160 Sachenrecht. N° 26. tracht fallenden, übrigens zum Teil bloss persönlichen Nutzungsrechten der Beklagten am mittlern und untern Wasserlauf nicht deutlich unterschieden hat, so bedarf es einer Rückweisung der Sache an den kantonalen Richter zum Zwecke der Feststellung darüber, ob und inwieweit den Beklagten -eventuell welchen von ihnen; beim Beklagten Schaffhauser liegen besondere Verhältnisse vor -auf G run dei n e s Pr i va t _ rechttitels Dienstbarkeitsrechte an dem Q u e 11 eng run d s t ü c k z u s t ehe n. Nur insoweit dies der Fall sein und die betreffenden Dienst- barkeiten nicht etwa im Sinne des Eventualbegehrens der Klägerin ablösbar sein sollten, könnte eine Abweisung der Klage noch in Betacht kommen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 24. Mai 1916 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an den kantonalen Richter zurückgewiesen. 26. Urteil der II. ZivilabteilÜDg vom 91. März 1917 i. S. IClaus und Genossen, Kläger, gegen Stadt Zürioh, Beklagte. Begriff der Zugehör : nur solche Sachen, welche dem Eigen- tümer der Hauptsache gehören oder an welchen er Eigen- besitz ausübt. A. -Die Kollektivgesellschaft Kugler & Oe, welche zum Betriebe ihres Bankgeschäftes ein dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter Theodor Kugler gehörendes Haus benutzte, brachte im Jahre 1904 in dem Tresor- raum, der zu diesem Zwecke im Keller erstellt worden war, 450 nach den von ihr vorgeschriebenen Massen Sachenrecht. N° 26. 161 angefertigte Kassetten an, die durch Stäbe mit,einander zu Schränken verbunden, dagegen nicht auch mit den Wänden oder dem Boden des Tresorraums fest verknüpft wurden. Diese Tresorkassetten wurden von der Firma Kugler & Oe an Kunden vermietet, bis im Juli 1913 sowohl über Kugier & Oe als über Theodor Kugier per- sönlich der Konkurs ausbrach. Am 18. Dezember 1914 kam zwischen den beiden Konkursverwaltungen ein Ver- gleich zustande, wonach der Erlös der inzwischen zum Preise von 7000 Fr. verwerteten Tresorschränke nebst Treppe und Schlüsselschrank der Privatrnasse über- lassen wurde. Die Beklagte hat im Jahre 1915 zwei am 20. Februar 1901 auf der erwähnten Liegenschaft des Theodor Kugler errichtete Schuldbriefe im Betrage von je 45 000 Fr. erworben und ist am 14. März 1916 bei der Verwertung der Liegenschaft im Privatkonkurse mit einem 7000 Fr. übersteigenden Betrage zu Verlust gekommen, nachdem die Liegenschaft 0 h n e die Tresorschränke versteigert worden war. Sie erhob nun auch Anspruch auf den Erlös der Tresorschränke nebst beweglicher Treppe und Schlüs- selschrank, mit der Begründung; dass diese Objekte eine Zugehör der .Liegenschaft gebildet hätten. Die Kon- kursverwaltung Theodor Kugier anerkannte den An- spruch. Hiegegen richtet sich die vorliegende, von andern Privatgläubigern des Theodor Kugler eingeleitete Kollo- kationsanfechtungsklage mit dem Rechtsbegehren : ({ Ist der Kollokationsplan im Konkurse des Theodor Kugler dahin abzuändern, dass die Pfandansprache der Beklagten am Verkaufserlös der Tressrschränke im Be- trage von 7000 Fr. abgewieen wld dieses Betrefinis den Klägern zugewiesen wird, unter dem Vorbehalt der Feststellung des auf den einzelnen Kläger entfallenden Betrages? }) B. -Durch Urteil vom 6. Dezember 116 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen, weil die Tresorschränke in der Tat als Zugehör der Liegen-

162 Sachenrecht. N° 26. schaft zu betrachten seien, und das der Beklagten zu- stehende Grundpfandrecht sich daher auch auf sie erstrecke. C. -Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung~

1. -Nach Art. 25 SchI T ZGB bestimmt sich der Umfang der Pfandhaft für alle Grundpfandrechte, also auch für die vor dem 1. Januar 1912 errichteten, nach dem neuen Rechte, d. h., as die « Zugehör ) betrifft, nach Art. 805 ZGB. Nach der Auslegung, die diese letztere Gesetzesbestimmung durch das Bundesgericht erhalten hat (AS 42 11 S. 116), wird aber von einem früher errich- teten Grundpfandrechte auch eine später hinzugekommene Zugehörergriffen, und zwar insbesondere auch eine solche, die ihre Eigenschaft als Zugehör nicht einer Veränderung der tatsächlichen Verhaltnisse, sondern einfach dem Inkrafttreten des neuen Rechts verdankt. Von diesem Standpunkte aus ist im vorliegenden Falle zu prüfen, ob die streitign Tresorschränke nebst Treppe und Schlüsselschrank im Zeitpunkte der Kon- . kurseröffnung gemäss Art~ 644 rind 805 ZGB eine Zugehör zu der verpfändeten Liegenschaft bildeten. \Venn ja, so erstreckte sich das im Jahre 1901 errichtete Grundpfand- recht unabhängig von dem bisherigen Rechtszustande nachträglich auch auf sie; wenn nein,so blieben sieausser- halb des Pfandnexus.

-=-Bei der Entscheidung der Frage, ob eine be- stimmte Sache als Zugehön oder «Pertinenz) einer be- stimmten andern Sache (<< Hauptsache )}) erscheine, ist von denjenigen Gesichtspunkten auszugehen, die überhaupt zur Aufstellung des Begriffs der « Zugehör ) geführt haben. Als solche kommen in Betracht: einerseits das Bestreben, dem Grundeigentümer die Mitverpfändung Sachenrecht. N° 26. .163 gewisser beweglicher Sachen zu ermöglichen, andrer.; seits das Bedürfnis nach einer Interpretationsregel für Rechtsgeschäfte, durch welche über die « Hauptsache. verfügt wird. In ersterer Hinsicht ist wesentlich, ass die PertinenzquaJität nur solchen Sachen zuerkannt Wird, die in einer für jeden Dritten wahrnehmbaren dauernden Beziehung zu der Hauptsache stehen (weil sonst der Grundsatz, dass zur Verpfändung von Fahrnis Besitz- übergabe erforderlich ist, umgangen werden kÖllnte). Vom zweiten Gesichtspunkte aus muss dagegen das Hauptgewicht auf das Vorhandensein solcher Umstände gelegt werden, die es als wahrscheinlich annehmen lassen, dass der Eigentümer der « Hauptsache ), als er über diese verfügte, zugleich auch über diejenige Sache ver- fügen wollte, welche als « Zugehör » in Anpruch genom- men wird. . Der erste der beiden hievor namhaft gemachten Ge- sichtspunkte hat in Art. 805 Abs. 2 ZGB, der zweite in Art. 644 Abs. 1 und 805 Abs. 1 seinen Ausdruck gefunden, während Art. 644 Abs. 2 den Versuch einer für beide Zwecke passenden Begriffsbestimmung enthält und Art. 645 ein einzelnes Element dieser Definition näher um- schreibt. 3. -Im vorliegenden Falle kann nun dahingestelll bleiben, ob diejenige Sache, über deren Zugehörqualitäi gestritten v.rird, an sich geeignet war, als « Zuge hör )} der hypothezirten Liegenschaft mitverpfändet zu weren ; denn auf alle Fälle fehlt eines derjenigen Erforder11lsse, die vorhanden sein müssten, damit eine Verfügung des Eigentümers der Liegenschaft sich auch auf die strei- tigen Tresorschränke hätte beziehen können. . Die erste und wichtigste Voraussetzung dafür, dass die Verfügung über eine Sache zugleich auch als Verfügung über eine andere Sache erscheine, besteht in einer gleich- artigen Rechtsbeziehung des Verfügenden zu den b~iden Sachen. Verfügt er über die « Hauplsache )} als Eigen- tümer, so kann die \Virksamkeit seiner Verfügung nur

184 Sachenrecht. N° 26. dann auf die angebliche Zligehör erstreckt werden, wenn er auch Eigentümer der letzteren ist oder doch daran Eigenbesitz ausübt. Nur in diesem Fall kann über- haupt die Frage aufgeworfen werden, ob er, wie Art. 644 Abs. 2 ZGB verlangt, die eine Sach~ dauernd für die Bewirtschaftung oder Benutzung der andern bestimmt habe. Hat dagegen bloss ein Mieter, Pächter, Usufruktuar oder Prekarist der Hauptsache eine derartige Beziehung hergestellt, und hat er dabei nicht etwa als Vertreter des Eigentümers· gehandelt, so erschefut diese Beziehung nicht nur nicht als im Sinne der angeführten Gesetzes- bestimmung « dauernd », sondern sie ist auch sonst nicht geeignet, die Wirksamkeit einer Verfügung des Eigentümers der Hauptsache auf die angebliche Zugehör auszudehnen. Hieran wird dadurch nichts geändert, dass nach Art. 644 Abs. 2 ZGB der « klare Wille des Eigentümers der Hauptsache» durch die « am Orte übliche Auffassung» ersetzt werden kann. Auch die Ortsübung ist nur dann ausschlaggebend, wenn überhaupt eine Verfügung des Eigentümers der Hauptsache über die Nebensache in Betracht kommen kann; gehören dagegen die beiden Sachen verschiedenen Eigentümern, so ist unerheblich, ob im gegenteiligen Falle nach der Ortsübung eine Ver- mutung dafür bestehen würde, dass die Verfügung über die eine Sache sich auch auf die andere erstrecken sollte. Im vorliegenden Falle felJ.lt es nun gerade an jener ersten und wichtigsten Voraussetzung für die Möglich- keit, die Wirkungen der Verfügung-über die Hauptsache auch auf die Nebensache zu erstrecken; denn es ist unbestritten, dass die Liegenschaft, als deren Zugehör die Tresorschränke uebst Treppe und Schlüsselschrank von der Beklagten bezeichnet werden, dem Theodor Kugier persönlich gehörte, während doch jene Mobilien von der Kollektivgesellschaft Kugler & Oe eingebracht worden waren und nicht etwa behauptet wird, dass Kugler & Oe dabei als Vertreter Theodor Kuglers ge- handelt hätten. Ist dann auch nachträglich infolge eines Obligationenrecht. N° 27. 165 zwischen den bei den Konkursverwaltungen abgeschlos- senen Vergleichs der Verwertungserlös des « Tresors - der Privatmasse überlassen worden, so hatte. doch Theodor Kugler per s ö n 1 ich nie über die Objekte verfügt. Diese haben .daher weder durch seinen « klaren. Willen., noch durch den « Ortsgebrauch » zu einer Zu- gehör seiner Liegenschaft gemacht werden können. Alsdann aber erstrecken sich auch die von Theodor RugIer errichteten Grundpfandrechte nicht auf sie, und die Beklagte hat daher kein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus ihrem Erlös. Alle andern, von den Parteien und den Vorinstanzen aufgeworfenen Rechtsfragen können bei dieser Sachlage unerörtert bleiben. Demnach hat das Bundesgericht erkannt; Die Berufung wird gutgeheissen. das Urteil des zürche- rischen Obergerichts vom 6. Dezember 1916 aufgeq.oben und die Klage gutgeheissen. VI.OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 27. A.rrit de 1& Ire Saction civile du 16 mars 1917 dans la cause da Morsier ireres et Weibel contre Demierra & Cie. Contrat de vente par livraisons echelonnees ; refus de livrer motive par le fait que l'acheteur afIecte la tnarchandise a un emploi autre que celui prevu 10rs de la conclusion du contrat ; refus injustifie ; d'ailleurs le defaut de Ilvraison d'une partie de la commande n'autorise pas l'acheteur a retenir le prix des livraisons partielles deja executees. A. -Le 25 janVier 1915 Demierre & eie ont coneIu un contrat avec les architectes de Morsier freres et Weibel