Concession-based damage liability and federal jurisdictionKI-generiert

Gemeinden haben bei der Einräumung der genannten Rnchte an. das zu erstellende Gaswerk nicht privat- WIrtschaftlIeh und als Persönlichkeiten des Privatrechts, als den Vertragsgegnern gleichgeordnete Rechtssub- jekte, gehandelt, vielmehr haben sie dabei einen öffent- lichen Zweck verfolgt, nämlich die ihnen als Gemein- wesen obliegende wirtschaftliche Aufgabe, für die Stras- sel:beleuchtung zu sorgen und den Privaten die Möglich- keIt des Gasbezugs zu verschaffen, und es ist dies in der Form der Erteilung einer Konzession geschehen, eines Rncntsaktes, bei dem sie der Konzessionärin in obrig- keItlicher Stellung, als Personen des öffentlichen Rechts gegenüber standen. Damit werden auch die durch die Konzessionserteilung als Verwaltungsakt begründeten Rechtsbeziehungen zwil'!chen den Parteien grundsätzlich vom öffentlichen Rechte beherrscht. Es könnte sich nur fragen, b nicht für einzelne solcher Rechtsbeziehungen, namentlIch solche, bei denen das vermögensrechtliche Moment in den Vordergrund tritt, Ausnahmen zu machen seien, insofern nämlich, als sie nach ihrer Natur oder der ihnen. durch d!e Konzession gegebenen Ausgestaltung als pnvatrechthch gelten müssten, oder doch als den ent- sprechenden Verhältnissen des Privatrechts derart ähn- lich und gleichbedeutend, dass sie im Streitfall ebenfalls der zivilgerichtlichen Beurteilung unterliegen Würden. Allein von dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis lässt sich dns nicht sagen. Es hanaelt sich darum, auf Grund des ZWIschen den Parteien streitigen Art. 6 der Konzes- sinn gennuer zu bestimmen, welches der Maximalpreis seI, den dIe Beklagte für das abgegebene Gas konzessions- gemäss fordern kann, und zwar ist das zu entscheiden nicht sowohl oder doch nicht in erster Linie hinsichtlich der Gemeinden selbst als Abnehmerinnen, sondern hin- s ichtIich der privaten Abnehmer. Das vermögensrecht- hche Interesse, das die Klägerinnen zu wahren haben ist daher nicht sowohl ein persönliches und fiska lisches, als ein solches der Gemeindeangehörigen über-.

.119 haupt, und somit seine Wahrung eine dem Gemeinde- wohl dienende allgemeine Aufgabe. Wenn die Vorinstanz die Klage als eine solche auf Feststellung von Leistungen, die Dritten -den privaten Abnehmern -geschuldet werden, ansieht und sich auf Art. 112 Abs. 1 OR beruft, -so darf diese Auffassung und die Anwendung der genann- ten Gesetzesbestimmung freilich in dem Sinne als zutref- fend gelten, dass für die vermögensrechtlichen Verhält- nisse des öffentlichen Rechts mangels besonderer Bestim- mungen die entsprechenden Normen des Privatrechts soweit ebenfalls massgebend sein können, als nicht der -öffentlichrechtliche Charakter des Verhältnisses etwas anderes verlangt. Das ändert aber nichts daran, dass die Beurteilung des Verhältnisses, weil öffentlichen Rechts, der Ueberprüfung durch das Bundesgericht gemäss Art. 57 OG entzogen ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. 18. tl'rteil der L ZivUa.bteilung vom 10. Kirz 1917 i. S. Brüstlein Oie, Beklagte und Berufungsklägerin, gegen die Schweizeriohe Eidgenossensohaft, Beklagte und Berufungsbeklagte. Berechnung des S t r e i t wer t e s bei gleichzeitiger Klage und Widerklage (Art. 60 Abs. 3 OG). -Schadenersatz- anspruch des Bundes gegen die Bauunternehmung einer Strassenbahn wegen Be s c h ä d i gun g von S c h w a c h- s t rom lei tun gen. Unerlaubte Handlung, Schuld- .anerkennung und U e b ern ahm e der S c h ade n s- h a f tun g dur c h K 0 n z e s s ion als Ersatzgründe. U n z u s t ä n d i g k e i t des Bundesgerichtes, weil der letz- tere Ersatzgrund öffentlichen Rechtes ist und die Vorinstanz entscheidend auf ihn abgestellt hat. A. -Die beklagte Firma hat im Jahre 1913 als Unter-

nehmerin a fortait auf der bernischen Staats strasse die elektrische Strassenbahn Steffisburg-Thun-Interlaken er- stellt. Die Inanspruchnahme des Strassengebietes erfolgte auf Grund emer am 13. November 1905 vom Regierungs- rat des Kantons Bern erteilten Bewilligung ) für die Benützung der Staatsstrasse zum Bau und Betrieb der bezeichneten elektrischen Strassenbahn )). In Art. 12 dieser Konzession sind zunächst Vorschriften zum Zwecke der Schonung des Strassenverkehrs, des Schutzes des Publi- kums und der Wiederherstellung der Strassenfläche auf- gestellt. Daran anschliessend wird bestimmt: Ausserdem haben die Konzessionäre die Folgen aller durch die Bauar- beiten der Strassenbahn hervorgerufenen Beschädigungen an öffentlichem und privatem Eigentum, insbesondere an Gas-, Wasser-oder andern Leitungen, Strassendohlen" Kloaken etc. allein zu tragen I). Bei der Ausführung des Bahnbaues wurden die Tele- graphen-und Telephonanlagen der Eidgenossenschaft, der heutigen Klägerin, längs des Thunersees an verschie- denen Stellen zerstört oder beschädigt. Laut Bescheini- gung der Spar-und Leihkasse Steffisburg vom 21. No- vember 1912 hinterlegte die Beklagte bei dieser Bank 2000 Fr. zu Handen der Klägerin als Garantie für den rler Bahn zufallenden Schadenersatz infolge Linienschä- digung durch Sprengarbeiten während des Bahnbaues )). Die Hinterlegung erfolgte in Anwendung des Bundesrats- beschlusses betreffend die Depositionspflicht elektrischer Unternehmungen und Bahnen vom 14. November 1902. B. -Im verliegenden Prozess hat nunmehr die Klä- gerin von der Beklagten Bezahlung von 3244 Fr. 95 Cts., nebnt ins zu 5% seit dem 1. Januar 1914 eingefordert" abzuglich 2070 Fr. 50 Cts., welchen Betrag sie bereits am 17. Juni 1915 von der Beklagten dadurch erhalten habe,. dass diese die Spar-und Leihkasse Steffisburg angewiesen habe, ihr die deponierten 2000 Fr. samt erlaufenen Depotzinsen herauszugeben. Die 3244 Fr. 95 Cts. stellen die Summe von acht Teilbeträgen dar, die die Klägerin

laut vorgelegten Rechnungen verausgabt hat als Repara- turkosten der fraglichen Telegraphen-und Telephonlinien,. Mehrkosten infolge der Umleitung der Gespräche, für die Hebung von Verwicklungen und Drahtbrüchen, für provisorische Kabellegung, Drahtabnahme wegen Holz- fällen, Hebung verschiedener, Störungen wegen Fels- sturzes u. s. w. In rechtlicher Beziehung hat sich die Klägerin in erster Linie dadurch berufen, dass laut einer seinerzeit mit der Beklagten getroffenen Verständigung diese für allen aus der Beschädigung der Leitungen entstandenen Schaden aufzukommen habe; zur Deckung solchen Schadens sei jene Kaution hinterlegt worden. Sodann verweist sie auf die Bewilligung) des bernischen Regierungsrates vom 13. November 1905, besonders deren oben erwähnten Art. 12, und auf die von der Bundesversammlung erteilte Konzession der in Frage stehenden Strassenbahn, die in Art. 10 für die Benützung der öffentlichen Strassen die von den bernischen Behörden aufgestellten Vorschriften als massgebend erkläre. Endlich beruft sie sich noch des nähern auf die Bestimmungen des OR über die uner- laubten Handlungen. C. -Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange- tragen und widerklagsweise auf Rückerstattung der Kau- tion von 2000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 9. Juni 1915, die der Klägerin zu Unrecht aushingegeben worden sei.. D. -Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat durch Urteil vom 6. Oktober 1916 die Klage gutgeheissen und die Widerklage abgewiesen. Auf die Begründung seines Entscheides wird, soweit erforderlich, im rechtlichen Teile eingetreten. E. -Vor Bundesgericht hat nunmehr die Beklagte unter näherer Begründung ihren Antrag auf Abweisung des Klage-und Zusprechung des Widerklagebegehrens wieder aufgenommen. Die Klägerin beantragt in ihrer Rechtsantwort in erster Linie Nichteilltreten auf die: Berufung, eventuell deren Ahweisung.

122 Prozessrecht. N° 18. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ist mit Bezug auf den Streitwert zweifellos gegeben. Schon des- wegen, weil die Widerklage auf 2070 Fr. 50 Cts. geht; das bringt die Zuständigkeit auch für die Hauptklage mit sich, da beide sich offensichtlich ausschliessen (Art. 60 Abs. 3 OG). Der Streitwert ist aber auch für die Haupt- klage allein gegeben: er bemisst sich nicht nur nach den noch geforderten 3244 Fr . 95 Cts. 2070 Fr. 50 Cts. 1174 Fr. 45 Cts., sondern nach dem Gesamtbetrage. Denn mit der Hauptklage will die Klägerin Anerkennung der Forderung in diesem ganzen Betrag. Die Klägerin hat übrigens in dieser Bezieh,ung die Zulässigkeit der Berufung ernstlich nicht in Abrede gestellt.
2. -Dagegen bestreitet sie die Zuständigkeit des Bundesgenchts in Hinsicht auf das anzuwendende Recht, indem sie ausführt : Die Schadenersatzpflicht der Be- klagten beurteile sich auf Grund der seinerzeit erteilten kantonal-bernischen Konzession in Verbindung mit der Bundeskonzessiol1. Nun hatte sie freilich im mündlichen Vortrag vor Handelsgericht die Klage anders begründet, nümlich unter dem Gesichtspunkte einer Anerkennung der Klageforderung durch die Beklagte und unter dem der Ersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, wobei sie freilich auch schon auf die Konzession Bezug genommen hatte. Allein die Vorinstanz hat die Frage, ob jener erst in der Replik vorgebrachte Klagegrund nicht mehr be- rücksichtigt werden könne, in Anwendung kantonalen Prozessrechtes und also für das Bundesgericht verbind- lich, verneinend entschieden, indem sie auf den genannten Klagegrund eingetreten ist und die Klage sogar in erster Linie aus diesem Grunde, also "aus dem Gesichtspunkte der durch die Konzession überbundenen Schadenersatz- pflicht gutgeheissen hat. Sie führt nämlich hierüber aus: Es sei an die eidgenössische Verwaltung keine Auffor- Prozessrecht. o 18. " 1,,3 1ierung nach Art. 8 Elektr. Ges. zur Aenderung oder Beseitigung der auf dem Strassengebiet angebrachten Schwachstromleitungenergangen. Im Gegenteil über- binde die Konzession vom 13. November 1905 den Kon- zessionären ausdrücklich die Verpflichtung, die Folgen aller durch die Bauarbeiten hervorgerufenen Beschädi- gungen an öffentlichem und privatem Eigentum zu tragen, und die Bundeskonzession nehme hinsichtlich .der Benützung des Strassengebietes auf das in der kanto- nalen Konzession aufgestellte Pflichtenheft Bezug. Offen- bar ist nun die Frage, ob eine Schadernersatzpflicht ex concessione, wie sie die Vorinstanz annimmt, bestehe, vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, da es sich hiebei um die Anwendung kantonalen öffentlichen Rechtes handelt. Es lässt sich dafür einfach auf die einschlägigen Ausführungen des Bundesgerichtes in seinem Entscheid i. S. Elektrizitätsgesellschaft Basel gegen Schweiz. BW1des- bahnen vom 13. Oktober 1916 (EB 42 II N° 82 S. 522) verweisen. Damit ist einer Ueberprüfung de:, Bundes- gerichtes in materieller Hinsicht der Boden überhaupt entzogen. Denn auf die andern, an sich der bUlldes- gerichtlichen Zuständigkeit unterstehenden Klagegrüllde ist dann nicht einzutreten. Auch wenn sie unbegrüiidet wären, bliebe doch, wie in der Berufungsantwort mit Recht bemerkt wird, die Gutheissung der Klage auf Grund der Konzession. Dieser Teil der Urteilsbegründullg für sich :allein schon vermag den Vorelltscheid zu stützen und ist für die Vorinstanz ausschlaggebend gewesen. Soweit die letztere in ihren Erwägungen noch auf die Hinterlegullg -der 2000 Fr. und die Anerkennung der Schadenersatz- pflicht zn sprechen kommt, geschieht das nicht im Sinne der Bejahung eines weitem, selbständigen Verpflichtung5- -grundes, sondern nur in dem einer Verstärkung der ex -concessione bestehenden und gerichtlich zu schützende;, Schadenersatzpflicht. In dieser Beziehung aber kann es sich für das Bundesgericht lediglich fragen, ob die Vor- instanz die Konzession mit Recht zur Anwendung ge-

bracht, oder, enger ausgedrückt, ob deren Anwendung gegen bundesrechtliche Normen verstosse. Nun besteht aber kein Rechtssatz des Bundesrechtes, der eine derar- tige konzessionsweise Ueberbindung des Schadenersatzes. verbieten würde. Weder sind die .bundesrechtlichen Normen über Schadenersatz aus unerlaubten Handlun- gen derart ausschliesslich anwendbar, dass nicht durch Konzession eine weitergehende Ersatzpflicht begründet werden könnte, noch stehen die Bestimmungen des . ektr. Ge . em entgegen (vergl. wiederum das ange- fuhrte Urteil m Bd. 42). Ohne Bedeutung für die zu beur teilende Eintretensfrage ist endlich die Behauptung der Beklagten, der Konzessionär habe die Schadenersatz- pnicht nur in Bezug auf Schädigungen seines eigenen. lcht . auch es Eigentums Dritter, wie der Klägerin,. uberbmden konnen. Auch diese Frage ist eine solche des öffentlichen Rechtes und die Verletzung einer bundes- rechtlichen Norm in keiner Weise ersichtHch. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung wird nicht, eingetreten. 19. l1rteU der Il Zivila.btellung vom 14. Kirz 1917 i. S. Schweiz. Bundesbahnen gegen lIochulL Annendbarkeit eidgenössischen Rechts auf die Frage, oi). emem Beamten des Rechtsbureaus einer Kreisdirektion dnr SBB. Organfunktion zukomme, und ob infolgedessen dIe von Ihm namens der SBB vorgenommenen Prozess- handlungen als von der Partei selbst ausgehend anzuer- kennen seien, oder ob er sich den Vorschriften über die Prozess vertretung unterziehen müsse. -Entscheidung dieser Frage in einem konkreten Falle. .A. -In einem, die Verpachtung einer Bahnhofrestau- ration betreffenden Prozesse ist vor den aarg. Gerichten

namens der Kreisdirektion III der SBB ein Beamter ihres Rechtsbureaus, Dr. jur. C. Spahn, aufgetreten; insbeson- dere in den mündlichen Verhandlungen erschien er namens der SBB ; die Rechtsschriften unterzeichnete er als Verfasser , während sie ausserdem noch von dem Vorsteher des Rechts- und Finanzbureaus, also einem Mitglied der Kreisdirektion, unterzeichnet wurden; kurze Zuschriften an die Prozessleitung unterzeichnete er allein. Nachdem das Bezirksgericht die Prozesshandlungen des Dr. Spahn als vollgültig betrachtet und in der Sache selbst einen Entscheid gefällt hatte, erklärte Dr. Spahn namens der SBB in einer, wie es scheint, von ihm allein unter- zeichneten, nicht bei den Akten liegenden Eingabe die Appellation an das Obergericht. E. -Durch Urteil vom 8. Dezember 1916 hat das übergericht des Kantons Aargau erkannt : Auf die Appellation wird nicht eingetreten. l) Die Erwägungen dieses Urteils lauten wörtlich:

1. Gemäss 51 ZPO dürfen, so weit die Prozensordnung selber keine Ausnahme mach1, nur patentierte Anwälte im Prozess für die Parteien schriftliche Rechtsvorkehren erstatten. Nach 13 des Advokatengesetzes sind Rechts- schriften nur entgegenzunehmen, wenn sie entweder von der Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem im Aargauzugelassenen Anwalt als Verfasser unterzeichnet sind. Dr. C. Spahn, der die Appellation als )j Verfasser unterzeichnet hat, ist nun kein im Aargau zuge- lassener Anwalt, da er das aargauische Anwaltspatent nicht besitzt und entgegen dem Grossratsbeschluss vom 28. November 1899 die für die Zulassung vorge- sehene Kaution nicht geleistet und sich auch entgegen ) dem obergerichtlichen Kreisschreiben vom 7. April 1916 nicht um die Zulassung zur Ausübung des Anwalts- berufes beworben hat. Es treffen auf ihn auch die Aus- nahmen der 46 und 51 Absatz 3 der ZPO nicht zu ; . die von ihm eingereichte Appellation ist daher zu