Gemeinden haben bei der Einräumung der genannten
Rnchte an. das zu erstellende Gaswerk nicht privat-
WIrtschaftlIeh und als Persönlichkeiten des Privatrechts,
als den
Vertragsgegnern gleichgeordnete Rechtssub-
jekte, gehandelt, vielmehr haben sie dabei einen öffent-
lichen Zweck verfolgt, nämlich die ihnen als Gemein-
wesen obliegende wirtschaftliche Aufgabe, für die Stras-
sel:beleuchtung zu sorgen
und den Privaten die Möglich-
keIt des Gasbezugs zu verschaffen, und es ist dies in der
Form der Erteilung einer Konzession geschehen, eines
Rncntsaktes, bei dem sie der Konzessionärin in obrig-
keItlicher Stellung, als Personen des öffentlichen Rechts
gegenüber standen.
Damit werden auch die durch die
Konzessionserteilung als Verwaltungsakt begründeten
Rechtsbeziehungen
zwil'!chen den Parteien grundsätzlich
vom öffentlichen Rechte beherrscht. Es könnte sich nur
fragen, b nicht für einzelne solcher Rechtsbeziehungen,
namentlIch solche, bei denen das vermögensrechtliche
Moment in den Vordergrund
tritt, Ausnahmen zu machen
seien, insofern nämlich, als sie nach ihrer
Natur oder der
ihnen. durch
d!e Konzession gegebenen Ausgestaltung
als
pnvatrechthch gelten müssten, oder doch als den ent-
sprechenden Verhältnissen des Privatrechts derart ähn-
lich
und gleichbedeutend, dass sie im Streitfall ebenfalls der
zivilgerichtlichen Beurteilung unterliegen
Würden. Allein
von dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis lässt
sich
dns nicht sagen. Es hanaelt sich darum, auf Grund
des
ZWIschen den Parteien streitigen Art. 6 der Konzes-
sinn gennuer zu bestimmen, welches der Maximalpreis
seI, den
dIe Beklagte für das abgegebene Gas konzessions-
gemäss fordern kann,
und zwar ist das zu entscheiden
nicht sowohl oder doch nicht in erster Linie hinsichtlich
der Gemeinden selbst als Abnehmerinnen, sondern hin-
s ichtIich der privaten Abnehmer. Das vermögensrecht-
hche Interesse, das die Klägerinnen zu wahren haben
ist daher nicht sowohl ein persönliches
und fiska
lisches, als ein solches der Gemeindeangehörigen über-.
.119
haupt, und somit seine Wahrung eine dem Gemeinde-
wohl dienende allgemeine Aufgabe. Wenn die Vorinstanz
die Klage als eine solche auf Feststellung von Leistungen,
die
Dritten -den privaten Abnehmern -geschuldet
werden, ansieht und sich auf Art. 112 Abs. 1 OR beruft,
-so darf diese Auffassung und die Anwendung der genann-
ten Gesetzesbestimmung freilich in dem Sinne als zutref-
fend gelten, dass für die vermögensrechtlichen Verhält-
nisse des öffentlichen Rechts mangels besonderer Bestim-
mungen die entsprechenden Normen des Privatrechts
soweit ebenfalls massgebend sein können, als nicht der
-öffentlichrechtliche Charakter des Verhältnisses etwas
anderes verlangt. Das ändert aber nichts daran, dass die
Beurteilung des Verhältnisses, weil öffentlichen Rechts,
der Ueberprüfung durch das Bundesgericht gemäss
Art. 57 OG entzogen ist.
Demnach
hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
18. tl'rteil der L ZivUa.bteilung vom 10. Kirz 1917
i. S. Brüstlein Oie, Beklagte und Berufungsklägerin,
gegen die Schweizeriohe Eidgenossensohaft, Beklagte und
Berufungsbeklagte.
Berechnung des S t r e i t wer t e s bei gleichzeitiger Klage
und Widerklage (Art. 60 Abs. 3 OG). -Schadenersatz-
anspruch des Bundes gegen die Bauunternehmung einer
Strassenbahn wegen Be s c h ä d i gun g von S c h w a c h-
s t rom lei tun gen. Unerlaubte Handlung, Schuld-
.anerkennung und U e b ern ahm e der S c h ade n s-
h a f
tun g dur c h K 0 n z e s s ion als Ersatzgründe.
U n z u s t ä n d i g k e i t des Bundesgerichtes, weil der letz-
tere Ersatzgrund öffentlichen Rechtes ist und die Vorinstanz
entscheidend auf ihn abgestellt hat.
A. -Die beklagte Firma hat im Jahre 1913 als Unter-
nehmerin a fortait auf der bernischen Staats strasse die
elektrische Strassenbahn Steffisburg-Thun-Interlaken
er-
stellt. Die Inanspruchnahme des Strassengebietes erfolgte
auf Grund emer
am 13. November 1905 vom Regierungs-
rat des Kantons Bern erteilten Bewilligung ) für die
Benützung der Staatsstrasse zum
Bau und Betrieb der
bezeichneten elektrischen Strassenbahn
)). In Art. 12 dieser
Konzession sind zunächst Vorschriften zum
Zwecke der
Schonung des Strassenverkehrs, des Schutzes des
Publi-
kums und der Wiederherstellung der Strassenfläche auf-
gestellt. Daran anschliessend wird bestimmt: Ausserdem
haben die Konzessionäre die Folgen aller durch die
Bauar-
beiten der Strassenbahn hervorgerufenen Beschädigungen
an öffentlichem und privatem Eigentum, insbesondere an
Gas-, Wasser-oder andern Leitungen, Strassendohlen"
Kloaken etc. allein zu tragen I).
Bei der Ausführung des Bahnbaues wurden die Tele-
graphen-und Telephonanlagen der Eidgenossenschaft,
der heutigen Klägerin, längs des Thunersees
an verschie-
denen Stellen zerstört oder beschädigt.
Laut Bescheini-
gung der Spar-und Leihkasse Steffisburg vom 21. No-
vember 1912 hinterlegte die Beklagte bei dieser Bank
2000 Fr. zu Handen der Klägerin als Garantie für den
rler Bahn zufallenden Schadenersatz infolge Linienschä-
digung durch Sprengarbeiten während des Bahnbaues )).
Die Hinterlegung erfolgte in Anwendung des Bundesrats-
beschlusses betreffend die Depositionspflicht elektrischer
Unternehmungen und Bahnen vom 14. November 1902.
B. -Im verliegenden Prozess hat nunmehr die Klä-
gerin von der Beklagten Bezahlung von 3244 Fr. 95 Cts.,
nebnt ins zu 5% seit dem 1. Januar 1914 eingefordert"
abzuglich 2070 Fr. 50 Cts., welchen Betrag sie bereits am
17. Juni 1915 von der Beklagten dadurch erhalten habe,.
dass diese die
Spar-und Leihkasse Steffisburg angewiesen
habe, ihr die deponierten
2000 Fr. samt erlaufenen
Depotzinsen herauszugeben. Die 3244
Fr. 95 Cts. stellen
die
Summe von acht Teilbeträgen dar, die die Klägerin
laut vorgelegten Rechnungen verausgabt hat als Repara-
turkosten der fraglichen Telegraphen-und Telephonlinien,.
Mehrkosten infolge der Umleitung der Gespräche,
für
die Hebung von Verwicklungen und Drahtbrüchen, für
provisorische Kabellegung, Drahtabnahme wegen
Holz-
fällen, Hebung verschiedener, Störungen wegen Fels-
sturzes u. s. w.
In rechtlicher Beziehung hat sich die Klägerin in erster
Linie dadurch berufen, dass
laut einer seinerzeit mit der
Beklagten getroffenen Verständigung diese für allen aus
der Beschädigung der Leitungen entstandenen
Schaden
aufzukommen habe; zur Deckung solchen Schadens sei
jene Kaution hinterlegt worden.
Sodann verweist sie auf
die
Bewilligung) des bernischen Regierungsrates vom
13. November 1905, besonders deren oben erwähnten
Art. 12,
und auf die von der Bundesversammlung erteilte
Konzession der in Frage stehenden Strassenbahn, die in
Art.
10 für die Benützung der öffentlichen Strassen die
von den bernischen Behörden aufgestellten Vorschriften
als massgebend erkläre. Endlich beruft sie sich noch des
nähern
auf die Bestimmungen des OR über die uner-
laubten Handlungen.
C. -Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange-
tragen und widerklagsweise auf Rückerstattung der Kau-
tion von 2000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 9. Juni 1915,
die der Klägerin zu Unrecht aushingegeben worden sei..
D. -Das Handelsgericht des Kantons
Zürich hat durch
Urteil vom 6. Oktober 1916 die Klage gutgeheissen und
die Widerklage abgewiesen. Auf die Begründung seines
Entscheides wird, soweit erforderlich,
im rechtlichen Teile
eingetreten.
E. -Vor Bundesgericht hat nunmehr die Beklagte
unter näherer Begründung ihren Antrag auf Abweisung
des Klage-und
Zusprechung des Widerklagebegehrens
wieder aufgenommen. Die Klägerin
beantragt in ihrer
Rechtsantwort in
erster Linie Nichteilltreten auf die:
Berufung, eventuell deren Ahweisung.
122 Prozessrecht. N° 18.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
- -Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ist mit
Bezug auf den Streitwert zweifellos gegeben. Schon des-
wegen, weil die Widerklage auf 2070 Fr. 50 Cts. geht;
das bringt die Zuständigkeit auch für die Hauptklage mit
sich, da beide sich offensichtlich ausschliessen (Art. 60
Abs. 3 OG). Der Streitwert ist aber auch für die Haupt-
klage allein gegeben: er bemisst sich nicht nur nach den
noch geforderten 3244 Fr . 95 Cts. 2070 Fr. 50 Cts.
1174 Fr. 45 Cts., sondern nach dem Gesamtbetrage. Denn
mit der Hauptklage will die Klägerin Anerkennung der
Forderung in diesem ganzen Betrag. Die Klägerin hat
übrigens in dieser Bezieh,ung die Zulässigkeit der Berufung
ernstlich nicht in Abrede gestellt.
- -Dagegen
bestreitet sie die Zuständigkeit des
Bundesgenchts in Hinsicht auf das anzuwendende Recht,
indem sie ausführt : Die Schadenersatzpflicht der Be-
klagten beurteile sich auf Grund der seinerzeit erteilten
kantonal-bernischen Konzession in Verbindung mit der
Bundeskonzessiol1. Nun hatte sie freilich im mündlichen
Vortrag vor Handelsgericht die Klage anders begründet,
nümlich unter dem Gesichtspunkte einer Anerkennung
der Klageforderung durch die Beklagte und unter dem
der Ersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, wobei sie
freilich
auch schon auf die Konzession Bezug genommen
hatte. Allein die Vorinstanz hat die Frage, ob jener erst
in der Replik vorgebrachte Klagegrund nicht mehr be-
rücksichtigt werden könne, in Anwendung kantonalen
Prozessrechtes und also für das Bundesgericht verbind-
lich, verneinend entschieden, indem sie auf den genannten
Klagegrund eingetreten ist und die Klage sogar in erster
Linie aus diesem Grunde, also "aus dem Gesichtspunkte
der durch die Konzession überbundenen Schadenersatz-
pflicht gutgeheissen
hat. Sie führt nämlich hierüber aus:
Es sei an die eidgenössische Verwaltung keine Auffor-
Prozessrecht. o 18. " 1,,3
1ierung nach Art. 8 Elektr. Ges. zur Aenderung oder
Beseitigung
der auf dem Strassengebiet angebrachten
Schwachstromleitungenergangen. Im Gegenteil über-
binde die Konzession vom 13. November 1905 den Kon-
zessionären ausdrücklich die Verpflichtung, die Folgen
aller durch die Bauarbeiten hervorgerufenen Beschädi-
gungen an öffentlichem und privatem Eigentum zu
tragen, und die Bundeskonzession nehme hinsichtlich
.der Benützung des Strassengebietes auf das in der kanto-
nalen Konzession aufgestellte Pflichtenheft Bezug. Offen-
bar ist nun die Frage, ob eine Schadernersatzpflicht ex
concessione, wie sie die Vorinstanz annimmt, bestehe,
vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, da es sich hiebei
um die Anwendung kantonalen öffentlichen Rechtes
handelt. Es lässt sich dafür einfach auf die einschlägigen
Ausführungen des Bundesgerichtes in seinem
Entscheid
i. S. Elektrizitätsgesellschaft Basel gegen Schweiz. BW1des-
bahnen vom 13. Oktober 1916 (EB 42 II N° 82 S. 522)
verweisen. Damit ist einer Ueberprüfung de:, Bundes-
gerichtes in materieller Hinsicht der Boden überhaupt
entzogen. Denn auf die andern, an sich der bUlldes-
gerichtlichen Zuständigkeit unterstehenden Klagegrüllde
ist dann nicht einzutreten. Auch wenn sie unbegrüiidet
wären, bliebe doch, wie in
der Berufungsantwort mit Recht
bemerkt wird, die Gutheissung der Klage auf Grund der
Konzession. Dieser Teil der Urteilsbegründullg für sich
:allein schon
vermag den Vorelltscheid zu stützen und ist
für die Vorinstanz ausschlaggebend gewesen. Soweit die
letztere in ihren Erwägungen noch auf die Hinterlegullg
-der 2000 Fr. und die Anerkennung der Schadenersatz-
pflicht zn sprechen kommt, geschieht das nicht im Sinne
der Bejahung eines weitem, selbständigen Verpflichtung5-
-grundes, sondern nur in dem einer Verstärkung der ex
-concessione bestehenden und gerichtlich zu schützende;,
Schadenersatzpflicht. In dieser Beziehung aber kann es
sich für das Bundesgericht lediglich fragen, ob die Vor-
instanz die Konzession mit Recht zur Anwendung ge-
bracht, oder, enger ausgedrückt, ob deren Anwendung
gegen bundesrechtliche Normen verstosse. Nun besteht
aber kein Rechtssatz des Bundesrechtes, der eine derar-
tige konzessionsweise Ueberbindung des Schadenersatzes.
verbieten würde. Weder sind die .bundesrechtlichen
Normen
über Schadenersatz aus unerlaubten Handlun-
gen derart ausschliesslich anwendbar, dass nicht durch
Konzession eine weitergehende Ersatzpflicht begründet
werden könnte, noch stehen die Bestimmungen des
. ektr. Ge . em entgegen (vergl. wiederum das ange-
fuhrte Urteil m Bd. 42). Ohne Bedeutung für die zu beur
teilende Eintretensfrage ist endlich die Behauptung der
Beklagten, der Konzessionär habe die Schadenersatz-
pnicht nur in Bezug auf Schädigungen seines eigenen.
lcht . auch es Eigentums Dritter, wie der Klägerin,.
uberbmden konnen. Auch diese Frage
ist eine solche des
öffentlichen Rechtes
und die Verletzung einer bundes-
rechtlichen Norm in keiner Weise ersichtHch.
Demnach
hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht, eingetreten.
19. l1rteU der Il Zivila.btellung vom 14. Kirz 1917
i. S. Schweiz. Bundesbahnen gegen lIochulL
Annendbarkeit eidgenössischen Rechts auf die Frage, oi).
emem Beamten des Rechtsbureaus einer Kreisdirektion
dnr SBB. Organfunktion zukomme, und ob infolgedessen
dIe
von Ihm namens der SBB vorgenommenen Prozess-
handlungen als von der Partei selbst ausgehend anzuer-
kennen seien, oder ob er sich den Vorschriften über die
Prozess vertretung unterziehen müsse. -Entscheidung
dieser Frage in einem konkreten Falle.
.A. -In einem, die Verpachtung einer Bahnhofrestau-
ration betreffenden Prozesse ist vor den aarg. Gerichten
namens der Kreisdirektion III der SBB ein Beamter ihres
Rechtsbureaus,
Dr. jur. C. Spahn, aufgetreten; insbeson-
dere
in den mündlichen Verhandlungen erschien er
namens der SBB ; die Rechtsschriften unterzeichnete er
als Verfasser , während sie ausserdem noch von dem
Vorsteher des Rechts-
und Finanzbureaus, also einem
Mitglied
der Kreisdirektion, unterzeichnet wurden; kurze
Zuschriften
an die Prozessleitung unterzeichnete er
allein.
Nachdem das Bezirksgericht die Prozesshandlungen des
Dr. Spahn als vollgültig betrachtet und in der Sache selbst
einen Entscheid gefällt hatte, erklärte Dr. Spahn namens
der SBB in einer, wie es scheint, von ihm allein unter-
zeichneten, nicht bei den Akten liegenden Eingabe die
Appellation
an das Obergericht.
E. -Durch Urteil vom 8. Dezember 1916 hat das
übergericht des Kantons Aargau erkannt :
Auf die Appellation wird nicht eingetreten. l)
Die Erwägungen dieses Urteils lauten wörtlich:
- Gemäss 51 ZPO dürfen, so weit die Prozensordnung
selber keine Ausnahme mach1, nur patentierte Anwälte
im Prozess für die Parteien schriftliche Rechtsvorkehren
erstatten. Nach 13 des Advokatengesetzes sind Rechts-
schriften nur entgegenzunehmen, wenn sie entweder
von der Partei wirklich und persönlich verfasst oder von
einem im Aargauzugelassenen Anwalt als Verfasser
unterzeichnet sind. Dr. C. Spahn, der die Appellation als
)j Verfasser unterzeichnet hat, ist nun kein im Aargau zuge-
lassener Anwalt, da er das aargauische Anwaltspatent
nicht besitzt und entgegen dem Grossratsbeschluss
vom 28. November 1899 die für die Zulassung vorge-
sehene Kaution nicht geleistet und sich auch entgegen
) dem obergerichtlichen Kreisschreiben vom 7. April
1916 nicht um die Zulassung zur Ausübung des Anwalts-
berufes beworben hat. Es treffen auf ihn auch die Aus-
nahmen der 46 und 51 Absatz 3 der ZPO nicht zu ;
. die von ihm eingereichte Appellation ist daher zu