der Beklagte bestreitet auch diese Haftung. indem er behauptet, die Klägerin habe sich geweigert, ihm zum Zweck der AufIhebung der Beschlagnahme die nötigen Dokumente auszuhändigen, und dadurch den Eintritt des Verlustes selber verschuldet. Der für diese Behauptung angerufene Zeuge Peterhans hat jedoch ledig- lich ausgesagt, dass der Beklagte mit ihm in Verbindung getreten sei und dass es ihm als Schweizer voraussichtlich. ebenso wie in einem andern Fall, gelungen wäre, die Ware herauszubekommen. Dass dieser Erfolg mit Sicherheit ein- getreten wäre, behauptet also der Zeuge selber nicht. Du. der Vertrag mit der Firma Neufeld & oe nach Kriegsaus- bruch abgeschlossen worden ist, erscheint dies nach dem Urteil des französischen Prisengerichtes denn auch als unwahrscheinlich. Abgesehen davon stellt die Vorinstan7. weiterhin fest, es sei nicht bewiesen, dass der Beklagte die Klägerin überhaupt zur Aushändigung der Dokumenlt' aufgefordert habe. Bei dieser Sachlage ist die Einrede des Beklagten abzuweisen und es kann dem in Ziffer 2 seincr Berufungserklärung enthaltenen Beweisergänzungsantrag um so weniger Folge gegeben werden, als der Beklagte sich zum Beweis seiner Behauptung lediglich auf die Aussagen des Zeugen Peterhans berufen hat. Die der Klägeriu Vom Beklagten zu yorgütende Hälfte des entsandencll ScJm- deus hat die Yorillslallz auf Grund des an die Firma Neu- feld & Oe bezahlten Kaufpreises son 45,100 M. 6;) Pr. berechnet und unter Zugrundelegung eines von dem Be- klagten nicht bestrittenen Kurses YOll 118,50 aui 26,722 Fr. nebst Zins festgesetzt. AussCJ'dcm hat die Vor- instanz mit Recht angenommen, dass der Beklagte au f die von ihm als Provision zurückbehaltene Difrerenz YO Il 4899 M. 30 PI. mangels einer besonderen vertraglichen Vereinbarung gemäss ArL 537 Abs. 3 OB keinen An- spruch habe und daher grundsätzlich zur Herausgabt: dieses ganzen Betrages an die Klägerin verpflichtet sei. Sie hat dann aber doch der Klägerin nur die Hälfte diese:;

504 Obligationenreeht. N° 64. Betrages mit 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zum Tageskurs am Tag der Zahlung zugesprochen, von der Erwägung aus- gehend, die Klägerin habe in ihrem eventuellen Antrag nicht mehr verlangt. Diese Voraussetzung trifft nicht zu~ Allerdings hat die Klägerin an zweiter Stelle ihres Eventualantrages nur einen Betrag von 2449M. 65 Pf. genannt; die andere Hälfte der vom Beklagten zurück- behaltenen Provision ist aber bereits in dem im Eventual- antrag an erster Stelle genannten Betrag von 29,625 Fr. enthalten, welcher sich im übrigen aus der Hälfte des an Keufeld & Oe tatsächlich bezahlten Kaufpreises zusam- mensetzt. Die der Klägerin in Dispositiv 1 b des ange- fochtenen Entscheides zugesprochene Summe ist da her um den Betrag von 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zu 5 % seit dem 28. September 1914 zum Tageskurs am Tag der Zah- Jung zu erhöheIl. Denlllach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. Diejenige der Klägerin wird in dem Sinne teilweise gut- geheissen, dass der in Dbpositiv 1 b des Urteils des Han- delsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Februar 1917 genannte Betrag von 2449 M. 65 Pf. auf 4899 M. 30 Pf. eI'höht wird. Im übrigen ",ird das angefochtene Urteil bestätigt. '-'-"0 __ :;nenreeht. N° 6<>. 65. tlrtell der I. ZivilabteUung vom 99. September 1917 i. S. Vogel 8G Cie gegen Liechti. 50.1 Art. 107 Ab s. 2 0 R. Der Ersatz des durch die Erfülluilgsver- zögerung verursachten Schadens kann nur neben dem Be- gehren um nachträgliche Erfüllung des Vertrages, nicht auch in Verbindung mit dem Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangt werden. Für die Bestim- mung dieses letzteren Schadens sind massgebend die Verhält. nisse im Zeitpunkte, in welchem der Verzicht auf die Ver- tragserfüllung erklärt wird. ...1 .• -Am 28./29. Mai 1915 kam in Zürich zwischen den daselbst domizilierten Parteien ein Kaufvertrag zustande, wonach der Beklagte Liechti der Klägerin, Kommandit- Aktiengesellschaft Vogel & Oe, 50 Wagen = 500 t von ihm als «in Marseille disponibel ) offerierten Reis Saigon I zu 50 Fr. per 100 kg, brutto für netto, franko verzollt Genf, zahlbar bei Eintreffen der Ware in Genf, mit einer Anzahlung von 25 % (12 Fr. 50 Cts. per 100 kg) in Check auf Paris bei Vertragsabschluss, zu liefern hatte, und zwar, gemäss unbestrittener Zusage, im Juni 1915. lVIit Schreiben vom 26. Juni 1915 machte die Klägerin, nachdem sie die vereinbarte Anzahlung von 62,500 Fr. schon am 29. Mai geleistet hatte, den Beklagten darauf aufmerksam, dass noch kein Sack geliefert sei und dass sie deshalb wegen nicht rechtzeitiger Vertragserfüllung ihre Vorbehalte machen müsse, weil sie selbst die Ware als Juni-Lieferung weiterverkauft und von seiten ihres Käufers einen gleichlautenden Vorbehalt empfangen habe. Hierauf gab ihr der Beklagte mit Brief vom 28. Juni die «positive Zusicherung », dass wenigstens ein Teil der 'Vare noch im Laufe des Monats Juni und der Rest im Juli «zur Andienung gelangen » werde. Bis zum 20. Juli erfolgte jedoch immer noch keine Lieferung. Das veran- lasste die Klägerin, mit Schreiben von diesem Tage dem Beklagten eine Frist von 8 Tagen zur Erfüllun.g des Ver-