170 Obligationenrecht. N° 28. 28. Orteil der I. ZivilabteUung vom 2S. März 1917 i. S. B. 8G I. Huber, Kläger und Berufskläger gegen Bencsak, Beklagter und Berufsbeklagter . Fix g e s c h ä f t nach Ar t. 1 9 0 0 R. Umwandlung in ein M ahn g es eh ä f t durch das nachherige Verhalten der Parteien. Art. 1 0 7 0 R : Ansetzung einer z u kur zen F r ist; Ungültigkeit der Fristansetzung? Der Gläu- biger kahn sich schon bei der F r ist ans e t z u n g dariiber erklären, welchen der ihm bei Nie h t e r f ü 1 - lung alternativerwachsendenAnsprüche er wählen wolle. Auslegung seiner Erklärung im gegebenen Falle. -Art. 9 7 Ab s. 1 0 R. Genuskauf. Objektive oder subjektive Lei s tun g s u nm ö g 1 ich k e i t des Verkäufers oder Lei s tun g s e r sc h wer u n g? Zu- lässigkeit einer M i n der u n g der S c h ade n e r - s atz p f I ich t auch im letztem Falle. Bedeutung der durch den Kr i e g geschaffenen ausnahmsweisen Ver- hältnisse für die Beurteilung dieser Fragen und für die , Vertragsauslegung. -Art. 1 9 1 0 R. Mangel eines , M a r k t P re i ses für die verkaufte Ware und Unter- lassung eines gültigen D eck u n g s kau fes ; schliessen die Geltendmachung von Schadenersatzanspriichen auf Grund sonstigen S c h ade n n ach w eis e s nicht aus. Nachweis des Schadens im gegeb~nen Falle.

1. -Am 16. März 1915 hat die Klägerin vom Beklagten 20 Tonnen Elektrolytkupfer-Walzdraht 9-10 mm zum Preise von 275 Fr. netto Kasse per 100Kg. gekauft,franko Chiasso oder Schweizergrenze, lieferbar prompt per Mitte April oder wenn möglich früher. Die Klägerin verlangte dann verschiedene Male ohne Erfolg die Lieferung, worauf der Beklagte jeweilen versprach, sein möglichstes zu tun, um das Kupfer, das als Teil eines grösseren Quan- tums in Marseille lagerte, von seinem Lieferanten zu erhalten. Wie sich aus den Akten ergibt, standen der Einfuhr Schwierigkeiten entgegen, was auch der Beklagte in zwei Briefen vom 26. Mai und 29. Juni andeutete. Am
2. August setzte die Klägerin dem Beklagten eine Nach- schrift zur Lieferung bis zum 10. August an und erklärte : Obligationenrecht. N° 28. 171 «für den Fan der Nichtlieferung innert dieser Frist & werde sie den Beklagten « für allen Schaden aus der Nicht- erfüllung des Kontraktes belangen l). Mit der vorliegenden· Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten Bezahlung von 11,600 Fr. nebst Zins zu 5 % seitdem 10. August 1915, indem sie sich darauf beruft, dass die gekaufte Ware am 10. August 1915 einen Marktpreis von 3 Fr. 33 Cts. per Kg. gehabt habe und sich daher als Preisdifferenz die eingeklagte Summe ergebe. Sie habe sich auch zum Preise von 3 Fr. 33 Cts. Ersatzware be- schafft. Eine Unmöglichkeit zu liefern habe für den Be- klagten nicht bestanden. -Der genannte Ersatzkauf war nach den Akten am 9. Juni abgeschlossen worden. Der Beklagte hat auch Abweisung der Klage angetra- gen, mit der Begründung : Er habe sich für die verkaufte Ware bei Aubert, Grenier & Oe in Cossonay eingedeckt, welche Firma seit Beginn der durch den Weltkrieg be- wirkten Lieferul1gsschwierigkeiten dank ihrer guten Be- ziehungen zu den Ententemächten beinahe einzig noch Kupfer habe einführen können. Eine Reihe von Geschäf- ten mit ihr seien glatt durchgeführt worden, so noch Ende März eines, das ebenfalls für die Klägerin bestimmtes Kupfer betroffen habe. Die Einfuhr der hier streitigen 20 Tonnen, die beim Kaufabschluss in Marseille gelagert . hätten, sei dann aber wegen den verschärften Einfuhr- schwierigkeiten unmöglich geworden; ebenso die Beschaf- fung von Ersatzware in der Schweiz, da man dem Be- klagten nicht habe zumuten können, die 20 Tonnen zu Phantasiepreisen in kleinen Quantitäten zusammen- zukaufen. Allfällig sei das llisiko nach Treu und Glauben unter die Vertragsparteien\zu verteilen. Eventuell werde das Quantitativ bestritten. Ein Marktpreis für Kupfer habe damals überhaupt nicht bestanden und das vor Ablauf der angesetzten Nachfrist von der Klägerin abgeschlossene Kaufgeschäft könne nicht als Deckungs- kauf im gesetzlichen Sinne gelten. Endlich wird noch die Gültigkeit und Wirksamkeit der erfolgten Fristallsetzung

172 Obligationenrecht. N° 28. wegen der Kürze der Frist bestritten und geltend gemacht, es fehlte auch an der durch Art. 107 Abs. 2 OR vor- geschriebenen «unverzüglichen Erklärung ». Das zürcherische Handelsgericht ist durch Urteil vom 28. November 1916 zur Abweisung der Klage gelangt, wogegen nunmehr die Klägerin ihr Rechtsbegehren vor Bundesgericht erneuert. 2. -Die Vertragsbestimmung « lieferbar prompt per Mitte April, oder wenn möglich früher ) charakterisiert den streitigen Kaufvertrag als Fix g e s. c h ä f t, in- dem ein « bestimmter Lieferungstermin ) im Sinne von Art. 190 Abs. 1 OR, bis zu dem geleistet werden sollte, bedungen wurde. Die Klägerin hat nun, wie es scheint, nach Ablauf des Termines nicht gemäss Vorschrift von Art. 190 Abs. 2 ullverzügIich erklärt, dass sie vor- ziehe, die Lieferung zu verlangen, und es würde daher an sich die Vermutung Platz greifen, dass sie mit Ablauf des Termines auf die Lieferung verzichtet und Schadenersatz wegen Nichterfüllung beansprucht habe. Indessen hat sie dann nachträglich wiederholt auf Lieferung gedrungen und der Beklagte ist auf dieses Begehren eingetreten und hat versprochen, sein möglichstes zur Bewirkung der Lieferung zu tUll. Ihr Anspruch als Käuferin sollte also damals nach übereinstimmender Willensmeinung der Parteien ein solcher auf Realerfüllung sein, kein Schaden- ersatzanspruch wegen Nichtetfüllung, wie er nun einge- klagt ist. Dieser kann erst nachher, auf Grund von Art. 107 OR infolge der F r ist ans e t z u n g vom 4. August 1915 entstanden sein, sofern diese vermocht hat, die Um- wandlung in den Schadenersatzanspruch zu bewirken. Zu Unrecht bestreitet der Beklagte das mit der Be- hauptung, die angesetzte Fr ist von sec h s Tag e n sei zu kurz, also nicht, wie der Art. 107 es verlange, « angemessen ); gewesen. Bei ihrer Ansetzung waren seit dem Zeitpunkt, auf den hätte geliefert werden sollen (Mitte April), 3 % Monat verflossen, somit viel mehr als die vertragliche monatliche Lieferungsfrist (vom Obligationenrecht. N° 28. 173 13. März bis Mitte April), und der Beklagte war inzwischen wiederholt zur Lieferung aufgefordert worden und schon lange in Verzug. Die Ansetzung einer « Frist zur nach- träglichen Erfüllung ); des Art. 107 soll aber, wenigste~ unter solchen Umständen, dem Schuldner nicht die Möglichkeit verschaffen, von neuem über die ganze an- fänglich für die Lieferung bedungene Zeit zu verfügen, sondern will ihn nur dagegen schützen, dass ihm nicht, trotzdem er in Kürze die Erfüllungshandlullg vorzu- nehmen vermöchte, deren Vornahme unbilligerweise durch einen unerwarteten vorherigen Verzicht auf die Realleistung vereitelt werde (vgl. BGE 29 II S. 266). Uebrigens kann der Umstand für sich allein, dass die Fristansetzung wegen zu kurzer Bemessung der Frist mangelhaft ist, dem Käufer noch nicht zum Nachteil gereichen, sondern es muss diesem der Nachweis vorbe- halten bleiben, dass der Schuldner auch innerhalb einer ({ angemessenen Frist» nicht geliefert hätte und dass jener formelle Mangel seine Interssen nicht berührt habe (vgl. BGE a. a. O. und OSER, Kommentar, Art. 107 Bem. H, 5). Unbegründet ist auch die weitere Einwendung, die Klägerin habe es unterlassen, nach Vorschrift des Art. 107 Abs. 2 u 11 ver z ü g I ich z u e I' k I ä ren, dass sie auf die nachträgliche Leistung verzichte und Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlange, und daher verbleibe ihr nur ein allfälliger Anspruch auf Realleistung nebst Schadenersatz wegen Verspätung. Die nach dem Ablauf der Frist unverzüglich abzugebende Erklärung ist dadurch unnötig geworden, dass die Klä- gerin schon in die Fristansetzung eine entsprechende Erklärung aufgenommen hat. Rechtlich steht dem nichts entgegen. Wenn der Art. 107 die Aufnahme einer solchen in die Fristansetzung nicht ausdrücklich vorsieht -im Gegensatz zu Art. 122 aOR, wonach die Fristansetzung die Androhung der Vertragsauflösung zu enthalten hatte _ so wird damit dem Gläubiger keine Pflicht auferlegt,

174 Obligationenrecht. N° 28. sondern eine Befugnis eingeräumt: Es wird ihm freige- geben, erst nach Ablauf der Fristansetzung seine Ent- scheidung darüber zu treffen, welchen der möglichen Ansprüche, die ihm das· Gesetz als Folgen der unter- lassenen Erfüllung alternativ einräumt, er wählen wolle. Nichts hindert aber, dass er seinen Entschluss bereits mit der Fristansetzung in verbindlicher Weise kundgebe. Letzteres ist hier gültig durch die Erklärung der Klägerin geschehen, «für den Fall der Nichtlieferung innert dieser (d. h. der angesetzten) Frist» werde sie den Beklagten « für allen Schaden aus der Nichterfüllung des Kontraktes belangen I). Damit hat die Klägerin im Sinne von Art. 107 Abs. 2 «auf die vertragliche Leistung verzichtet )} und « Ersatz des ihr aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangt I). Ihr Verzicht erhellt deutlich daraus, dass sie vom « Fall der Nichtlieferung » spricht, für diesen Fall ihren Anspruch formuliert und den letztern aus- drücklich als Anspruch auf Ersatz von « Schaden aus der Nichterfüllung des Kontraktes » bezeichnet. Eine solche Schadenersatzforderung ist dann auch zum Gegenstand der Klage gemacht worden. 3. -Sachlich beurteilt sich der Fall vor allem auf Grund von Art. 97 Ab s. 1 O·R, indem es sich fragt. ob und inwiefern « die Erfüllung der Verbindlichkeit ». die der Beklagte gegenüber der Klägerin vertraglich übernommen hat, « nicht bewirkt werden konnte )} und ob unli inwieweit sich daraus eine Schadenersatzpflicht des Beklagten ergebe. Bei der Prüfung dessen ist davon auszugehen, dass es dem Beklagten vertraglich nicht obgelegen hat, nötigen- falls, wenn ihm die Einfuhr ausländischer Ware miss- glücken würde, das zu liefernde Quantum i n der Sc h we i z auf z u kau fe n. Der Vertrag sieht Lie- ferung « fra neo Chiasso oder Schweizergrenze » vor. woraus zu entnehmen ist, dass nach dem Willen der Parteien die Verpfljchtung des Beklagten auf Lieferung von Kupfer aus den Ententeländern ging und dass ihm ObligaUonenrecht. N° 28. 175 nicht Beschaffung inländischer Ware zugemutet werden wollte. die bei der Knappheit der inländischen Vorräte damals schon im Vergleich zum Vertragspreise unver- hältnismässig teuer hätte angekauft werden müssen (vgI. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 9. März 1917 in Sachen Kaiser gegen Rupf & Schneider). Jedenfalls aber würde es sich aus den unten noch zu entwickelnden Gründen nicht rechtfertigen, bei der nunmehrigen Re- gelung der Schadenersatzfrage den Mehraufwand, der durch die Beschaffung inländischer Ersatzware entstanden wäre, ausschIiesslich durch den Beklagten tragen zu lassen. Zu prüfen ist nun, ob und in welchem Umfange dem Beklagten die Erfüllung seiner Ver p f I ich tun g zur Lieferung des versprochenen Kupfers aus den E nt e nt e I ä nd ern, -welche Ver- pflichtung unter den Begriff der Gattungsobligation des Art. 71 fällt -in einer seine Ersatzpflicht aufhebenden oder mindernden Weise verunmöglicht oder erschwert gewesen sei. Hierüber ist vorerst i n tat s ä chI ich ~ r B e z i e h u n g aus den Akten zu entnehmen: Em Ein f uhr ver bot der Ententestaaten, das die Her- einbringung von Kupfer in die Schweiz schlechthin für jedermann verhindert hätte, bestand nicht. Vielehr ergibt sich aus einer Bescheinigung der HalldeisabteIlung des Schweizerischen politischen Departements (act. 69), dass es von Mitte April bis Mitte August 1915 möglich war, Kupfer aus jenen Staaten einzuü.hren .. Hin- gegen fügt die genannte Amtsstelle freIlIch bel, die Einfuhr sei mit Schwierigkeiten ver- b und engewesen. Letzteres wird ferner auch durch den als Experten angefragten Direktor des Eletritäts­ werkes Zürich, Erni, bestätigt, der sagt, dass dIe Ellfhr während der fraglichen Zeit {< mit gewissen SchWierIg- keiten möglich» gewesen sei. Noch entschiedener im Sinne einer Einfuhrerschwerung spricht sich der ebenfalls als gerichtlicher Sachverständiger beigezogene Ingenieur F.

176 Obligationenrecht. N° 28. Nefflen, der die Frage eingehender erörtert, aus: Von Mitte April bis Mitte August 1915, erklärt er, sei die Ein- fuhr von Kupfer in die Schweiz nur in Transit über Italien • oder Frankreich möglich gewesen, wobei aber die Er- wirkung der Durchfuhrbewilligung und der Abtransport von den französischen oder italienischen Häfen mit grossen Schwierigkeiten verknüpft gewesen sei. In den Lagerhäusern Frankreichs und Italiens befmdliches Kupfer sei überhaupt nicht mehr als amerikanische oder japanische Ware betrachtet und grundsätzlich nicht mehr nach der Schweiz exportiert worden. Verhältl1ismässig leicht habe eine Durchfuhrbewilligung erlangt werden können, wenn der Käufer zugleich Verbraucher gewesen sei und die einzuführende Menge nur einen Teil seines Jahresbedarfs dargestellt habe. So sei es unter Beihülfe des schweizerischen Armeestabes gelungen, in der zweiten Hälfte April Kupfer aus Italien hereinzubringen. Ganz besonders schwierig habe sich jedoch die Kupfereinfuhr aus Italien nach dem 19. Mai 1915 (Zeitpunkt des Ein- trittes dieses Staates in den Krieg) gestaltet. Von Frank- reich sei noch etwas zu erhalten gewesen, sofern man keine Extrakosten für Bestellung von Bahnwagen und Ent- sendung von Vermittlern nach Paris oder an den betref- fenden Hafenplatz gescheut habe". Auf Grund dieser tatbeständlichen Verhältnisse ist zunächst die Auffassung abzulehnen, dass eine 0 b - j e k t i v e Lei s t u u g s u n.m ö g I ich k e i t bestan- den habe und dass der Beklagte deshalb von jeder Scha- denersatzpflicht entbunden sei. Daran vermag auch seine Behauptung nichts zu ändern, das von ihm als Gegenstand seiner Lieferung in Aussicht genommene Kupfer habe in Marseille gelagert. Freilich wäre nach dem Experten Nefflen solches Kupfer nicht zur Ausfuhr zugelassen worden. Allein der Beklagte hat allgemein aus den Eu- tenteländern zu beschaffendes Kupfer verkauft und wenn er nun die in Marseille lagernde Ware nicht frei bekommen konnte, so wäre an sich noch die anderweitige Beschaffung Obligationenrecht. N° 28. 177 ausländischer Ersatzware als mögliches Mittel zur Er- füllung gegeben gewesen. Im weitem lässt sich· zu seiner Entlastung auch nicht eine bloss sub j e k t i v e Lei s tun g s u n m ö g I ich k e i t, als gänzliches Un- vermögen, die Leistung zu bewirken, annehmen. Er hat in dieser Beziehung den ihm obliegenden Entlastungs- beweis nicht genügend angetreten und erbracht, sich also nicht hinreichend darüber ausgewiesen, dass er wirklich alle geeigneten und ihm zuzumutenden Vorkehren ge- troffen habe, namentlich was die Ermöglichung des Transportes und der Einfuhr anbelangt, um seiner Lei- stungspflicht zu genügen, und dass ihm deren Erfüllung trotz allem nicht gelUllgen sei. Wohl aber kallll er sich nach der Sachlage, im Sinne einer Herabsetzung seiner Schadenersatzpflicht, auf eine g a n z wes e H t 1 ich e Lei s tun g s e r s c h wer u n g b e ruf e ll. Einmal war für ihn die Erfüllung, soweit möglich, doch mit ausserordentlichen Schwierigkeiten verbunden, die nur durch Aufwendung besonderer Bemühungen und Kosten überwunden werden kOllllten, und wenn er sich so dann auch zu allel! diesen ausnahmsweisen Aufwendungen ver- stand und alles irgclldwie Dienliche aufbot, um seine Leistungspflicht zu erfüllen, so war doch die Möglichkeit, zum Ziele zu gelangen. eine ausserordentlich geringe im Vergleich zum Falle, wo er unter normalen Markt-und Verkehrsverhältnissen hätte liefern können. Dabei ist auf Grund der Akten davon auszugehen, dass einerseits diese Lieferungserschwerung im wesentlichen schon Mitte April, als die Lieferung fällig wurde, bestand, anderseits aber beim Vertragsabschluss Hicht anzunehmen war. dass sie in diesem Masse zunehmen werde. Berücksichtigt man das alles, so scheint es billig und durch die Ver- hältnisse des Falles gerechtfertigt, gestützt auf Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 OR, die an sich bestehende Ersatzpflicht des Beklagten auf un- gefähr die Hälfte des eingetretenen Schadens zu be- schränken. Allerdings ist grundsätzlich richtig, dass der

178 Obligationenrecbt. N° 28. Beklagte mit seinem vertraglichen Versprechen, zu lie- fern, auch das Risiko, der Klägerin für den Schaden aus einer möglichen Nichtlieferung einzustehen, über- nommen hat (vgl. BGE 42 II S. 372 i. S. Dötschmann gegen Sarrat). Daraus folgt aber nur, dass diese Schadens- haftung eine strengere sein müsse, als bei der ausserver- traglichen Schadenersatzpflicht, nicht aber, dass sie keine Abstufung zulasse und sich stets auf den vollen Schadellsbetrag erstrecke (vergl. auch OSER, Kommelltar~ Art. 97 IV 2). Nicht nur der Schuldner, sondern auch die Gläubigerin musste sich bewusst sein, dass sich die Schwierigkeit einer solchen Lieferung und das Risiko hinsichtlich ihrer richtigen Bewirkung durch den euro- päischen Krieg ungemein vermehrt hatten. Dies darf aber auch bei. dr Ermittlung dessen, was vernÜllftigerweise als ParteiWIlle zu gelten hat, nicht ausser Betracht blei- ben. Vielmehr Ist anzunehmen, dass der Käufer, solange e: uner s.olcen "?mständen eine unbeschränkte Haftung fur dIe RIChtIgkeIt der Erfüllung nicht ausdrücklich aus- bedingt, dem Verkäufer nicht mehr zumuten und dieser sich nicht zu mehr verpflichten wolle, als was nach den Regeln der Billigkeit und eines gerechten Interessenaus- gleichs bei der ausnahmsweisen Erschwerung der Waren- beschaffung verlangt werden kann (vergl. auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 17. März 1917 i. S. Bertschiner &. eie gegen Gebrüder Nötzli, Erw. 3.) 4. -DIe Vormstanz hat die im vorstehenden beurteilte ~rage der Schadenersatzpflicht nicht geprüft, weil es an emem genügenden Sc h ade n sn ach w eis fehle. Zur Begründung dessen macht sie zunächst geltend: Die Klägerin berechne ihren Schaden in erster Linie gemäss Art. 1 9 1 Ab s. 3 ; diese Bestimmung sei aber unanwend- bar, weil das Kupfer damals k e i 11 e n M a r k t P r eis gehabt habe; ein eigentlicher Kupfermarkt sei nicht mehr vorhanden gewesen und ganz willkürliche Preise verlangt worden. Dass es an einem Marktpreis gefehlt habe, muss an sich als richtig gelten. Soweit die Ausfüh- 1 Obligationenrecht. N° 28. 179 rungen derVorinstanz die kaufmännische Seite der Frage betreffen, stehen sie in tatsächlicher Beziehung mit dem Inhalte der Akten in Uebereinstimmurig, und da sie von einem Handelsgericht, also von fachkundiger Stelle aus- gehen, können sie auf erhöhte Bedeutung Anspruch machen. Anderseits lässt sich auch nicht sagen, dass die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Marktpreises unrichtig aufgefasst habe. Dagegen hat der Mangel eines Markt- preises lediglich zur Folge, dass die besondere Art der , Schadensermittlung des Abs. 3 von Art. 191 unmöglich wird, die dem Käufer den Schadensnachweis insofern er- leichtert, als er, ohne in irgend einer andern Beziehung beweispflichtig zu sein, bloss darzutun hat, dass und um wie viel der Vertragspreis unter dem Marktpreis zur Erfüllungszeit stehe. Es bleibt aber dem Käufer natürlich unbenommen, seinen Schaden auf andere, den gesetzli- chen Vorschriften entsprechende Weise darzutun. Die Vorinstanz stellt sich denn im Grunde selbst auf diesen Standpunkt, dadurch nämlich, dass sie auf die weitere Ausführungen der Klägerin über den erlittenen Schaden eintritt und hiebei in Erwägung zieht: Die Klägerin stütze ihre Schadensberechnung in zweiter Linie darauf, dass sie sich für das vom BeklagtEm zu liefernde Quantum bei eiIier französischen Firma zu einem höhern Preise eingedeckt habe. Dieses Kaufgeschäft sei aber schon am 9. Juni 1915 abgeschlossen worden und könne daher als Deckungskauf nicht in Betracht kommen, da die dem Beklagten angesetzte Nachfrist erst am 10. August abgelaufen und es am 9. Juni noch ganz unbe- stimmt gewesen sei, ob der Beklagte liefern werde oder nicht. Demgegenüber ist zu bemerken: der Umstand, dass der Kau f vom 9. J uni·1 9 15 keinen Deckungskauf im eigentlichen Sinne, also gemäss Art. 191 Abs. 2 OR, bildet, schliesst ebenfalls bloss die Anwendbarkeit die- s er Bestimmung aus, als einer gesetzlichen Regel, nach der der Käufer im kaufmännischen Verkehr seinen

180 Obligationenrecnt. "c' , Schaden «geltend machen k a n n ». Dagegen verbleibt ihm auch hier die Möglichkeit, seinen Schaden anderswie darzutun, und hiebei vermag dann ein solcher den An- forderungen der erwähnten Bestimmung nicht genügender Deckungskauf sachlich immer noch ein gewichtiges Be- weismoment abzugeben. Dies ist gerade hier der Fall. Es lässt sich als durch die Akten (vgl. namentlichact. 42ft.) ausgewiesen ansehen und wird vom Beklagten auch nicht ernstlich verneint, dass die Klägerin den von ihr behaup- teten Kauf mit den Etablissements Metallurgiques de Rai-Tillieres in Paris wirklich und zwar zu dem ange- gebenen Preise von 3 Fr. 33 Cts. das Kg. abgeschlossen hat. Ferner steht ausser Zweifel, dass sie andauernd Kupfer der fraglichen Art zu ihren Fabrikationszwecken benötigt. Da nun der Beklagte Mitte April hätte liefern sollen und die Klägerin'nach wiederholter Mahnung am 9. Juni den Kauf mit dem französischen Geschäfte ab- geschlossen hat, ist anzunehmen, die von diesem bezogene Ware habe unmittelbar und mittelbar die vom Beklagten nicht gelieferte als Bedarfsartikel im Betriebe der Klägerin ersetzt. Endlich darf man auch, von. einer Aktenergänzung hierüber, im besondern durch Expertise, absehend, als feststehend erachten, dass die Klägerin am 9. Juni die Ware nicht unter dem bezahlten 'Preise von 3 Fr. 33 Cts. hätte erwerben können. Der 'bezahlte übersteigt den Vertragspreis von 2 Fr. 75 Cts. um etwa 1/ 5 und diese Mehraufwendung erklärt sicR hinreichend daraus, dass sich laut dem oben Gesagten VOll Mitte März, dem Zeit- punkte des Vertragsabschlusses zwiscben den Parteien, bis zum 9. Juni die Preisverhältnisse in zunehmendem Masse verschlimmerten. Dabei ist zu bemerken, dass, wenn die Klägerin den Ersatzkauf statt verfrüht erst später, als einen zeitlich den Anforderungen von Art. 191 Abs. 2 genügenden Deckungskauf abgeschlossen hätte, dies nach der Sachlage wohl noch zu erheblich ungün- stigeren Bedingungen hätte geschehen müssen. Der er- littene Schaden beläuft sich also in der Tat auf die ein- Obllgationenrecht. N0 29. 181 geklagten 11,600 Fr. (58 Cts. X 20,000). Dafür ist der Beklagte, wie ausgeführt, ungefähr zur Hälfte, also für rund 6000 Fr. ersatzpflichtig. Es lässt sich auch nicht etwa einwenden, die Klägerin habe versäumt, ihre Ersatzforderung in dieser Weise geltend zu machen. Ihre Schadensaufstellung in Verbindung mit dem sonstigen Akteninhalt bieten dem Richter eine genügende Grund- lage für die Beurteilung unter dem vorliegenden Gesichts- punkte und zum Schutze ihres sachlich begründeten Anspruches. Die Zinsforderung endlich ist als solche mit Recht nicht bestritten worden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange- fochtene Urteil des zürcherischen Handelsgerichts vom 28. November 1916 aufgehoben und die Klage in der Höhe von 6000 Fr. nebst Zins zu 5 % vom 10. August 1915 an zugesprochen wird. 29. Arret de 19; Ire Bection eiviie du 30/31 ma.rs 1917, dans la cause dame veuve Bophie Berax, demanderesse et recourante contre Fredenc Ba.ssoto et Alphonse Carfa.gni. defendeurs et intimes. Art. 41, 44 et 55 CO. -Accident d'automobile. -Faute concurrente du conducteur et de la personne transportee. Etendue de la responsabilite de l' employeur au sujet du conducteur et du gardien du garage. A. -Le 17 fevrier 1914, feu Adolphe Serex a Coppet~ jardinier du sieur Dalmores artiste lyrique, et mari de la demanderesse et recourante dame Sophie Serex, actuelle- ment a Geneve. s'etait rendu dans cette ville pour y faire diverses commissions. Serex etait, sinon le gerant, du moins l'homme de confiance de son maUre et s'occupait en