114 Prozessrecht. N° 17. des pieces d'horlogerie qui seraient une contrefat;On de l'objet brevete sous n° 38361. Quant a l'allocation au demandeur d'une somme de 5000 fr. a titre de dommages- interets, elle est fondee en principe et n'est pas exageree. 11 y a enfin lieu d'ordonner la publication du present arret (cf. RO 22 p. 1118) par les soins du demandeur et aux frais des defendeurs dans trois journaux que choisira Couleru, sous reserve de l'approbation du Tribunal fMe- ral. La publication aura lieu en un extrait que le Tri- bunal federal determinera. Par ces motifs, le Tribunal fMeral prononce: Le recours est ecarte et le jugemellt attaque est con- firme dans le sens des motifs ci-dessus. VII. PROZESSRECHT PROCEDURE 17. Urteil der I. Zivila.bteilung vom S. Februar 1917 i. S. Gaswerk für das rechte Zürichseeufer A.-G., Beklagte und Berufungsklägerin, gegen die Gemeinde Meilen und Xonaorten, Klägerinnen und Berufungsbeklagten. Klage verschiedener G e m ein den gegen ein von ihnen- k 0 n z es s i 0 niertes Gas wer k auf Feststellung, dass der Gas p r eis konzessionsgemäss ein gewisses Maximum nicht übersteigen dürfe. Unzuständigkeit des Bundesge- richtes, weil sich die Streitsache nach öffentlichem Rechte, wenn auch unter analoger Anwendung privatrechtlicher Bestimmungen, entscheidet (Art. 57 OG). A. -Im November 1907 wurde zwischen der Ge- meinde Meilen und sechs andern Gemeinden der Um- Prozessrecht. ~, J 7. gebung, den Klägerinnen im jetzigen Prozess, und Gnstav Gossweiler & eie, den Rechtsvorgängern der Beklagten, der A. G. Gaswerk für das Rechte Zürichseeufer ein « Konzessionsvertrag » abgeschlossen. Danach räumten die genannten Gemeinden Gossweiler & eie das Recht ein, die zur Abgabe von Steinkohlengas nötigen Leitungen unentgeltlich in die zu ihrem Gemeindegebiet gehörenden Verkehrswege zu legen, und verpflichteten sich unter bestimmten Voraussetzungen, während zwanzig Jahren selbst keine Steinkohlengasanstalten zu bauen und auch an keine Private Konzessionen solcher zu erteilen. Der Art. 6 des Vertrages erklärt, dass für die Abgabe VOll Gas bezüglich des Preises die Bestimmungen des dem Vertrage beigegebenen Reglementes massgebend seien, welches Reglement den Gaspreis auf 22 Y2 Rp. pro m 3 festsetzt. Falls sich, besagt der Art. 6 weiter, der zur Zeit des Vertragsabschlusses gültige Durchschnittspreis für gute Gaskohlen um 10% erhöhe, seien Gossweiler & eie zu einer Erhöhung des Gaspreises um 5% berechtigt. Bei einer Reduktion des Kohlenpreises um 15% habe dagegen eine solche des Gaspreises um 10% stattzu- finden. Der Art. 7 regelt noch näher die Gasabgabe an die Gemeinden, auf Grund von Art. 6, mit Einräumullg gewisser Vergünstigungen. Für Streitigkeiten aus dem Vertrage sieht dieser in Art. 16 die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte vor. In der Folge hat die Beklagte als Rechtsnachfolgerin von Gossweiler & cie mit Wirkung vom 1. Oktober 1915 an den vertraglichen Normalpreis auf 25 Rp. und am

1. Oktober 1916 noch mehr, nämlich auf 27Y2 Rp. er- höht. B. -Demgegenüber haben die Klägerinnen im vor- liegenden Prozess auf gerichtliche Feststellung ar:.ge- tragen, dass der im Reglement vorgesehene Gaspreis gemäss Art. 6 des Konzessionsvertrages im Maxinmm nur um 5 % erhöht werden dürfe. Die Klägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, der Art. 6 setze nicht eine

116 Prozessrecht. N° 17. Proportion zwischen Kohlen-und Gaspreis fest, sondern einen Maximal- und einen Minimalgaspreis. Die Beklagte vertritt die gegenteilige Auffassung und beantragt auf Grund ihrer Auffassung Abweisung der Klage. Durch Urteil vom 26. September 19J6 ist das Zürche- rische Handelsgericht zur Gutheissung der Klage ge- kommen. Es führt zunächst aus, dass die .Verausset- zungen für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage gegeben seien. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass das Gas nicht an die Klägerinnen, sondern an die Gasabonnenten zu liefern sei. Der Konzessionsvertrag stelle sich, soweit er von der Festsetzung des Gaspreises handle, als Vertrag zu Gunsten Dritter dar und bei die- sem könne der Promissar kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung (Art. 112, ·Abs. 1 OR) auf Leistung an den Dritten klagen und also, wie per Analogie anzunehmen sei, auch auf Feststellung der Leistungspflicht. -In der Sache selbst so dann wird des nähern ausgeführt, dass die von den Klägerinnen vertretene Auslegung des Art. 6 die richtige sei. C. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte recht- zeitig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Begehren um gänzliche Abweisung der Klage. Mit Eingabe vom 24. November haben die Klägerinnen beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, weil die Beklagte entgegen Art. 67 3 OG in der Berufungs- erklärung den Streitwert nicht angegeben habe. Der heutigen Verhandlung vorgängig wurde nach Antrag des Instruktionsrichters beschlossen, vorläufig nur die Eintretensfrage zu behandeln, da diese auch in Hinsicht des Erfordernisses der Anwendbarkeit von Bundesrecht als zweifelhaft erschienen ist. Von diesem Gerichtsbeschluss hat der Präsident den Parteivertretern bei der Eröffnung der Verhandlung Kenntnis gegeben. In der Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten beantragt, auf die Berufung einzutreten, der Vertreter der Klägerinnen auf Nichteintreten angetragen; Prozessrecnt. ~o l'i. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 117

1. -Nach Art. 67 Abs. 3 OG ist freilich, wenn die Zulässigkeit der Berufung vom Wert des Streitgegen- standes abhängt und letzterer nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht, der Streitwert in der Berufungser~ klärung anzugeben. Allein im vorliegenden Falle erhellt . er ohnehin aus den Akten, indem die Klägerinnen selber ihn vor 'der kantonalen Instanz auf über 4000 Fr. bezw. 5000 Fr. beziffert haben und die Beklagte dagegen keinen Widerspruch erhoben hat. Bieten aber die Akten genü- gende Anhaltspunkte dafür, dass der gesetzliche Streit- wert gegeben ist, so rechtfertigt es sich nach der Praxis des Bundesgerichts nicht, die Berufung wegen Unterlassung ausdrücklicher Angabe des Streitwertes als wirkungslos zu betrachten (vgl. BGE 38 II S. 379, Praxis 1 S. 283).
2. -Wohl aber erweist sich die Berufung aus einem andern Grunde als unzulässig, nämlich deshalb, weil sich die zu entscheidende Streitfrage nicht nach eiqge- nössischem Zivilrecht, sondern nach kantonalem öffent- lichen Recht beurteilt. Hierüber ist im Anschluss an den grundsätzlichen Entscheid des Bundesgerichts in Sachen A.-G. Kappeier gegen Einwohnergemeinde Turgi (EB 40 11 S. 83 ff.), an dessen Ausführungen bei der spätern (nicht veröffentlichten) Entscheidung vom 28. Januar 1916 in Sachen Elektrizitätsgesellschaft Zofingen gegen Einwohnergemeinde Zofingen festgehalten wurde -vgl. auch schon EB 34 II S. 793 und, in abweichendem Sinne früher EB 31 11 S. 384 Erwägung 2 -zu bemerken: Durch den « Konzessionsvertrag » haben die klägerischen Ge- meinden der Rechtsvorfahrin der Beklagten das Recht der Inanspruchnahme des Gemeindebodens zur Einrich- tung von Gasleitungen und ein Monopolrecht für die Abgabe von Gas an die im Gemeindegebiet wohnenden Privaten eingeräumt. Dieser « Vertrag) gehört nicht dem Privat-, sondern dem öffentlichen Rechte an. Die

118 Prozessrecht. N° 17. Gemeinden haben bei der Einräumung der genannten Rechte an das zu erstellende Gaswerk nicht privat- wirtschaftlich und als Persönlichkeiten des Privatrechts als den Vertragsgep,nern gleichgeordnete Rechtssub~ jekte, gehandelt, vielmehr haben sie dabei einen öffent- lichen Zweck verfolgt, nämlich die ihnen als Gemein- wesen obliegende wirtschaftliche Aufgabe, für die Stras- seI:beleuchtung zu sorgen und den Privaten die Möglich- keIt des Gasbezugs zu verschaffen, und es ist dies in der Form der Erteilung einer Konzession geschehen, eines Rctsaktes, bei dem sie der Konzessionärin in obrig- keitlicher Stellung, als Personen des öffentlichen Rechts gegenüber standen. Damit werden auch die durch die Konzessionserteilung als Verwaltungsakt begründeten Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien grundsätzlich vom öffentlichen Rechte beherrscht. Es könnte sich nur fragen, b nicht für einzelne solcher Rechtsbeziehungen, namentlIch solche, bei denen das vermögensrechtliche Moment in den Vordergrund tritt, Ausnahmen zu machen seien, insofern nämlich, als sie nach ihrer Natur oder der ihnen. durch de Konzession gegebenen Ausgestaltung als pnvatrechthch gelten müssten, oder doch als den ent- sprechenden Verhältnissen des Privatrechts derart ähn- lich und gleichbedeutend, dass sie im Streitfall ebenfalls der zivilgerichtlichen Beurteilung unterliegen Würden. Allein von dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis lässt sich das nicht sagen. Es handelt sich darum, auf Grund des zwischen den Parteien streitigen Art. 6 der Konzes- sin genuer zu bestimmen, welches der Maximalpreis seI, den dIe Beklagte für das abgegebene Gas konzessions- gemäss fordern kann, und zwar ist das zu entscheiden nicht sowohl oder doch nicht in erster Linie hinsichtlich der Gemeinden selbst als Abnehmerinnen, sondern hin- s.ichtlich der privaten Abnehmer. Das vermögensrecht- hche Interesse, das die Klägerinnen zu wahren haben ist daher nicht sowohl ein persönliches und fiska _{tisches, als ein solches der Gemeindeangehörigen über-· Prozessrecht. N° 18. .119 h.aupt, und somit seine Wahrung eine dem Gemeinde- wohl dienende allgemeine Aufgabe. Wenn die Vorinstanz die Klage als eine solche auf Feststellung von Leistungen, . die Dritten -den privaten Abnehmern -geschuldet werden, ansieht und sich auf Art. 112 Abs. 1 OR bernft, ßO darf diese Auffassung und die Anwendung der genann- ten Gesetzesbestimmung freilich in dem Sinne als zutref· fend gelten, dass für die vermögensrechtlichen Verhält- -nisse des öffentlichen Rechts mangels besonderer Bestim- mungen die entsprechenden Normen des Privatrechts soweit ebenfalls massgebend sein können, als nicht der ..öffentlichrechtliche Charakter des Verhältnisses etwas anderes verlangt. Das ändert aber nichts daran, dass die Beurteilung des Verhältnisses, weil öffentlichen Rechts, der Ueberprüfung durch das Bundesgericht gemäss Art. 57 OG entzogen ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. 18. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 10. März 1917 i. S. Brüstlein & Ci}, Beklagte und Berufungsklägerin, gegen die Schweizeriche Eidgenossenschaft, Beklagte und Berufungsbeklagte. Berechnung des S t r e i t wer t e s bei gleichzeitiger Klage und Widerklage (Art. 60 Abs. 3 OG). -Schadenersatz- anspruch des Bundes gegen die Bauunternehmung einer Strassenbahn wegen Be sc h ä d i gun g von Sc h w a c h- s t rom lei tun gen. Unerlaubte Handlung, Schuld- .anerkennung und U e b ern ahm e der S c h ade n s- h a f tun g dur c h K 0 n z e s s ion als Ersatzgründe. U n z u s t ä nd i g k e i t des Bundesgerichtes, weil der letz- tere Ersatzgrund öffentlichen Rechtes ist und die Vorinstanz entscheidend auf ihn abgestellt hat. A.' -Die beklagte Firma hat im Jahre 1913 als Unter-