BGE 43 II 479 | Omnilex

478 Familienrecht. N° 61. ein Verschulden zur Last legen, so könnte dies doch nicht dazu führen, das Kind aus seiner bisherigen vertrauten Umgebung wegzureissen, um es dem ihm faktisch ganz fremden Vater und einer Stiefmutter zu übergeben. Ist somit die Klage im Gegensalz zu den Vorinstanzen abzu- weisen, so ist doch dem Anspruch des Klägers auf Verkehr mit dem Kind dadurch angemessen Rechnung zu tragen, dass er berechtigt erklärt wird, das Kind jeden Monat einmal an einem Sonntag zu besuchen. Demnach hat das Bundesgericht erkan.nt: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichts des Kanton.s Zürich vom 20. Juni 1917 aufge- hoben und die Klage a~~gewiesen ; dem Kläger wird das Reellt eingeräumt, das Kind Luise Frida jeden Monat einmal an einem Sonntag zu besuchen. Obligatiollenrecht. Nu 6~~. H. OBLIGATIO_{ENRECHT
DROIT DES OBLIGATIOr-;S
62. trrteil d.er I. Zivila.bteilung vom 1G. Juli 1917.
i. S. Schmiel, Kläger und BerufskI.,
gegen die
Schweizer. Bundesbahnen, Bekl. und Bel'u[sbekl.
Art. 58 0 G : {' In der letzten kantonalen Instanz ('rlasst'JH'S
Haupturteil }) im Falle, wo das kantonale Prozcssrecht im
Gegensatze zum OG keine Zusammenrechnung der einzelnen
Klageforderungen gestattet und deshalb der erstinstanzliehe
Entscheid inappellabel ist. -Art. 1 2 A b s. I des inter-
nationalen Uebereinkommens über den Eis (' n !J a h 11 -
frachtverkehr: Liegt eine «unrichtige Anwendung des
Tarifes » darin dass die Bahn nicht von sich aus den gebro-
chenen statt des direkten Tarifes anwendet, trotzdem jener
wegen des Tiefstandes der Aus I a n d s val u t a billiger
ist? -Erlass einer aus 1 ä n dis ehe n B a h II , wonach
für ihre Strecken bei Transporten in die Schweiz die Fracht
in Sc h w e i zer w ä h run g zu bezahlen ist. Hechts-
gültigkeit in Ansehung des JUe (art. 11 Abs. 1. Ziffern Il
und III des Schlussprotokolles). Begriff der « geh ö r i gen
Ver Ö f f e n t I ich u n g} nach Art. 11 cit. t. -Der Kläger Schmid verlangt als Zessionar ejner grössern Zahl Drittpersonen unter Berufung auf Art. 12 Abs. 4 des internationalen Uebereinkommens über deH Eisenbahnfraehtverkehr vom 14. Oktober 1890 die Rückerstattung angeblich seinen Zedenten zu Yiel be- rechneter Frachtgebülu'en für \Varentransporte, die, sei es aus Deutschland, sei es aus andern Ländern dureh Deutschland, von den deutschen Eisenbahnen auf ihrem Gebiete und hinsichtlich der Schlussstrecke VOll den Schweizerischen Bundesbahnen, der heutigen Beklagten, besorgt worden sind. Erhoben werden 136 solcher Fracht- reklamationen und die zurückgeforderten Frachtbeträge belaufen sich auf zusammen 4225 Fr. 56 Cts., welche Summe nebst Verzugszins seit dem 1. Mai 1916 einge-

480 Ohligationenrecht. N" 62. klagt ist. Die ({ unrichtige Anwendung des Tarifes ) im Sinne des angerufen-n Art. 12 Abs. 4 erblickt der Kläger darin, dass bei den fraglichen Sendungen der direkte, nicht der gebrochene Tarif angewendet worden sei, was dazu geführt habe, die auf die deutschen Strecken ent- fallenden Teilbeträge der Frachten zum normalen Mark- kurs von 1 Fr. 23,5 in Rechnung zu bringen. statt zu dem gegenwärtig geltenden. viel tiefe rn Markkurse . In vier der streitigen Fällen habe der Absender die Anwen- dung des gebrochenen Tarifes noch besonders verlangt, durch Begehren um Umkartierung in Konstanz. Aber auch bei allen aIldern Transporten sei die Beklagte zur Anwendung des gebrochenen Tarifes verpflichtet ge- wesen. Dies zunächst in den zahlreichen Fällen, in denen die Anwendung des « bilJigsten Tarifes ) anbegehrt worden sei, als welchen sich in Hinsicht auf de gesunkene Mark- währung der gebrochene Tarif darstelle, der im Gegen- satz zum direkten die Rücksichtnahme auf den Tiefstand der Markwährung erfordere und gestatte. Sodann auch in den andern, zahlreichsten Fällen, wo der Absender kt.'ine Weisung mit Bezug auf den auzuwendenden Tarif erteilt habe; denn hier hätte die Bahn von sich aus den gebrochenen Tarif als den billigsten anwenden sollen. Letzteres gelte endlich aber am;h noch von einigen, noch verbleibenden Fällen, wo der Absender die Bahn zur Anwendung bestimmter direkter Tarife (des direktel' Kohlenausnahmetarifes oder' der Spezialtarife 2 oder 3) angewiesen habe, da die Bahn durch eine solche unzweck- mässige Weisung von ihrer Verpflichtung, das Interesse des Absenders durch Anwendung des ihm günstige rn Tarifes zu wahren, nicht entbunden worden sei. Die Beklagte hat auf Abweisung des Klagebegehrens angetragen, im allgemeinen deshalb, weil sie rechtlich nicht verpflichtet gewesen sei, bei der Tarifanwendung zu Gunsten des Absenders auf die Valutaverhältnisse und deren Fiuktuationen Rücksicht zu I1ehmen.· In Beb'eff der Fälle, in denen Umkartierung in Konstaz verlangt Obligationenrecht. N° 62. 4k1 wurde,. macht sie im be sondern noch geltend, die Um- kartierung sei tatsächlich erfolgt, habe aber die Fracht gegenüber der nach dem direkten Tarif berechneten nicht ermässigen können, weil die Generaldirektion der ba- dischen Staatseisenbahnen durch Erlass vom 24. März 1916 verfügt habe, die Berechnung und Erhebung der Fracht im Verkehr mit der Schweiz habe künftig in Frankenwährung zu geschehen. Letzterm gegenüber bestreitet der Kläger die Rechtsgültigkeit und Verbind- lichkeit jenes Erlasses der Badischen Bahnen. Die Vorinstanz, der Gerichtspräsident BI von Bern, hat das Klagebegehren durch Urteil vom 16. März 1917 in vollem Umfange abgewiesen. Der Berufungsklüger erneuert es nunmehr vor Bundesgericht. 2. -Die B e ruf u n g ist z u I ä s s i g, im besondern auch was den Streitwert anlangt. Die geltend gemachten Rückforderungsan.sprüche übersteigen zusammengerech- net 4000 Fr. und der Streitwert wird nach Art. 59 OG durch ihre Summe gebildet. Für die kantonale Appella- tionsinstanz verhält es sich freilich anders, indem das bernische Prozessrecht laut den Ausführungen des ange- fochtenen Entscheides hier eine solche Zusammenrech- nung bei der Ermittlung des Streitwertes nicht vorsieht. Die dadurch bedingte Unzuständigkeit des Appellations- gerichtes hat aber anderseits zur Folge, dass der Entscheid des Gerichtspräsidenten den Charakter eines « in der letzten kantonalen Instanz erlassenen Urteils)} im Sinne von Art. 58 OG annimmt und dadurch berufungsfähig wird. 3. - In der Sache selbst stellt sich die zu entscheidende Frage in allen zu beurteilenden Einzelfällen, mit Aus- nahme der unten besonders zu erörternden, die sich auf die Anwendung des Erlasses der badischen Bahnen vom 24. März 1916 beziehen, dahin, ob eine « u n r ich ti g e A n wen dun g des T a r i fes) im Sinne von Art. 12 Abs. 4 des internationalen Uebereinkommens über den EiseD.bahnfrachtverkehr darin zu erblicken sei, dass die

482 Obligationemecht. No 62. Beklagte, die Schweizerischen Bundesbahnen, der Be- rechnung der streitigen Frachtbeträge den direkten und nicht den gebrochenen Tarif zu Grunde gelegt haben. Und zwar ficht der Kläger die Anwendung des direkten Tarifes lediglich aus dem Grunde als unrichtig an, weil nach diesem die auf die deutsche Transportstrecke ent- fallende Frachtquote zum normalen Markkurse von 1 Fr. 23,5 zu bezahlen ist, während nach dem gebrochenen Tarif die Bezahlung zu dem gegenwärtig viel tiefern efIektiven Markkurse erfolgen kann. Unbestritten ist, dass die Beklagte zur Anwendung des gebrochenen Tarifes dann verpflichtet gewesen wäre, wenn die Absender es ausdrücklich verlangt hätten, und es fragt sich nur, ob dIe Beklagte jeweilen auch ohne ein solches Begehren diesen Tarif hätte anwenden sollen, um so von sich aus das Interesse des Frachtschuldners daran zu wahren, seine Schuld, soweit sie sich auf Grund der Markwährung bestimmt, zu einem billigern Ansatz begleichen zu können. Die Lösung der Streitfrage zu Gunsten des Klägers würdt~ zunächst voraussetzen, dass eine (( unrichtige Anwendung » des Tarifes im Sinne von Art. 12 Abs. 4 nieht nur dann yorliege, wenn die Bahn einen bestimmten, einziginBetracht kommenden Tarif unrichtig angewendet. sondern auch dann, wenn sie von mehreren Tarifen, die als solche, für sich allein betrachtet, auf Transporte der betrefIenden Art Anwendung .finden können, unrichtiger 'Weise den einen statt eines andern angewendet hat. Ferner würde die Gutheis.1llg der Klage voraussetzen, dass in diesen Fällen, wo es sich um eine solche Wahl zwischen zwei Tarifen handelt, die Anwendung des eineIl von ihnen schon deshalb eine « unrichtige » im Sinne der allgerufeneIl Bestimmung sei, weil die Anwendung eines konkurrierenden Tarifes einen geringem Frachtansatz ergäbe. Eine Prüfung in Hinsicht auf die erste Voraus- setzung erübrigt sich Jaut den nachstehenden Ausfüh- rungell gänzlich. Aber auch die zweite Voraussetzung bedarf hier keiner grundsätzlichen und allseitigen Erör- Obligatlonenrecht. N° b2. 483 terung, insofern nämlich für die Entscheidung der Streit- sache nicht ausschlaggebend ist, ob eine Verletzung von Art. 12 Abs. 4 überhaupt darauf gegründet werden könne, dass die Anwendung eines andern, ebenfalls zutreffenden Tarifes billiger zu stehen komme. Auch wenn man das mit dem Entscheide der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes in Sachen der heutigen Parteien vom 13. Juli 1916 bejaht (von der Erwägung aus, dass Art. 6 litt. I I. Ue. analoger Weise für den vorliegenden Tatbestand gelte), so ist doch anderseits, in Ueberein- stimmung mit dem genannten Entscheide und in An- schluss an seine Ausführungen hierüber (verg!. auch die im allgemeinen Tarifanzeiger für Eisenbahn- und Dampf- schiffahrt der österreichisch-ungarischen Monarchie, Jahr- gang 1916, unter N0 7, 8 und 9 abgedruckten Urteile des Bezirksgerichtes Wien für Handelssac]len und de' Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht), davon auszugehen, dass eine gegen Art. 12 Abs. 4 verstossende (, unrichtige Tarifallwendung » jedenfalls nicht schon dann vorliegt, wenn der Umstand, dass die Anwendung des einen Tarifes gegenüber der des ande:rn zu einem geringern Frachtbetrage führt, lediglich in den jeweiligen Val u t ave r h ä I t n iss e n seinen Grund hat. Die Abweichung des geltenden vom normalen Geldkurse und deren Umfang bildet ein Moment, das nicht zum recht- lichen Inhalt der Tarifvorschriften gehört und daher bei der tarifmässigen Berechnung des Frachtansatzes ausser Betracht bleiben kann. Die Bahn hat also bei Sendungen aus Deutschland in die Schweiz einfach den auf die deutsehe Transportstrecke entfallenden Betrag aus der Mark- in die Frankenwährung umzurechnen, beim direkten Tarif auf Grund des normalen, beim gebrochenen auf Grund des effektiven Kurses. Zu mehr ist sie nicht ver- pflichtet und sie macht sich keiner (( unrichtigen Anwen- dung des Tarifes» schuldig, wenn sie nicht von sich aus prüft, ob der im gegebenen Falle an sich anwendbare -und für den Empfänger sonst vorteilhaftere -direkte

484 Obligationenrecht. No 62. Tarif wegen des be sondern Umstandes der Markentwer- tung einen grössern Frachtbetrag ergebe, als der gebro- chene, und wenn sie daher auch davon absieht, je nach dem Resultat einer solchen Prüfung diesen Tarif an Stelle ,jenes zu wählen. Auf das rein wirtschaftliche Moment einer anormalen Gestaltung der \Vährungsverhältnisse beim Abschluss und der Vollziehung des Frachtyertrage~ Bedacht zu nehmen, kann ihr um so weniger zugemutet werden, als dies in zuverlässiger 'Weise nicht möglich ist, indem der Kurs oft raschen und unerwarteten Fluktua- tio'nen untersteht. Der Währungsstand kann in den ver- schiedenen Zeitpunkten der Abwicklung des Transport- verhältnisses ganz verschieden sein und die Bahn wäre so vielfach in der Ungewissheit darüber, welcherderTarife, zwischen deren Anwendung siel zu wählen hätte, sich als der billigste erweisen werde. Diese Gründe vermag der Kläger auch rucht mit seiner Einwendung zu entkräften, die gegenwärtige, durch die Kriegsereignisse bewirkte Entwertung der Mark gegenüber dem Schweizerfrankell sei ein Zustand von gewisser Dauer und Stabilität, der früher zwar anormal gewesen wäre, bis auf weiteres aber, solange sich eine Aenderung nicht voraussehen lasse, als. der normale gelten müsse. Entscheidend bleibt, dass die fraglichen Tarifvorschriften auf -Grund der seinerzeitigen
ordentlichen Valutaverhältnisse erlassen wurden und daher im Sinne dieser ausgelegt und angewendet werden müssen. \Vollte man von dieser Grundlage abgehen. so würden sich Schwierigkeiten ergeben, indem sich die Frage erhöbe, von wo an das Mass der Entwertung der )jark als bedeutend genug anzusehen sei, um von der Bahn verlangen zu können, dass sie von sich aus bei der Tarifanwendung auf diese Entwertung Rücksicht nehme. Anderseits schliesst die hier vertretene Auslegung des :\1'1. 12 Abs. 4 eine erhebliche Gefährdung berechtigter Interessen des Publikums nicht in sich. Denn es steht Jedermann frei, die Anwendung des gebrochenen an Stelle des sonst zur Anwendung gelangenden direkten Tarifes Obligationeruecht. ~~o 62. (unter den gesetzlichen Voraussetz~~nge~) ,zu v~~rIangell und sich auf diese Weise die VorteIle, dIe Ihm dIe ~~ark entwertung in Hinsicht auf die Frachtkosten zu blet~~ll vermag, zu eigen zu machen, wobei er da~~n anderselt~ die Risiken allfälliger verfehlter Kursspekulahonen soIcllel Art tragen muss. Im übrigen kennt w?~~l die Gross.~~ahl der beim Eisenbahnfrachtverkehr beteIlIgten Ges~~hafts leute und Privaten die finanzielle Bedeutung, dIe dem derzeitigen Tiefstand der Mark in Betreff der An~~end~~llg konkurrierender Tarife zukommt, und soweIt dIese Kenntnis einzelnen Kreisen der Beyölkerung nicht ZUZl,l- muten ist, so vermöchte das nach dem Ges~~ten doch d~~e angebliche Verpflichtung der Bahn, von sIch a~~s den III Ansehung des Valuta standes ~~ünstigel Tar~~f auszu- suchen, nicht zu begründen. Eme Abhulfe musste und könnte auch wohl nur dadurch geschaffen werden, da_{s
solche Personen durch vorherige Bekanntmachung III
den Stand gesetzt werden, beim Abschluss des}rad.l,~~ vertrages über die Bedeutung derKursverhältms~~ IUt' die Tarifanwendung und Frachtberechnung unternt'htet zu sein, um die ihnen obliegende .\Vahl des anzuwendenden Tarifes besser treffen zu können. Dies führt zur Abweisung der Klage in BetrefI aller Fälle in denen der Absender die Anwendung des « billig- sten Tarifes » verlangt hatte, da die Bahn, wie gesagt, nicht zu prüfen brauchte, ob der gebrochene, ~~arif il~~ Hinsicht auf die gesunkene Markwährung bIllIger seI als der direkte. Um so mehr muss eine solche Prüfungs- pflicht so dann auch für die beiden andern Arten ~er streitigen Fälle verneint werden, wo der -:,bsender eme \Veisung über den anzuwendenden Tanf unterlasst'tl oder sogar die Anwendung bestimmter direkter Tarife vorgeschrieben hatte. , 4. _ Damitverbleibell noch jene Fälle, III denen vom Absender durch Begehren um U m kar t i e run g in Konstanz die Anwendung des gebrochenen Tarifes be- sonders yerlangt wurde. Hier erweist sich die Klage

486 Obligatiollellrecht. No 62. deshalb als unbegründet, weil auch bei der Anwen- dung des gebrochenen Tarifes ein Kursgewinn für den Frachtschuldner nicht erzielbar war. Vor der Aus- führung der fraglichen Transporte, am 24. März 1916, Jmt nämlich die Generaldirektion der bad i s ehe n S t a a t ; eis e II b ahn e n (welch' letztere diese Trans- porte, soweit es sich um die deutschen Strecken handelt, besorgten) verfügt, dass künftig die Fracht bei allen über die genannten Staatsbahnen nach der Schweiz gehenden Sendungen in Frankenwährung zu berechnen sei und dass diese Berecbnung aucb in.sofern Anwenoung finde, als dabei der badische Binnengüterverkehr in Betracht komme. Dies macht für die badischen Bahnstrecken die Berechnung in Frankenwährung bei der Anwendung nicht nur des direkten,. sondern auch des gebrochenen Tarifes erforderlich. Allerdings wird vom Kläger die Jkehtsgültigkeit der erwähnten Verfügung bestritten. Das Bundesgericht ha.t diese Einwendung soweit zu prüfen, als es sich fragt, ob der angefochtene Erlass vor dem I. De. Bestand habe. Dies aber ist zu bejahen: Nach ArL. 11 Abs. 1 des 1. De. war die Fracht zu berechnen (, nach Massgabe der zu Recht. bestehenden, gehörig YCrÖfICllUichten Tarife I). Die durch den streitigen Erlass cUlfgesLt·llte Tarifbestimmung, wonach die Fracht in Frankell- statt (wie vorher) in Markwährung berechnet \Wrdell soll, ist alsein_{« zu Recht bestehende »anzusehen.
J )Clln inhaltlich vviderspricht si} in keinerWeise dem 1. De. das nichts darüber vorschreibt, ob und unter welchen Cmständen eine BahnverwaItung die auf ihre Strecken l'nlfal1elldell Frachtbeträge statt in der einheimischen in ausländischer 'Währung festsetzen könne. Auch in dieser Beziehung verbleibt es vielmehr bei der Tarif- hoheit der einzelnen Verbandsstaaten, die im Grundsatze durch das 1. De. nicht eingeschränkt wird (vergl. die Ziffern II und III des Schlusprotokolles vom 14. Oktober 1890 zum 1. De.). Nach Art. 4 abs. 2 des I. De. aber haben « Bedingungen der besondernTarife der Eisen- Obl1gatlonenreebL N· 63. 487 bahnen » in Hinsicht auf den dem I. Ue. unterstehenden Transportverkehr «insoweit Gel tun g, als sie diesem Uebereinkommen nicht widersprechen ». Was sodann das Erfordernis der « gehörigen Veröffentlichung ») betrifft, so behält das I. Ue. die Art und Weise der Tarifveröffent- lichung der Regelung eines jeden Verbandsstaates vor und stellt mit jenem Erfordernis lediglich ein gewis:.:e> Minimalmass auf. Diesem genügt aber die hier vorge- nommene Veröffentlichung, die darin bestanden hat, dass der fragliche Erlass durch Schalteranschlag und durch Herausgabe eines Nachtrages (N° 8) zum gemeinsamen Heft N0 200 für den Wechselverkehr deutscher Bahnen bekanntgegeben wurde. Ob damit auch den Anforde- rungen des internen deutschen Frachtrechts binreichend Genüge geleistet worden sei, ist vo;m Bundesgericht als Berufungsinstanz in Zivilsachen nicht zu prüfen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird. abgewiesen und das Urteil des Gerichtspräsidenten III von Bern vom 19. März 1917 bestätigt. 63. Sentenza. 13 settembre 191 della n a sezione civUe neHa causa Bezzonico, attore, contro Banca della. Svizzera ltaliana, convenuta. Domanda di annuUazione della vendita di azioni per preteso dolo del vend,itore. La sola scienza in esSo ehe gli afIari della societa, ehe ha emesso i titoli venduti, non sono floridi e ehe essa si trova, momentaneamente, in istrettezze tinan- ziarie non vizia il contratto nel senso delI'art. 28 CO. Ammlssibilita d,i errore essenziale coneernente gli dementi necessari deI contratto giusta I'art. 24 cU. 4 CO. A. -Nel novernbre 1913 Attilio RimoIdi, agente in Locarn.o della Banca della SYizzera italiana in Lugano,