204 Obllgationemecht. N0 30. prüfung der künstlerischen Auffassung des Preisgerichts auf ihre Richtigkeit bezweckt, nicht bewilligt werden kann. Damit erübrigt es sich, auf den Standpunkt der Vorinstanz einzutreten, wonach diese BeWclsergänzung schon aus formelI-prozessualischen· Gründen abgelehnt wurde. 8. ,--. Soweit die Klage auf eine Haftung des Beklagten als fllls,"s procurator gestützt wird, fehlt ihr_ eine akten- mässige· Grundlage und sie ist denn auch in dieser Beziehung heute ausdrücklich· nicht mehr aufrecht er- halten worden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 24. /26. Ok- tober 1916 bestätigt. ObUgationenrecht. N° 31. 31. Orten c1er L Zivilabtei1ung vom S. April 1917 i. S. Afolter, Kläger und Berufungskläger, gegen lliseKüller und ltOlllOrten, Beklagte und Berufungsbeklagte. 205 Kö r perl Ich e Sc h ä d i gun g (Verletzung einesAuges) die ein K n a b e einem andern mit eInem als SpIelzeug dienenden Gewehrehen zufügte. HaftbarkeIt des Schädigers und eines andern Spielgenossen nach Art. 5 0 a 0 R. . Dieser setzt Zur e c h nun g s f ä h i g k e I t des Schädi- gers voraus. Bösartigkeit nicht kausal bei fehlender Einsicht. -Ersatzpflicht aus Art. 5 8 a 0 R ? -Be- langung der Ehe fra u, in deren Haushalt sich der Unfall ereignete, auf Grund von Art. 6 1 a 0 R. Einreden der mangelnden Pas s i v leg i tIm a t ion und der Ver jäh r un g. Zwischen dem aus Art. 50 a 0 R (Art. 41 rev. OR) und dem wegen Verpflichtung zur h ä u s I ich e n Auf s ich t Haftbaren besteht keine eigentliche Sol I - dar i t ä t; Bedeutung für die U n t erb r e c h u n g der Ver jäh run g. Die Ver jäh run g s f r ist für den Tatbestand des Art. 33 3 Z G B ist die einjährige für die unerlaubten Handlungen (Art. 69 aOR und 60 rev. OR) geblieben. -Auf sie h t s P f I ich t des V a t e r s, der sich beruflich von zu Hause entfernen muss. A. -Am 17. Februar 1911 begaben sich die beiden Knaben Johann Afiolter und Robert Mösch (jener im Januar 1903, dieser im Mai 1904 geboren) in das Haus des Müller-Labhardt, dessen Sohn Heinrich (geboren im Januar 1906) mit ihnen bekannt war. Der Vater Müller war als Reisender in seinem Beruf abwesend und dessen Frau zur Post gegangen. Die Knaben Afiolter und Mösch wurden von der Magd Ida Butiger empfangen und mit Heinrich Müller ohne besondere Aufsicht sich selbst überlassen. Der letztere besass ein Kindergewehr mit zugehörigen hölzernen, vorn mit einer Gummidec- kung versehenem Bolzen und einer Sprungfeder als Triebkraft. Er selbst konnte das Gewehr als solches nicht handhaben, da die Feder an seine Kräfte zu hohe Anforderungen stellte. Es diente ihm als durchaus

206 Obligationenrecht. N° 31. harmloses Spielzeug. Dieses gewöhnlich in einem Kasten verwahrte Gewehr wurde nun von einem der Knaben behändigt. Einer muss die Feder angezogen haben. Fest- gestellt ist, dass Mösch damit hantierte, auf Affolter zielte, abschoss und ihn ins Gesicht traf, was eine schwere Verletzung des linken Auges und dauernde. Verminde- rung von dessen Sehschärfe nach sich zog. Na~h dem Unfall war die Gummideckung nicht mehr aIIl Bolzen, ohne dass feststände, wer sie entfernt hat. Der Vater des Verletzten, Johann Ed. Affolter, Bahn- arbeiter in Luzern, erhob darauf im Namen seines Sohnes Klage auf Bezahlung einer Entschädigung von 5000 Fr. in solidum gegen F:rau Müller-Labhardt, deren Sohn Heinrich, den Knaben Robert Mösch und dessen Vater, Fuhrhalter Gottlieb Mösch. Die Klage wurde auf die Art. 50 ff. aOR, hinsichtlich der beklagten Eltern im besondern auf Art. 61 gestützt. Die Beklagten haben ihre Haftbarkeit grundsätzlich und eventuell der Höhe nach bestritten. B. -Die bei den kantonalen Instanzen, das Ober- gericht des Kantons Luzern durch Urteil vom 17. Januar 1917, haben die Klage abgewiesen. Das Obergericht hält dafür, dass den Knaben Mösch und Müller die für die Annahme einer subjektiven Widerrechtlichkeit erfor- derliche Urteilsfähigkeit gemangelt und dass weder bei Frau Müller noch bei Mösch ,das zu verlangende Mass an Sorgfalt in der Beaufsichtigung ihrer Kinder gefehlt habe. Die -einredeweise bestrittene -Passivlegitimation der Ehefrau Müller sei allerdings zu bejahen, da nach dem frühern kantonalen Familienrecht nicht nur der Vater sondern auch die Mutter aufsichts-und gegebenenfalls ersatzpflichtig sei. Offen gelassen werde, ob gegen Frau Müller Verjährung vorliege, insofern nämlich, als der Anspruch aus dem Unfall vom 17. Januar 1911 gegen sie erst am 11. Februar 1913 geltend gemacht worden sei. C. -Gegen das obergerichtIicheUrteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht· ergriffen und sein Obligationenrecht. No :J1. 2<:'7 Klagebegehren erneuert. Gleichzeitig verlangt er Akteh- ergänzung durch nachträgliche Abhörung von vier Zeugen darüber, dass der Knabe Mösch ungezogen sei, sich schlecht alJfführe und ein rohes, andere Leute schädigendes Betragen zeige und dass deswegen erhobene Reklamationen von den Eltern Mösch mit Hohn abge- wiesen worden seien. . In der. heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers die gestellten Berufungsanträge wiederholt, der Vertreter der Beklagten auf kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils an- getragen. Das Bundesgericht zieht i n E r w a gun g :

1. - (Betrifft ein Begehren um Verschie~ung des Prozesses.)

-In der Sache selbst ist vorerst die S c h ade n - er s atz p f I ich t der bei den K 11 a b e ri M ÖS c h und M ü i I e r zu prüfen. Jener war zur Zeit des Unfalles noch nicht sieben, dieser kaum fünf Jahre alt ; es erhebt sic4 also die Frage, ob sie beide bereits die erforderliche Zur e c h nun g s f ä h i g k e i t besessen haben, um gemäss den Art. 50 ff. aOR haftbar gemacht werden zu können. Das aOR umschreibt den Begriff der Zurech~ungs­ fähigkeit als der zur Begehung einer unerlaubten Hand- lung erforderlichen Urteilsfähigkeit nicht. Zweifellos aber bildet· die Zurechnungsfähigkeit eine Voraussetzung der unerlaubten Handlung und der aus dieser sich er- gebenden Schadenersatzpflicht. Es erhellt das zunächst daraus, dass der Art. 59 aOR die s t r a f rechtliche Zu- rechnungsfähigkeit erwähnt und der Art. 58 dne aus- nahmsweise Schadenersatzpflicht « nicht zurechnungs- fähiger » Personen aufstellt. Aus der letztem Bestimmung namentlich ist a contrario zu schliessen, dass für die un- erlaubte Handlung im eigentlichen Sinne, Wie der Art. 50 sie ,auffasst, die Zurechnungsfähigkeit begriffswesentlich

203 Obligationenrecht. N° 31 sei. Das folgt aber auch schon aus der Erwägung, dass die in Art. 50 für die unerlaUbte Handlung aufgestellten Voraussetzungen der Absicht oder Fahrlässigkeit zugleich die der Zurechnungsfähigkeit enthalten müssen. denn mit Absicht oder aus Fahrlässigkeit widerrechtlich handeln kann nur. wem dieses Handeln zum Verschulden zuzu- rechnen ist. Zur Bejahung der Zurechnungsfähigkeit im vorliegen- den Falle ist erforderlich, dass den Knaben Affolter und Mösch das nötige Unterscheidungsvermögen zustand, um die objektive Rechtswidrigkeit und die schädigenden Folgen der ihnen zur Last gelegten Handlungsweise einzusehen. Eine Altersgrenze, von der an erst die Zu- rechenbarkeit gesetzlich als vorhanden angenommen wer- den darf, stellt das OR (im Gegensatz zum gemeinen Recht. zu § 828 DBGB und der gewöhnlichen Regelung dieses Punktes in der Strafgesetzgebung) nicht auf. Es ist daher auf die konkreten Umstände des einzelnen Falles abzustellen, also namentlich auf die Individualität und die geistige Entwicklung des betreffenden Minder- jährigen und die Natur der in Betracht kommenden schädigenden Handlung. In letzterer Beziehung hat dabei eine Differenzierung insoweit einzutreten, als bei Sach- beschädigungen und Körpervocietzungen im allgemeinen die erforderliche Einsicht in _{die Rechtswidrigkeit und Kausalität des Tuns früher als vorhanden angenommen werden darf, als bei unerlaubten Handlungen mit kompli- zierterem Tatbestand, namentlich bei gewissen Ver- mögensdelikten (wie Betrug). Aber auch wenn man dem Rücksicht trägt, so ist doch zu sagen, dass Kindern unter sieben Jahren, wie die Beklagten Müller und Mösch, eine Körperverletzung vorliegender Art nicht zum Verschulden angerechnet werden kann. Sie sind sich noch nicht be- wusst, dass Manipulationen mit einem solchen als Spiel- zeug dienenden Gewehrchen ausnahmsweise, wenn durch Zufall das Auge als ein besonders empfindliches Organ davon betroffen wird, eine körperliche Schädigung zur ObHlfationenrecht} N" 31. 209 Folge haben können und dass daher auf Abwendung solcher Schädigungen Bedacht genommen werden müsse. Ein so grosses Mass von Ueberlegung dürfte in diesem Alter ausnahmsweise. bei besonders vorgerückter Geistes- entwicklung vorausgesetzt werden. In diesem Falle be- finden sich aber die Beklagten Müller und Mösch nach aktengemässer Würdigung der Vorinstanz nicht. Hin- sichtlich des letzteren behauptet der Kläger freilich noch, dass er von bösartigem Charakter sei. Allein daraus würde an sich noch nicht folgen, dass er im gegebenen Falle intellektuell die erforderliche Einsichtin die Gefährlich- keit seines Tuns gehabt und mit der Möglichkeit. eine Körperverletzung zuzufügen, gerechnet habe. Nur in diesem Falle wäre seine angebliche Bösartigkeit als Charaktereigenschaft für den Schadenseintritt von ur- sächlicher Bedeutung (vergl. EB 41 11 S. 422). ,Nach dem Gesagten fehlte ihm aber noch das erforderliche Verständ- nis von der Tragweite seiner Handlungsweise. Der Be- 'Weisantrag, der vor Bundesgericht in Betracht seiner Charakteranlage gestellt wurde, ist daher als unerheblich abzulehnen. Damit muss die Schadenersatzpflicht der beiden Knaben Müller und Mösch, soweit sie auf den Art. 50 gestützt wird,,verneint werden. Auch aus dem eventuell noch angerufenen Art. 5 8 a 0 R lässt sich gegen keinen von ihnen ein Ersatzanspruch herleiten. Besondere « Rücksichten der Billigkeit)), die einen solchen rechtfertigen müssten, liegen nicht vor, namentlich nicht, soweit ein Unterschied in den beider- seitigen Vermögensverhältnissen als Rechtfertigungs- grund in Betracht kommen kann. Im Gegenteil würde es das Billigkeitsgefühl verletzen, Kinder ohne Vermögen und Anwartschaft wegen einer ihnen nicht zuzurechnen- den Schädigung bereits mit Schulden zu belasten. an de- nen sie voraussichtlich auf eine ferne Zukunft hinaus zu tragen hätten. 3. -Was die Haftbarkeit der Fra u Müll e r - Lab h a r d t anlangt, so ist der angefochtene Entscheid

210 Obligationenrecht. N° 31. insoweit einer Ueberprüfung durch das Bundesgericht unzugänglich, als er die gegenüber dieser Beklagten er- hobene Einrede der mangelnden Pas s i vI e g i tim a - t ion abweist. Es handelt sich hier um die Anwendung des frühem kantonalen Familienrechtes, sowohl in Betreff der Frage, ob und inwiefern der Frau Müller-Labhardt neben ihrem Ehemann eine elterliche Aufsichtspflicht zur Ueberwachung ihres Sohnes obgelegen habe,als der weitem Frage, ob und inwieweit am. der Verletzung dieser Pflicht gegenüber ihr ein Schadenersatzanspruch habe erwachsen können. Nach Bundesrecht dagegen beurteilt sich die ferner erhobene Ver jäh run g & ein red e. Diese Einrede, die von der Vorinstanz unentschieden gelassen wurde (in der Meinung, da!;>s die gegen Frau Müller geltend gemachte Schadenersatzforderung sachlich unbegründet sei), ist, aus folgenden Gründen gutzuheissen: Es steht zunächst fest, dass gegenüber der Frau Müller der Lauf der Verjährung nicht, wie gegenüber den andern Beklagten, durch Betreibung unterbrochen wurde. Da so dann der Kläger (in der Person seines gesetzlichen Vertreters) unmittelbar nach dem Unfall im Sinne von Art. 69 aOR « Kenntnis von· der Schädigung und der Person des Täters I) erlangt h_{t d.h. die Sachlage, aus der er nun eine Haftbarkeit der Frau Müller wegen Vernach- lässigung der häuslichen Aufsichtspflicht herleitet, kannte, so war an sich gegenüber' Frau Müller die Verjährung schon' ungefähr seit einem Jahre eingetreten, als er sie zum amtlichen Sühneversuch vom 11. Februar 1913 lud. Mit Unrecht wendet er ein, es handle sich uni eine Solidarschuld und daher hätten die gegenüber den andern Beklagten vorgenommenen Betreibungshand- hmgen den Lauf der Verjährung auch gegenüber Frau Müller unterbrochen (Art. 155 aOR). Der Art. 60 aOR, der im Falle, wo mehrere Personen aus unerlaubter Handlung einen Schaden gemeinsam verschulden, sie als solidarisch haftbar erklärt, ob sie als Anstifter, Ur- Obligationenrecht.} u :; 1. . ::'11 heber oder Gehülfen gehandelt haben, trifft hier nicht zu; Frau Müller wird nicht wegen der dem Kläger zugefügten Körperverletzung als einer unerlaubten Handlung in der Eigenschaft einer Mitbeteiligten (Anstifterin, Gehilfin usw.) belangt, sondern wegen der behaupteten Missach- tung ihrer Aufsichtspflicht als einer schuldhafteIl Unter- lassung, die einen selbständigen Tatbestand neben dem der körperlichen Verletzung bildet. Ihre Mitverantwortung beruht also auf blosser Klagenkonkurrenz (sog. u H- e eh t e r Sol i dar i t ä t), für die die spezifischen Folgen der Solidarhaft, im besondern auch hinsichtlich der Unterbrechung der Verjährung (Art. 155 aOR), nicht gelten (vergl. OSER, Kommentar, Vorbemerkung 2 tT. zu Art. 143 H. rev. OR und die dort angegebene Literatur, ferner den (nicht publizierten) Entscheid des Bundes- gerichtes vom 7. November 1913 i. S. Baltiswiler). Mit Unrecht macht der Kläger weiterhin geltend, dadurch dass das ZGB die Verantwortlichkeit des Fa- milienhauptes in das Familienrecht hinübergenommell habe, seien hinsichtlich der Verjährung an Stelle der für die unerlaubten Handlungen aufgestellten Sonderbe- stimmungen '(Art. 69 aOR; Art. 60 rcy. OR) die an- gemeinen Vorschriften der Art. 127 ff. rev. OR als anwend- bar erklärt worden; die danach vorgesehene ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren aber sei bei der Ein- leitung des Sühneversuches gegenüber Frau 2\1üller noch nicht abgelaufen gewesen. Allerdings beruht die Verant- wortlichkeit des Familienhauptes nicht unter allen Um- ständen auf einem Verschulden und damit auf einer unerlaubten Handlung im eigentlichen Sinne. Allein die Bestimmungen der Art. 6 9 a 0 Rund Art. 6 0 r e Y. o R beziehen sich eben nicht nur auf solche Handlungen, auf zivilrechtliche Delikte, sondern aue hau f d e - I i k t s ä h n I ich eTa t b e s t ä n d e, wie der Ab- schnitt über die {l unerlaubten Handlungen }} solche mehr- fach enthält. Es wäre denn auch schwer verständlich, warum die Bestimmungen des Art. 60 rev. OR über die

212 Obligationenrecht. N° 31. Verjährung z. B. für die Haftung des Geschäftsherrn (Art. 55 rev. OR), aber nicht auch für die des Familien- hauptes gelten sollten. Wenn daher der Art. 7 ZGB die allgemeinen Bestimmungen des OR als auch auf die üb- rigen zivilrechtlichen Verhältnisse anwendbar erklärt, so ruft das in vorliegender Beziehung der' Anwendung des Art. 60 und nicht des Art. 127 ff. rev. OR. Dem entspricht ferner, dass, nachdem nunmehr das rev. OR die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung hinsichtlich der Ver- jährung denen aus unerlaubter Handlung (Art. 41 ff.) angepasst hat, die Bestimmungen der Art. 127 ff. über die Verjährung im wesentlichen nur noch fm' Ansprüche aus Vertrag Geltung haben. Ob die behauptete Haftung der Frau Müller-Labhardt materiell bestände, braucht hiernach nicht untersucht zu werden. 4. -Was endlich die Frage der Haftbarkeit des Go t t- li e b M öse h anlangt, so beurteilt sie sich in zwischen- zeitlicher Hinsicht nach Art. 6 1 a 0 R, nicht nach dem nunmehrigen Art. 333 ZGB. Ob der Beklagte Mösch im Sinne von Art. 61 «das übliche und durch die Umstände gebotene Mass von Sorgfalt in der Beaufsichtigung) seines Sohnes «beobachtet habe », ist unter Berücksich- tigung der Gepflogenheiten des täglichen Lebens zu prü- fen. Danach aber lässt es sich gewiss nicht als eine Ver- letzung der häuslichen Aufsichtspflicht ansehen, wenn ein Vater, der aus beruflichen Gründen von Hause ab- wesend sein muss, seinem ungefähr sieben Jahre alten Sohn gestattet, die freie Zeit bei einer bekannten Familie zum Spielen mit den dieser angehörigen Kindern zuzu- bringen. Dadurch sichert er sich ja gerade eine gewisse Ueberwachung und verhindert, dass sein Kind veranlasst wird, sich auf der Strasse herumzutreiben. Eine Haft- barkeitbestände auch nicht, falls Mösch von dem Besuche seines Sohnes bei der Familie Müller nichts gewusst und sich überhaupt damals um den Knaben nicht weiter geküm- mert hätte, denn dadurch wäre dieser nach dem Gesagten Obligationenrecht. N° 31. 213 doch nicht in eine Lage gebracht worden, die eine vom Vater zu verantwortende Gefährdung Dritter in sich schloss. Für den Schadenseintfitt von Bedeutung ist übrigens nicht sowohl, dass sich der Knabe Mösch zu de~ Familie Müller begeben, als vielmehr, dass er hier das Kindergewehr in die Hand bekommen hat; soweit aber darin ein Mangel an der erforderlichen Aufsicht liegen würde, träfe die Verantwortlichkeit nicht den Beklagten Mösch, der als Fernstehender mit diesem Umstande nicht zu rechnen hatte. Unerheblich ist endlich auch hinsichtlich der Haftbarkeit des Vaters Mösch die Behauptung, sein Sohn sei bösartigen Charakters. Wenn dies richtig wäre, so könnte sich daraus allerdings für den Vater im allge- meinen eine Verschärfung seiner Aufsichtspflicht er- geben. Aber im vorliegenden Falle hätte nach dem oben Gesagten der· angebliche Charakterfehler nicht kausal gewirkt, weil die Unfallsursache lediglich in der noch ungenügenden intellektuellen Entwicklung des Knaben Mösch zu suchen ist. Auch in dieser Beziehung ist daher der Antrag. über die moralische Charakteranlage des Knaben Mösch nachträglich Beweis zu erheben, als un- erheblich abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 17. Januar 1917 bestätigt.