Staatsrecht. VI. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDESRECHTS FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 9. t1r,eU vom 15. Marz 1917 i. S. Wellig gegen Bacco u. Einleitungsrichtel' Brig. Bedeutung des Art. 182 Abs. 1 OG. -Art. 2 U e b.-B e s t. zur BV : Die B ü r g s c h·a f t zur Leistung von Pro- z e s s k 0 s t e n s ich e r h e i t untersteht als solche nicht dem kant. Prozessrecht, sondern den Art. 492 ff. OR. A. -Das Gesetzbuch über die bürgerliche Prozess- Orun? des Kantons Wallis vom 30. Mai 1856 (bPO) erklart III den Art. 339 und 340 den Kläger, sowie auch n appellierenden Beklagten pflichtig, « auf Anlangen ) fur dIe Prozesskosten genugsame Sicherheit zu leisten und bestimmt ferner: ' Art. 341. « Die Sicherheit kann durch Bürgschaft )} oder durch. Geldhinterlage odr. in deren Ermanglung, )} dur_{h SpeZIalverpfändung hinreichender Liegenschaften )} geleIstet werden. )} . Art. 342. « Die Sicherheitsleistung geschieht mitte1st » Hinterlage beim Aktuariate entweder des Geldes oder )} eines authentischen Bürgschaftsaktes, oder mitte1st )} einer Hypothekaussetzung. ) B. -In einem vor dem Einleitungsrichter des Be- zirks Goms schwebenden Arrestprozess zwischen dem Unternehmer Sacco in Bng, dem heutigen Rekursbe-} lagten, und einem bei Prozessbeginn in Oberwald (Be- ZIrk Goms) wohn haften Elektriker Decoppet leistete der Rekurrent, Advokat Wellig in Brig, als Anwalt Decoppets wegen eines von diesem veranlassten Inzi- denzverfahrens auf Verlangen der Gegenpartei Kosten- ./ Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 9. 59 :sicherheit, indem er mit «Bot)} des Einleitungsrichters vom 3. Oktober 1913 die unterschriftliche Erklärung abgab. er stelle sich für den Mandanten Decoppet als « Kostenbürge I), und beifügte, die Verbürgung be- schlage nur die Kosten betreffend die Inzidenz, nicht aber den Haupthandel. Der Inzidenzstreit wurde durch Berufungsurteil des Gerichtshofs des

1. Kreises für den Bezirk Goms vom 2. April/16.·Juni 1914 endgültig zu Ungunsten Decoppets . entschieden und dieser in die Kosten des Verfahrens verfällt. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Goms vom 23. Dezember 1914 leitete in der Folge Sacco gegen Decoppet, « früher in Ober- wald, nun unbekannten Aufenthalts I), für den seinem Vertreter mit gerichtlichem « Bot» vom 7. Juli zuvor angezeigten Kostenbetrag von 154 Fr. 40 Cts. Betrei- bung ein und erhielt, nachdem der Schuldner sich auf die Zustellung des Zahlungsbefehls .durch Publikation im Walliser Amtsblatt nicht hatte vernehmen la,'>sen, am 18. Januar 1915 einen Pfändungsverlustschein für Kapital, Zinsen und Kosten von insgesamt 165 Fr. 15 Cts. Diesen Betrag setzte er sodann, mit Zahlungsbefehl vom
2. November 1916, gegen den Advokaten Wellig als Kostenbürgen gestützt auf die Urkunde vom 3. Oktober 1913 in Betreibung. Wellig erhob Rechtsvorschlag und brachte gegenüber dem Rechtsöffnungsbegehren Saccos folgende, schon in der Rechtsvorschlagserklärung skiz- zierte Einwendungen vor:
3. Der angerufene Bürgschaftstitel sei nichtig, weil darin, in Missachtung des Art. 493 OR, kein Maximl'ffi angegeben und verlangt worden sei.
4. Der Bürge hafte sowieso nicht für die Kosten der Betreibung Decoppets; denn diese sei am unrichtigen Ort erfolgt, da Decoppet zur Zeit der Betreibungsanhe- bung seinen Wohnsitz bereits nicht mehr in Oberwald, sondern, wie Sacco nach den Prozessakten habe wIssen müssen, in Lausanne gehabt habe.
5. In das der Forderung zu Grunde liegende Kosten-

60 Staatsrecht. verzeichnis seien unbegründeterweise 6 Posten im Ge- samtbetrage von 39 Fr. 45 Cts., die sich nicht auf das Inzidenzverfahren bezögen, mit aufgenommen worden. Sie könnten jedenfalls dein Bürgen gegenüber nicht gel- tend gemacht werden, da das Kostenverzeichnis ihm nicht notifiziert worden sei. l\tfit E n t s c h eid vom 2 9. No v e m b e r 1 9 1 6 verwarf der Eillleitungsrichter des Bezirks Brig als Rechtsöffnungsbehörde diese Einwendungen und er- kannte: (< Die anbegehrte Rechtsöffnung wird gewährt; der ) Betriebene trägt die Kosten des Verfahrens, Herrn Adv. I) Eschers 3 Fr. » Der Entscheid beruht auf wesentlich folgenden Erwä- gungen: Die Kostenbürgschaftsleistung des Advokaten \Vellig im (< Bot » vom 3. Oktober 1913 entspreche den Vorschriften der Art. 339 und 342 wall. bPO, sowie den Rechtsgepflogenheiten. Die Prozessbürgschaft habe öf- fentlich-rechtlichen Charakter. Sie werde vom schwei- zerischen Privatrecht (OR) nicht berührt, sondern unter- stehe der kantonalen Gesetzgebung, speziell dem Pro- zessrecht. Mit dessen Wesen sei sie eng verknüpft; denn es handle sich dabei nicht um eine freiwillige, sondern um eine, in jedem Prozess-Stadium unter bestimmten Rechtsfolgen erzwingbare Leistung. Dass das kantonale :rozessrect sie regiere, spreche auch CURTI (gemeint 1st: FICK) In seinem Kommentar zum OR, Ziff. 38 auf S. 946, aus. Eine ziffermässige Vorausbestimmung des Kostenhetrages wäre bei der Ungewissheit der Aus dehnung der Prozesse, des Eintretens von Zwischen- fragen usw. kaum mögHch ; es bestände dabei die Gefahr immer neue Bürgschaften leisten oder verlangen ~ müssen, was unbedingt nicht dem Sinne des Gesetzes entspreche. Hier liege nun ein rechtskräftiges, voll- streckbares Kostenverzeichnis vor, das den Advokaten Wel1ig und Perrig lange vor Niederlegung ihres Mandates als Vertreter Decoppets angezeig,t worden sei. WeI1ig /' Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 9. 61 habe somit volle Kenntnis von den Kosten gehabt. Einer besonderen Anzeige an ihn als Bürgen habe es nicht bedurft; vielmehr sei das Kostenverzeichnisdurch das Stillschweigen der Mandatare rechtskräftig und sowohl für Decoppet, als auch für dessen Bürgen ver- bindlich geworden. Decoppet sei laut Verlustschein an seinem früheren Wohnsitz Oberwald fruchtlos··betrieben worden. Diese Ausklagullg des Schuldners wäre nach dem kantonalen Zivilgesetzbuche (Art. 1798) nicht nötig gewesen, könne aber als Schonung für den Bürgen aufgefasst werden. C. -Gegenüber dem vorstehenden (laut Art. 11 Abs. 2 wall. EG z. SchKG an sich endgültigen) Rechtsöffnungs- entscheide hat Advokat Wellig das Bundesgericht ange- rufen, und zwar zunächst im Wege der zivilrechtlichen Beschwerde wegen Anwendung kantonalen statt eidge- nössischen Rechts, auf die jedoch durch Urteil vom 24. Januar 1917 nicht eingetreten worden ist; weil keine Zivilsache im Sinne des Art. 87 OG vorliege, und hierauf, noch rechtzeitig, im 'Wege des staatsrechtlichen Re- kurses. Dieser enthält den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Rechtsöffnungsbe- gehren Saccos abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ... Zur Begründung wird, als Verletzung des Art. 4 BV, wesentlich geltend gemacht :

1. Der Einleitungsrichter von Brig gewähre auf Grund von Kostenbürgschaften bald provisorische, bald defi- nitive Rechtsöffnullg ; die hier gewährte definitive trage daher eine eklatante Rechtsungleichheit zur Schau. Zudem liege überhaupt reine Willkür darin, bei Bürg- schaften definitive Rechtsöffnung zu gewähren, da hiefür laut Art. 82 SchKG nur provisorische Rechtsöffnung gewährt werden dürfe.
2. Ferner liege Justizverweigerung vor, weil der Rechtsöffnungsrichter diejenigen Posten des Kostenver- zeichnisses, welche nicht auf die angeblich verbürgte

62 Staatsrecht. Inzidenz Bezug hätten, sowie auch die Kosten der offen- bar am unrichtigen Ort durchgeführten Betreibung gegen Decoppet, auf welche die Bürgschaft sich gewiss nicht erstrecke, nicht ausgeschaltet habe. 3. Endlich habe sich der Rechtsöffnungsrichter der willkürlichen Gesetzesauslegung dadurch schuldig ge- macht, dass er annehme, die Prozesskostenbürgschaft werde durch die Art. 339 und 342 wall. bPO unter Aus- schluss des schweiz. OR regiert. Diese Prozessvorschrif- ten sprächen sich über Voraussetzungen und Inhalt der Bürgschaft nicht aus, sondern hiefür sei ehen das OR massgehend, gleichwie für die dort neben der Bürgschaft noch vorgesehenen Prozesskostenhypotek unzweifelhaft das ZGB. D. -Der Rekursbeklagte Sacco hat Abweisung des Rekurses beantragt. Es handle sich nach der Rekurs- begründUllg, wird eingewendet, in Tat und Wahrheit ein- fach um angebliche Verletzung der Art. 82 SchKG und 492 ff OR, also privatrechtlicher Vorschriften. Von einer Verfassungsverletzung könne nicht die Rede sein. Dem Rekurs stehe daher Art. 182 OG entgegen. Zudem habe ta.tsächlich auch keine Gcsetzesverletzu,ng stattgefunden. DIe Rechtsöffnung sei gewährt worden auf Grund eines rehtskräftigen. Urteils, nämlich der gesetzmässig noti- fiZlertell und l11 Rechtskraft erwachsenen Kostenliste und werde somit eine defmitive ein. Auf die Bemän gelung des Umfangs der .Kostenforderung habe der RechtsöfInungsrichter nicht mehr eintreten können noch viel weniger könne dies das Bl1ndesgericht tun: Und bei seinem Entscheide, dass die Prozess kosten- bürgschaft öffentlich-rechtlichen Charakter habe und der kantonalen Gesetzgebung unterstellt sei, habe der Rechts- öffnungsrichter trotzdem auch die Frage geprüft, ob der verbürgte Betrag in Zahlen angegeben sein müsse, um dem OR Genüge zu leisten, komme aber zum Schlusse dass der Sinn des Gesetzes nicht der sein könne. Wen _{also auch das OR, nicht das kantonale Recht, die vor- / Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 9. 63 liegende Bürgschaft regeln würde, so wäre die Gültig- keitseinrede des Rekurrenten nach dem Rechtsöffnungs- richter unhaltbar, und sollte dieser letztere den Art. 493 OR unrichtig ausgelegt haben, so bestände deswegen doch kein Grund für einen staatsrechtlichen Rekurs. Nun habe aber auch das Bundesgericht mit Urteil vom 14. April 1916. (AS 42 II N° 23 Erw. 3 S. 152 f.) festgestellt, dass dem Art. 493 OR Genüge geschehe, wenn sich die verbürgte Summe nur durch eine rechnerische Operation oder eine logische Ueberlegung bestimmen lasse. Diese Voraus- setzung sei hier erfüllt, da der Rekurrent den verbürgten Kostenbetrag an Hand des Tarifs habe vorauRsehen könne}. E. '-Auch der Rechtsöffnungsrichter hat auf Ab- weisung des Rekurses angetragen. Er hält an den Erwä- gungen des angefochtenen Entscheides fest und schliesst sich ferner auch den Ausführungen des Rekursbeklagten an. Das Bundesgericht zieht inErwägung:

1. -Der Rekursbeklagte und mit ihm der Rechts- öffnungsrichter halten dem Rekurrenten zu Unrecht die Bestimmwlg des Art. 182 OG entgegen. Diese schliesst nach feststehender Auslegung (so AS 40 I N° 49 S. (33) den staatsrechtlichen Rekurs nur insoweit aus, als das Bundesgericht wegen angeblicher Verletzung privat- oder strafrechtlicher Vorschriften eidgenössischen Rechts auf einem andern Wege (vermittelst der Berufung, der zivilrechtlichen Beschwerde oder der strafrechtlichen Kassationsbeschwerde) angegangen werden kann, was hier bezüglich der in dieser Hinsicht allein in Frage kommenden Vorschriften des OR über die Bürgschaft nach dem zivilrechtlichen Inkompetenzentscheide des Bundesgerichts vom 24. Januar 1917 feststehen der- massen nicht der Fall ist. Daneben ist auch auf diesem Rechtsgebiete eine selbständige Beschwerde über Ver-

64 Staatsrecht. letzung vetfassungsmässiger Rechte zulässig. Und diesem Erfordernis entspricht der vorliegende Rekurs, indem darin ausdrücklich Art. 4 BV und, was den Hauptbe- schwerdegrund der Nichtberücksichtigung des Art. 493 ORbetrifft, wenigstens der Sache nach auch der in Art. 2 Ueb.-Best. z. BV enthaltene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gegenüber dem kantonalen Recht als verletzt bezeichnet wird. Aus Art. 2 Ueb.-Best. z. BV hat das Bundesgericht von jeher ebenfalls ein Indi- vidualrecht abgeleitet und dessen Schutz gewährt, selbst wenn die Verfassungsbestimmung nicht ausdrücklich an- gerufen war (so z. B. neuestens mit Urteil Vom 20. Okto- ber 1916 i. S. Eidg. Bank gegen Konkursmasse der Spar- und Leihkasse Bremgarten und Obergericht des Kantons Aargau : AS 42 I N° 47 S. 360 f.). Auf den Rekurs ist somit einzutreten. - 2. -Bei Beurteilung der Frage, ob die vom Rekur- renten übernommene Prozesskostenbürgschaft dem kan- tonalen der dem eidgenössischen Recht unterstehe, muss zwischen der Pflicht der Sicherheitsleistung für die Prozesskosten an sich und der Erfüllung dieser Pflicht durch Bürgschaftsbestellung unterschieden wer- deu. 'Vas der Rechtsöffnungsrichter vom Zusammenhang der «( Prozessbürgschaft » mit dem kantonalen Prozess- recht sagt, gilt unbestreitbar HiT die Pflicht der Kosten- sicherheitsleistung als solche: Sie bildet in der Tat einen Bestandteil des öffentlich-rechtlichen Prozessver- hältnisses und wird deshalb an sich nach Vorausset- zungen, Inhalt und Rechtswirkungen durch das ein- schlägige kantonale Recht, insbesondere die Art. 339 ff. wall. bPO, bestimmt. Anderseits aber ist die Bürg- schaft ein privatrechtliches Institut, das die eidgenös- s~schen Vorschriften der Art. 492 ff. OR, und zwar mangels emes ausdrücklichen Vorbehalts zu Gunsten des kanto- nalen Rechts ausschliesslich, regeln (yerg!. über diesen allgemeinen Grundsatz der Abgrenzung eidgenössischer und kantonaler Rechtshoheit z. B. AS 37 I :No 10 Erw. 3 ./ Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 9. 85 os. 45). Jene Vorschriften sind also aUch massgebend für .die Verbürgung von Verbindlichkeiten kantonal- und öffentlich-rechtlicher Natur (so die Kommentare des OR : ,OSER, Vorbemerkung zum Titel der Bürgschaft, Ziffer 2, S. 853 und Anmerkung 1 zu Art. 504; FICK, Vorbe-- merkung zum Titel der Bürgschaft, Ziffer 3, S. 944, während die vom Rechtsöffnungsrichter angerufene Ziffer 38 ebenda nicht auf den Gegensatz von eidgenös- sischem und kantonalem Recht, sondern auf die örtliche Rechtsanwendung bei zwischenstaatlichen Verhältnis- sen Bezug hat). Wenn daher Art. 341 wall. bPO be- stimmt, dass die Prozesskostensicherheit u. a. durch Bürgschaft geleistet werden kann, so wird damit in dem Sinne auf das eidgenössische Bürgschaftsrecht abge- stellt, dass der Akt der Sicherheitsleistung durch Bürg- schaft den bundesrechtlichen Erfordernissen einer Bürg- schaftsurkunde entsprechen muss. Hiezu gehört nach Art. 493 OR die Angabe eines bestimmten Betrages der Haftung des Bürgen. Dieses Erfordernis hat nun der Rechtsöffnungsrichter hier nicht anerkannt und sich deshalb, entgegen der Behauptung des Rekursbeklagten, auch nicht darüber ausgesprochen, ob es erfüllt sei, son- dern es ausdrücklich als für die Prozesskostenbürgschaft nicht passend und nicht im Sinne des von ihm ausschliess- lich in Betracht gezogenen kantonalen Rechts liegend abgelehnt. Damit hat er, in Anwendung dieses kanto- nalen Rechts, massgebendes eidgenössisches Recht miss- achtet und so gegen Art. 2 Ueb.-Best. z. BV verstossen. Aus diesem Grunde ist sein Entscheid in der Meinung aufzuheben, dass er den Einwand der Nichtigkeit der streitigen Bürgschaftsverpflichtung an Hand des Art. 493 OR zu prüfen hat, wobei dann auch zu erwägen sein mag, ob der Rekurrent in seiner doppelten Eigen- schaft als Anwalt und als Bürge mit diesem Einwande nach Treu und Glauben überhaupt zu hören sei. 3. -Nach der vorstehenden Erwägung bedürfen die weiteren Rekursargumente vorläufig keiner Erörterung, AS 43 I -1917 5

66 Staatsrecht. da ihre praktische Bedeutun~. vom nuen grunätz­ lichen Entscheide des RechtsofinungsrIchters abhangt. Sollte dieser letztere neuerdings zur Abweisung des Nieh- tigkeitseinwandes des Rekurrenten gelangen, so hätte . e r sich zuerst wiederum mit den jenen Argumenten zu Grunde liegenden Behauptungen zu befassen, also ie Frage der betreibungsrechtlichen Bedeutung des vorlIe- genden Kostenverzeichnises gegenübr de~ Rekur- renten als Bürgen, sowie dIe Frage, ob mcht dIe Haftung des Rekurrenten speziell für die Kosten der erfolglosen Ausklagung des Hauptschuldners Decoppet ausgeschlos- sen wäre, wenn diese Ausklagung wirklich aus Versehen des Gläubigers am unrichtigen Orte stattgefunden haben sollte, nochmals zu prüfen. Demnach 11at das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheissen und der Reehtsöffnungs- entscheid des Einleitungsrichters des Bezirkes Brig vom 29. November 1916 im Sinne der Erwägungen aufge- hoben. VII. AUSLIEFERUNG EXTRADITION 10. Arrat d.u 9 mars 1917 dans Ia cause en extradition Babbat et Limoge. Tratte franco-suisse d'extradition: il est applicable meme lorsque l'individu recheche n'a ps fut: de France en Sulsse, mais se trouve en SUlsse a la sUlte de son expulsion du territoire franl(ais. En cas de delit continu commis a la fois en France et en Suisse ainsi qu'en cas d'activite delictueuse deployee eIlt Auslieferung. N° 10. 67 Suisse, mais dont les effets se sont produits en France, les tribunaux suisses sont competents pour statuer sur l'en- semble du delit et l'extradition a l'Etat etranger doit par consequent etre refusee. A. -Le 23 novembre 1916 ont ete arretes a Geneve Rabbat Gabriel, ne le 15 mars 1883, banquier, ressor- tissant ture, et Limoge Philippe, ne le 29 juillet 1857, representant, ressortissant fran«;ais. Le 5 decembre l'Am- bassade de France en Suisse a reclame l'extradition des deux prevenus. A ceUe demande etaient joints trois man- dats d'arret deeernes par le Juge d'instruction pres le Tribunal de Ia Seine.

1. Le premier de ces mandats d'arret concerne Rabbat seul qui est inculpe d'eseroquerie, abus de confiancc et tentatives d'escroquerie a raison des faits relates comme suit : a) Affaire Farge. Rabbat a re«;u a Paris Ia visite d'un nonune Farge. paysan illeUre et l'a engage a aeheter des parts de Ia Banque universelle donnant de gros benefices et dont il lui assurerait la representation pour l'Auvergne; il a prepare et falt signer par Farge une leUre par la quelle celui-ci demandait qu'on lui envoyat aussitöt les fonds necessaires pour cet achat. En aUendant l'arriV'ee de l'argent, Rabbat a aecapare Farge, le eonduisant au res- taurant, au thMtre, le ramenant en automobile,ete. Farge a re~u les fonds soit 6000 fr. mais dans l'antichambre de Rabbat le portefeuille qui contenait ces 6000 fr. et en outre 2350 fr. a disparu de sa pelisse. Rabbat l'a console en affirmant que les operations fructueuses dans lesquelles il allait l'engager repareraient bientöt eette perte ; il l'a pousse a ecrirechez lui pour demander de nouveau 6000 fr. Farge ayant ete rappele chez lui, Rabbat l'a suivi en auto- mobile et apres lui avoir offert ainsi qu'a sa fille un de- jeuner a Ia gare du Pont de Dore, il a obtenu de lui, a ce que dit Farge, un nouveau versement de 7000 fr. Moyen- na nt paiement de 4500 fr., plus 1500 fr. avances a Paris