180 Obligationenreci;.L ., Schaden «geltend machen k a n n l). Dagegen verbleibt ihm auch hier die Möglichkeit, seinen Schaden anderswie darzutun, und hiebei vermag dann ein solcher den An- • forderungen der erwähnten Bestimmung nicht genügender Deckungskauf sachlich immer noch ein gewichtiges Be- weismoment abzugeben. Dies ist gerade hier der Fall. Es lässt sich als durch die Akten (vgl. namentlich act. 42 ff.) ausgewiesen ansehen und wird vom Beklagten auch nicht ernstlich verneint, dass die Klägerin den von ihr behaup- teten Kauf mit den Etablissements Metallurgiques de Rai-Tillieres in Paris wirklich und zwar zu dem ange- gebenen Preise von 3 Fr. 33 Cts. das Kg. abgeschlossen hat. Ferner steht ausser Zweifel, dass sie andauernd Kupfer der fraglichen Art zu ihren Fabrikationszwecken benötigt. Da nun der Beklagte Mitte April hätte liefern sollen und die Klägerin nach wiederholt er Mahnung am 9. Juni den Kauf mit dem französischen Geschäfte ab- geschlossen hat, ist anzwlehmen, die von diesem bezogene Ware habe unmittelbar und mittelbar die vom Beklagten nicht gelieferte als Bedarfsartikel im Betriebe der Klägerin ersetzt. Endlich darf man auch, von einer Aktenergänzullg hierüber, im besondern durch Expertise, absehend, als feststehend erachten, dass die Klägerin am 9. Juni die \Vare nicht unter dem bezahlten Preise VOll 3 Fr. 33 Cts. hätte erwerben können. Der bezahlte übersteigt den Vertragspreis von 2 Fr. 75 Cts. um etwa 1/ 5 und diese Mehraufwendung erklärt sich hinreichend daraus, dass sich laut dem oben Gesagten VOll Mitte März, dem Zeit- punkte des Vertragsabschlusses zwischen den Parteien, bis zum 9. Juni die Preisverhältnisse in zunehmendem Masse verschlimmerten. Dabei ist zu bemerken, dass, wenn die Klägerin den Ersatzkauf statt verfrüht erst später, als einen zeitlich den Anforderungen von Art. 191 Abs. 2 genügenden Deckungskauf abgeschlossen hätte, dies nach der Sachlage wohl noch zu erheblich ungün- stigeren Bedingungen hätte geschehen müssen. Der er- littene Schaden beläuft sich also in der Tat auf die ein- Obligationenreeht. N° 29. i8t geklagten 11,600 Fr. (58 Cts. X 20,000). Dafür ist der Beklagte, wie ausgeführt, ungefähr zur Hälfte, also für rund 6000 Fr. ersatzpflichtig. Es lässt sich auch nicht etwa einwenden, die Klägerin habe versäumt, ihre Ersatzforderung in dieser Weise geltend zu machen. Ihre Schadensaufstellung in Verbindung mit dem sonstigen Akteninhalt bieten dem Richter eine genügende Grund- lage für die Beurteilung unter dem vorliegenden Gesichts- punkte und zum Schutze ihres sachlich begründeten Anspruches. Die Zinsforderung endlich ist als solche mit Recht nicht bestritten worden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange- fochtene Urteil des zürcherischen Handelsgerichts vom 28. November 1916 aufgehoben und die Klage in der Höhe von 6000 Fr. nebst Zins zn 5 % vom 10. August 1915 an zugesprochen wird. 29. Arret de la Ire Seotion oivile du SO/Sl ma.rs 1917, dans la cause da.me veuve Sophie Serex, demanderesse et recourante contre Fredeno 13a.ssoto et Alphonse Ca.rfa.gni. defendeurs et intimes. Art. 41, 44 et 55 CO. -Accident d'automobile. -Faute concurrente du conducteur et de la personne transportee. Etendue de la responsabilite de l'employeur au sujet du conducteur et du gardien du garage. A. -Le 17 fevrier 1914, feu Adolphe Serex ä Coppet. jardinier du sieur Dalmores artiste lyrique, et mari de la demanderesse et recourante dame Sophie Serex, actuelle- ment ä Geneve, s'etait rendu dans cette ville pour y faire diverses commissions. Serex Hait, sinon le gerant, du moins l'homme de confiance de son maitre et s'occupait en

182 Obligationenrecht. N° 29. particulier de tout ce qui concernait l'automobile de ce dernier. 11 passa ce jour-la a 11 heures du matin au Garage moderne appartenant a Alphonse. Carfani, run des defendeurs et intimes, et demanda SI Ia vOlture de Dalmores, qu'il avait fait prendre a Ia fin de janvier pour etre remise en etat et verifiee, etait terminee. Sur la reponse affirmative que lui donna l'employe Burri, Serex le chargea de lui fournir un chauffeur pour Ie recon- duire avec l'automobile a Coppet pendant l'apres-midi. Burri donna alors au sieur Loup, gardien du garage, I'ordre de commander pour cette course Ie chauffeur Lutz, a 1 % heure, et lui remit une fiche dans ce but. Serex se presenta au Garage un peu avant l'heure qui lui avait He indiquee et n'y trouva que Ie gardien Loup ; ceIui-ci lui annona que Je chauffeur Lutz, designe pour le conduire, allait arriver, mais Serex, avisant un ouvrier mecanicien attache au garage, le defendeur et intime Frederic Bassoto, qui lisait son journal en attendant l'ouverture des ateliers, l'invita a l'accompagner et signa a Loup un bon de 30 litres de benzine que celui-ci averses dans le reserv.oir en preparant la voiture pour le depart. Le sieur Piguet, employe au Garage moderne, fit observer que la course devait etre faite par Lutz~ mais Bassoto lui repondit que c'etait au premier arrive ä sortir ; puis Piguet ayant insiste, Serex dit a Bassoto: Puisque tu es la, viens! Enfm au moment Oll l'automobile sortait du garage, Piguet s'adressa el1core au cOl1ducteur et lui de- manda s'il avait SOll permis, ce a. quoi ce dernier repondit negativemel1t. Apres un premier arret avant Bellevue pour mettre de l'eau dans le radiateur, Serex et Bassoto se dirigerent nOll sur Coppet, mais sur Mies Oll ils s'arreterent un quart d'heure a l'auberge Nicollier, pour boire un demi-lib'e de vin blane; Hs se rendirent ensuite ä Celigny Oll un sieur Greffier leur offrit ä chacun trois verres devin rouge; a. 4 % heures de l'apres-midi, il etaiel1t au Chateau de Crans, d'Oll Hs ont emmene un sieur Milleret jusqu'au cafe Obligationenrecht. N° 29. 183 Broccard a. l'autre extremite du village du meme nom pour y boire deux bouteilles de vin bouche, et repartir ensemble dans la direction de Celigny Oll Hs burent une bouteille de biere avant de se separer. Serex et Bassoto prirent alors la direction de Coppet, mais au bout d'un kilometre la voiture traversa la route a un contour et fut precipitee dans un ravin. Serex fut projete en dehors ; ecrase par l'arriere de l'automobile, il est mort quelques instants apres ; quant a. Bassoto, reste assis au volant, il a He releve grievement blesse. Cet accident est survenu a environ 5 h. 20 du soir. L'enquete penale instruite par les autorites vaudoises a abouti a Ia condammation deBassoto a300fr. d'amende pour homicide par imprudence, selon jugement rendu Ie 2 juin 1914 par le Tribunal de police de Nyon. B. -Par exploit du 26 mars 1914, Ia demanderesse et recourante dame veuve Sophie Serex, alors a Coppet mais actuellement a Geneve, a a,ssigne par devant le Tribunal de Ire instance Frederic Bassoto, mecanicien, etAlphonse Carfagni, proprietaire du Garage moderne, tous deux a Geneve, en paiement d'une somme de 25,000 fr. a. titre de dommages-interets ensuite de l'accident qui a amene Ia mort de son mari ; les defendeurs ont conclu a libera- tion. Par jugement preparatoire du 30 septembre 1915, le Tribunal de Ire instalice a ordonne sur les faits articules par les parties des enquetes au cours des quelles les faits qui ont ete resumes plus haut ont He Hablis ; quelques ternoins, eH particulier le sienr Milleret, ont affirme l'inexperiellce du conducteur, qui n'etait pas maUre de sa direction et faisait des embardees a. chaque virage. Les instances cantonales ont admis que Bassoto n'etait pas chauffeur chez Carfagni, mais seulement om'Tier meca- lüden ; elles ont constate que, dans le Garage moderne, de nombreuses affiches apposees un peu partout inter- disaient, sous peine de renvoi immediat, aux employes non chauffeurs de diriger une voitnre automobile sans autorisation du bureau; il a ete etabli cependant que AS 43 II -1917 13

184 Obligationenrecht. Ne> 29. Bassoto avait parfois conduit des voitures ä. la carrosserie ou chez un client. Par un second jugement du 3 fevrier 1916, le Tribunal de Ireinstance apres avoirprononce defaut contreBassoto~ qui n'etait plus represente ä. l'audience, a deboute la demanderesse de toutes ses conclusions, en admettant que, si Serex et Bassoto avaient tous deux commis une faute. ceUe du premier etait plus grave que ceUe du second et permettait meme de la «supprimer entierement » ; il a enfl,Il prononce qu'en tout etat de cause la responsabilite de Carfagni comme employeur de Bassoto n'etait pas engagee. Sur appel de veuve Serex, la Cour de justice civile a, par arret du 22 decembre 1916, confirme la decision de Ire instance et mis les frais ä. la charge de l'appeIante. C. -Par declaration-du 12 janvier 1917, dame veuve Serex a recouru en reforme au Tribunal fed,eral contre cette decision eIl reprenant contre les deux dHendeurs les conclusions developpees par elle devant l'instance canto- nale. A l'audiel1ce de ce jour, l'intime Bassoto n'a ni comparu ni ete represente ; quant ä. Carfagni, il a conclu a liberation du recours ct ä. la confmnation de l'arret attaque. Enfll1, par decision du 2 fevrier 1917, le Tribunal federal a accorde l'assistance jüdiciaire ä. dame veuve Serex. Statuant sur ces faits et considerant endroit:

1. -L'accident ä. la suite duquel Serex a ete tue est survenu au co urs de l'execution d'un contrat par lequel le Garage Carfagni s'Hait engage vis-a-vis de Dalmores a amen er l'automobile de ce dernier de Geneve ä. Coppet. Les instances cantonales ont admis en effet que Serex devait s'occuper de' ce qui concernait Ia voiture. C'est en vertu de ces at.tributions que Serex avait fait prendre l'automobile ä. Coppet par Carfagni, dans le but de la re- mettre eu etat, et qu'il etait venu ä. Geneve le jour de Obligationenrecht. N° 29. 185 l'accident pour en prendre livraison apres reparation; c'est par consequent au nom de Dalmores qu'il, avait charge Carfagni, represente ä. ce moment par son empIoye Burri, de lui fournir un chauffeur pour le reconduire a Coppet. Il n'y a done pas lieu de s'arreter a la circonstance que, Ia voiture Ha nt Ia propriefe de DaImores, les em- ployes de Carfagni n'etaient pas en droit d'en empecher la sortie du garage du moment -que Serex entendait la retirer ; en effet, il ne s'agissait pas ä ce moment de la livraison d'une voiture remise en etat, mais de sa conduite jusqu'ä. Coppet ; c'etait par eonsequent ä. Carfagni ou ä ses emp~oyes.et non ä. Serex, ä. designer le chauffeur qui devait faire cette course. Dans ces conditions, on doit ad- mettre que la responsabilite du choix de Bassoto comme conducteur n'jrcombe pas ä. Serex, mais que ce choix a He fait par le gardien du garage Loup, lorsqu'U a livre ä. Bassoto l'essence necessaire et l'a autorise ä. partir avec la voiture, malgre les observations faites ä. Ia derniere minute par l'employe Piguet. On doit admettre en outfe que la situation des parties n',a pas He modifiee par Ie fait qu'au lieu de se diriger directement sur Coppet, Serex et Bassoto se sont arret.es successivement 3" Mies, Commugny, Celigny et Crans, utilisant ainsi l'automobile pendant une duree de 4 heures emiron, tandis que le trajet direct de Geneve a Coppet eut exige un temps beaucoup plus court. Il suffit sur ce point de relever que le conducteur d'un vehicule est pre- sume pouvoir aecepter, pour le compte de son patron, des ordres de Ia person ne qu'il est charge de conduire et con- sentir ainsi une modificatioll ou une prolongation de la course primitive; en l'espece, le fait que le client, soit DaImores, n'etait pas present personnellement est sans importance, etant donnes les pouvoirs de Serex. On doit donc envisager en resume que l'accident a eu lieu au cours d'un transport commande au garage Car- fagl1i pour le compte de Dalmores et que cet accident est survenu par le fait de Bassoto qui conduisait l'automobile

186 Obligationenrecht. N° 29. au moment ou elle a Me renversee. Les instances canto- nales n'ont pas accepte, en effet, Ie dire de Bassoto qu'il aurait, peu avant l'accidellt, cede le volant aSerex po ur leur arrivee a. Coppet. 2. -Le Tribunal de Ire instance a admis l'existence d'une faute a. la charge de Frederic Bassoto : celui-ci n'etallt pas chauffeur de sa profession, n'aurait jamais du assumer un travail pour lequel il n'avait pas les capacites requises; cette premiere faute a He aggravee par le fait que Bassoto n'a pas tenu compte des observations de Piguet au moment OU il a quitte le garage. En outre, divers temoins ayant constate l'inexperience dont il a fait preuve en cours de rOJIte, on peut admettre que l'accident ne serait pas arrive a. un chauffeur au courant de son metier, le cOl1tor OU il s'est produit ne presentant pas de difficultes speciales. 3. - La faute et l'imprudence de Serex ne so nt pas non plus contestables. Les installces cantollules out a bon droit retellu le fait qu'il aurait du, en co urs de route, s'aperce- voir de l'inexperience de Bassoto, puisque cette circolls- tance a frappe divers temoins qui ont YU pass er l'automo- bUe, et n'a pas davantage echappe a Milleret, alors qu'il se trouvait en voiture avec Senx et Bassoto. Cela etant, Se rex a commis une imprudence eH prolongeant pendant plusieurs heures une promenade au rours de la quelle il aurait dti s'apercevoir de l'inexperience du conducteur, et en invitant ou en autorisanf celtü-ci a co',sommer a plu- sieurs reprises des boissons alcooliques. 4. -Les instances cantonales out ensuite admis que les fautes commises par Serex etaient assez graves pour appeler l'application de l'art. 44 CO, d'apres lequel le juge peut meme ... ne pas aHouer de dommages-interets, lorsque la personne Iesee a contribue a. creer le dommage ou ä l'augmenter. Le Tribunal federal ne saurait partager cette maniere de voir. La cause premiere du dommage doit etre recherchee dans l'imprudence de Bassoto et dans le fait qu'il a, malgre son inexperience, assume la direction Obligationenrecht. N° 29. .187 de la voiture ; si les diverses imprudcnces commise3 par Serex ont pu contribuer dans une certaine mesure a. pro- voquer l'accident, il n'cn est pas moins vrai que la res- ponsabilite de Bassotoest engagee sur ces memes points, specialement en raison de la prolongation de Ia course et des arrets en cours de route. Cela Hant, il cOllvieut d'ad- mettre en l'espece non pas l'exoneration de toute respon .. sabilite a l'egard de Bassoto, mais de faire supporter egaIe- ment par Serex et par Bassoto, en raison de leur faute concurrente, les consequences dommageables de l'accident. Il y a lieu ail1si de condamner Bassoto a rembourser a' la demanderesse la moitie du prejudice subi par elle. Le dossier ne cOlltenant pas de COllstatations sur le montant du dommage, il conviel1t de faire application eu la cause de l'art. 820JF et de renvoyer l'affaire a. l'instance cantonale pour nouveau jugement. 5. -Il Y a lieu enfin d'examiner si la respOJlsabilite de Carfagni comme proprietaire du garage et employeur de Bassoto est engagee en raison de l'accident survenu et en application de rart. 55 CO. Cette responsabilite decoule en principe du fait que l'accident est survenu au CO urs d'un travail execute pour le compte de Carfagni par ses employes ; c'est done a. lui a rapporter Ia preuve libera- toire prevue au dit art. 55. La doctrine et la jurisprudence (voir BECKER Komm. ad art. 55 110tes 6 a 9 et OSER ibid. sub VI 1 et 2; RO 41 II p. 501 et suiv.) sont d'accord pour reconnaitre que l'employe~r a administre cette preuve lorsqu'il a Mabli avoir mis tous ses soins dans le choix de son personnel et avoir deploye l'attention vou- Iue dans sa direction et sa surveillance. Eu l'espece, Bassoto ayant He engage comme ouvrier mecanicien, la cura in eligendo a passe ainsi a l'arriere-plan ; mais les preuves administrees par Carfagni ont porte essentiel- lement sur les instructions donnees et la surveillance exer- cee au garage pour empecher toute usurpation des fonc- tions de chauffeur par des employes non qualifies. Car- fagni a etabli a ce point de vue l'existence, dans ses ate-

188 Obligationenreebt. N° 29. liers, d'affiches interdisant formellement et sous peine de renvoi immediat, au personnel ouvrier ou· laveur « de mettre les voitures en marche, de les essayer ou de les utiliser sans ordre formel du bureau~, et a prouve en oufre avoir fait application a diverse& reprises de cette sanction aux ouvriers qui avaient enfreiht cette defense. Cela Hant, il faut admettre que Carfagni avait, a l'egard de Bassoto tout au moins, exerce la surveillance qui lUl incombait et lui avait donne les ordres necessaires; le fait que ce dernier a conduit parfois des voitures vides chez le dient ou des chassis a la carrosserie ne prouverait pas qu'il a enfreint cette defense, des courses de ce genre ne pouvant etre assimilees a celle faite avec Serex et ayant parfaitement pu avoir ete ({ autorisees par le bu- reau ). On put se demander par contre si Carfagni a rapporte la meme preuve liberatoire en ce qui concerne ceux de ses employes presents lors du depart de l'automobile et qui ont laisse Bassoto en prendre la conduite. C'est a tort tout d'abord que Carfagni pretend degager sa responsabilite en rappelant que Dalmores ou son mandataire avaient le droit d'exiger la remise de la voiture et sa sortie du garage, puisque, comme il a ete explique, il ne s'agissait pas de la livraison d'une automobile remise en etat, mais de l'execu- tion d'un contrat par lequel le garage se chargeait de cönduire cette voiture de neve a Coppet. Cela etant, le. -gardien Loup, dans les attributions duquel rentre le contröle de la sortie des voitures, a commis une faute en remettant a Bassoto l'essence qui lui etait necessaire et en le laissant sortir avec l'automobile, sachant que cet employe n'etait pas attache a l'etablissement comme con- ducteur ; cette faute de Loup provenant d'un defaut de precision dans la determination de ses competences, et par consequent d'un manque d'organisation du garage, il faut admettre que Carfagni n'a pas rapporte sur ce point la preuve liberatoire qui lui incombait ; enfin le rapport de cause a effet entre Ie depart de la voitu.re et l'accident Obligatlonenreebt. N° 29. 189 n'etant pas contestable, la responsabilite de Carfagni en l'espece est etablie. L'arret de la Cour de Justice doit cependant etre con- firme egalement en ce qui le concerne par applicatioll de-: l'art. 44 CO. Si l'on compare la succession des fautes com- mises par Serex et l'informalite plus lgere ?omie par Loup, qui pouvait supposer que la vOlture umt dlrecte- ment ä. Coppet, si l'on releve en outre l'influence directe su. r l'accident des actes reproches aSerex et l'eloignemnt relatif, dans le rapport de cause a effet, entre la condmte de Loup et le sinistre, iI se justifie de l'exonerer de la res- ponsabilite qu'il a encourue en principe, en raison de la faute preponderante du lese. Par ces motifs, le Tribunal federal prononce: Le recours est ecarte en ce qui concerne le defendeur et intime Carfagni. Il est par contre admis en ce qui concerne le defendeur et intime Bassoto ; en consequence, l'arfet de la Cour de Justice civile de Geneve du 22 decembi'e 1916 est annule quant ace dernier et l'affaire est ren:oyee a l'instance cantonale po ur etre jugee a nouveau dans le sens des motifs.